Bundespatentgericht:
Beschluss vom 3. August 2011
Aktenzeichen: 29 W (pat) 145/10

(BPatG: Beschluss v. 03.08.2011, Az.: 29 W (pat) 145/10)

Zusammenfassung der Gerichtsentscheidung

Die Beschwerde gegen die Eintragung der Wortmarke "Blue Gecko" wird vom Bundespatentgericht zurückgewiesen. Die Marke wurde für Dienstleistungen in den Bereichen Werbung, Ausbildung, Schulungen und wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen registriert. Eine ältere Wort-/Bildmarke der Beschwerdeführerin, die auf die Bezeichnung "GECO" eingetragen ist, wurde als Grund für den Widerspruch gegen die Eintragung der Marke "Blue Gecko" angeführt. Die Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Marken verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Das Bundespatentgericht teilt diese Auffassung und stellt fest, dass zwischen den Marken keine Verwechslungsgefahr besteht. Es wird darauf hingewiesen, dass die Widerspruchsmarke eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft aufweist. Die Marken werden weder klanglich noch schriftbildlich noch begrifflich ähnlich wahrgenommen. Die Beschwerdeführerin argumentierte, dass der Wortbestandteil "GECO" in der angegriffenen Marke eine selbstständig kennzeichnende Stellung einnimmt, jedoch sieht das Gericht dies anders. Es wird festgestellt, dass der Wortbestandteil "GECO" nicht dominant ist und die Marken insgesamt deutlich voneinander abweichen. Auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr wird ausgeschlossen, da keine Serienmarken vorliegen und die Vergleichsmarken unterschiedlich gestaltet sind. Eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne, die Beziehungen zwischen den Unternehmen nahelegen würde, wird ebenfalls ausgeschlossen. Das Gericht weist die Beschwerde daher zurück.

Die Gerichtsentscheidung im Volltext:

BPatG: Beschluss v. 03.08.2011, Az: 29 W (pat) 145/10

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die Wortmarke Blue Geckoist am 29. Juni 2007 angemeldet und am 9. Oktober 2007 unter der Nummer 307 42 522 als Marke in das beim Deutschen Patentund Markenamt (DPMA) geführte Register eingetragen worden für folgende Dienstleistungen der Klasse 35: Werbung;

Klasse 41: Ausbildung, Schulungen;

Klasse 42: wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen.

Gegen diese Marke, deren Eintragung am 9. November 2007 veröffentlicht wurde, hat die Inhaberin der älteren Wort-/Bildmarkedie als Gemeinschaftsmarke am 5. April 2001 unter der Nummer GM 1356724 eingetragen wurde für folgende Waren und Dienstleistungen der Klasse 9: Computer; Computer-Hardware; Computer-Software (soweit in Klasse 9 enthalten);

Klasse 35: Unternehmensberatung; Zusammenstellung und Systematisierung von Daten in Computerdatenbanken; Personal-, Stellenvermittlung, Personalberatung; Arbeitnehmerüberlassung auf Zeit; Sammeln und Liefern von Informationen über Stellenangebote und -gesuche;

Klasse 42: Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Computerberatungsdienste, EDV-Beratung, Vermittlung und Zurverfügungstellung von Knowhow auf dem EDV-Sektor; Computer-Systemanalysen, Aktualisieren, Design, Wartung und Vermietung von Computer-Software; Dienstleistungen eines Systemund Technologieintegrators sowie eines Informatikers; System-Administration und User-Support von LAN's und WAN's; Technologietransfer Widerspruch erhoben.

Die Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patentund Markenamts hat mit Beschlüssen vom 23. Juli 2009 und 2. März 2010, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, eine Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Marken verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Die Dienstleistungen der angegriffenen Marke "Ausbildung, Schulungen; wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen" könnten mit den Waren/Dienstleistungen "Computer-Software; Computerberatungsdienste, EDV-Beratung, Vermittlung von Knowhow auf dem EDV-Sektor; Technologietransfer" zum Teil engste Berührungspunkte in Art, Erbringung, Einsatzgebiet und typischen Anbieterbetrieben aufweisen, während eine Ähnlichkeit zwischen "Werbung" und "Unternehmensberatung" zu verneinen sei. Es sei von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen, da die Widersprechende eine gesteigerte Kennzeichnungskraft nicht hinreichend dargelegt habe. Die jüngere Marke halte die Anforderungen an den Zeichenabstand in jedem Fall ein. Eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr sei ausgeschlossen, da sich die Widerspruchsmarke aufgrund ihrer grafischen Gestaltung, die eine eigenständige Charakteristik erkennen lasse, und der kurzen Buchstabenfolge "GECO" deutlich erkennbar von der reinen Wortverbindung "Blue Gecko" des angegriffenen Zeichens abhebe. Auch in klanglicher Hinsicht sei ein hinreichender Abstand eingehalten. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob die Abbildung eines stilisierten Schuppenkriechtiers in der Widerspruchsmarke aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise zoologisch der Gattung der Warane, wie noch im Erstbeschluss angenommen, oder der Geckos zuzuordnen sei und ob die Buchstabenfolge "GECO", die aus grammatikalischer und semantischer Sicht eher wie eine Abkürzung nach Art eines Kunstbegriffs wirke, dennoch mit einem Gecko in Verbindung gebracht werde. Denn dem Bestandteil "Gecko" sei innerhalb der Wortkombination "Blue Gecko" keine prägende Bedeutung zuzubilligen. Vielmehr seien die beiden Worte in ihrer ohne weiteres erfassbaren Bedeutung von "blauer Gecko" aufeinander bezogen und stünden daher gleichgewichtig nebeneinander. Ebenso wenig komme dem Bestandteil "Gecko" in der angegriffenen Marke eine selbständig kennzeichnende Stellung zu. Der Gesamteindruck von "Blue Gecko" werde schlicht durch die Zusammenstellung zweier Wörter zu einer Sinneinheit bestimmt. Auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne liege nicht vor.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, mit der sie (sinngemäß) beantragt, die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 35 des DPMA vom 23. Juli 2009 und vom 2. März 2010 aufzuheben.

Sie ist der Auffassung, die sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen seien weitgehend identisch oder zumindest hochgradig ähnlich. Der Widerspruchsmarke sei im Hinblick auf eine ernsthafte Benutzungsdauer von ca. zehn Jahren eine gesteigerte Kennzeichnungskraft zuzubilligen, zumal sie keine beschreibenden Elemente in Bezug auf die für sie eingetragenen Waren und Dienstleistungen aufweise. Selbst bei nur durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei aber eine Verwechslungsgefahr gegeben. Die Gesamtbezeichnung "Blue Gecko" der angegriffenen Marke werde begrifflich von dem Wortbestandteil "Gecko" mit dem Hinweis auf ein Kriechtier geprägt. Das Wort "Blue" konkretisiere lediglich, dass es eben um einen blauen Gecko gehe. Jedenfalls komme der Bezeichnung "Gecko" eine selbstständig kennzeichnende Stellung in der angegriffenen Marke zu. Die Beschwerdeführerin führt in diesem Zusammenhang eine Reihe von Entscheidungen des BPatG und HABM an, bei denen ein vergleichbarer Sachverhalt gegeben sei und eine Verwechslungsgefahr angenommen wurde (u. a. BPatG 27 W (pat) 166/00 - Blue Jeans/JEANS; 30 W (pat) 273/93 - BLUE TEC/TEC; 26 W (pat) 135/94 - KISS light GOLDLI-MO/KISS). Daraus werde deutlich, dass eine Farbangabe im Zusammenhang mit anderen Wortbestandteilen in den Hintergrund trete, jedenfalls aber der zusätzliche Wortbestandteil eine selbständig kennzeichnende Stellung behalte. Der angesprochene Verkehr würde das angegriffene Zeichen "Blue Gecko" trotz der lexikalischen Nachweisbarkeit von blauen Geckoarten nicht als Gesamtbegriff wahrnehmen. Denn außer zoologischen Experten würde niemand wissen, dass es beispielsweise "Blauschwanz Taggeckos" gebe. Die Widerspruchsmarke werde primär durch den Wortbestandteil als einfachster Kennzeichnungsart geprägt. Zudem bestehe vorliegend die Besonderheit, dass der Bildbestandteil mit dem Wortbestandteil eine begriffliche Einheit bilde und deshalb vom Verkehr auch nicht eigenständig wahrgenommen werde. Die Bezeichnung "GECO" werde im Zusammenspiel mit dem Bild eines Geckos (oder sonstigen Kriechtiers) insgesamt als "Gecko" verstanden. Folglich stünden sich die Zeichen "Gecko" und "GECO" (im Verbraucherverständnis "Gecko") gegenüber, die im Klang und im Bedeutungsoder Sinngehalt hochgradig ähnlich seien, so dass eine ummittelbare Verwechslungsgefahr vorliege. Selbst wenn eine solche verneint würde, sei jedenfalls eine mittelbare (begriffliche) Verwechslungsgefahr gegeben. Die Beschwerdeführerin nimmt insoweit u. a. auf die o. g. Entscheidung des BPatG zu "Blue Jeans/JEANS" Bezug. Ferner sei eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt eines Serienkennzeichens gegeben, weil der Verkehr die angegriffene Marke als Teil einer Markenserie der Beschwerdeführerin ansehe. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf die weiteren für sie eingetragenen deutschen Wortbzw. Wort-/Bildmarken "GECO" (305 76 962) und

(398 53 804) sowie die IR-Marke "GECO" (887724). Gerade, weil für die Widersprechende die Bezeichnung "GE-CO" als Wortmarke registriert sei, liege die Annahme eines Markenstamms besonders nahe. Ein gedankliches Inverbindungbringen der angegriffenen Marke mit der Widerspruchsmarke dränge sich dem Verkehr auch deshalb in besonderem Maße auf, weil die ebenfalls für die Widersprechende eingetragene Marke

(398 53 804) in blauer Farbe gehalten sei. Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Das Zeichen "Blue Gecko" werde entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht von dem Wort "Gecko" geprägt, da erst durch die Kombination der beiden Begriffe eine neue Sinneinheit entstünde und keiner der einzelnen Bestandteile für sich alleine ausdrucksstark sei. Die von der Beschwerdeführerin angeführten Entscheidungen (z. B. BLUE TEC/TEC sowie Blue Jeans/JEANS) seien auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Denn in den dortigen Entscheidungen hätten sich identische Wortbestandteile gegenüber gestanden, wohingegen sich hier die Bestandteile "Gecko" und "GECO" wegen des in der Widerspruchsmarke fehlenden Buchstabens "k" sowohl in schriftbildlicher als auch klanglicher Hinsicht (kurz bzw. lang gesprochenes "e") deutlich unterschieden. Die Widerspruchsmarke werde entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin auch nicht maßgeblich durch den Wortbestandteil "GECO" geprägt. Dass der Wortbestandteil überhaupt auf einen Gecko oder ein anderes Kriechtier hinweisen könne, erschließe sich dem durchschnittlichen Verbraucher erst bei Betrachten des Bildbestandteils, der auch im Wortbestandteil die Assoziation eines Kriechtiers hervorrufen könne. Würde der Bildbestandteil der Widerspruchsmarke hingegen fehlen, so würde der Durchschnittsverbraucher den Wortbestandteil "GECO" wohl als Abkürzung bzw. Akronym auffassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Senat teilt die Auffassung der Markenstelle, dass zwischen beiden Marken keine Verwechslungsgefahr im Sinne von §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2, 125 b Nr. 1 MarkenG besteht.

Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH GRUR 2004, 865, 866 -Mustang; GRUR 2004, 598, 599 -Kleiner Feigling; GRUR 2004, 783, 784 -NEURO-VIBOLEX/-NEURO-FIBRAFLEX; GRUR 2006, 60, 61 Rdnr. 12 -coccodrillo; GRUR 2006, 859, 860 Rdnr. 16 - Malteserkreuz I; GRUR 2008, 906 -Pantohexal; GRUR 2008, 258, 260 Rdnr. 20 - INTERCONNECT/T-InterConnect; GRUR 2009, 484, 486 Rdnr. 23 - Metrobus; GRUR 2010, 235 Rdnr. 15 -AIDA/AIDU; EuGH GRUR 2006, 237, 238 -PICASSO).

1. Es ist zumindest von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarkeauszugehen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann der Widerspruchsmarke keine gesteigerte Kennzeichnungskraft beigemessen werden, weil ein hoher Bekanntheitsgrad in ganz Deutschland nicht hinreichend dargelegt worden ist.

Gesteigerte Kennzeichnungskraft entsteht nicht schon durch eine besondere Eigenart und Einprägsamkeit des Markenzeichens, welche hier bei dem nicht beschreibenden Markenwort "GECO" und der bildlichen Darstellung eines Kriechtieres gegeben sein dürfte. Für die Annahme einer erworbenen erhöhten Kennzeichnungskraft durch eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit bedarf es vielmehr hinreichend konkreter Angaben zum Marktanteil, Umsatz, geografischer Verbreitung, Werbeaufwand inklusive Investitionsumfang zur Förderung der Marke sowie zu demoskopischen Befragungen (vgl. BGH GRUR 2008, 903, 904 - SIERRA ANTIGUO). Eine solche Bekanntheit der Widerspruchsmarke ist nicht dargetan und belegt worden. Allein der pauschale Vortrag der Beschwerdeführerin, die Widerspruchsmarke sei zehn Jahre ernsthaft benutzt worden, reicht hierfür nicht aus.

2. Ausgehend von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist selbst bei Zugrundelegung identischer bzw. hochgradig ähnlicher Waren und Dienstleistungen und Anwendung nur durchschnittlicher Sorgfalt seitens der angesprochenen Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr mangels Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Marken zu verneinen.

Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken, wobei von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 428, 431 Rdnr. 53 -Henkel; BGH MarkenR2000, 420, 421 -RATIONAL SOFTWARE CORPORATION; GRUR 2001, 1151, 1152 -marktfrisch). Der Grad der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen ist dabei im Klang, im (Schrift)Bild und im Bedeutungs-(Sinn-)Gehalt zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr reicht dabei regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht aus (BGHZ 139, 340, 347 -Lions; BGH MarkenR 2008, 393, 395 Rdnr. 21 -HEITEC). Zudem ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich mehr auf die gegebenen Übereinstimmungen der zu vergleichenden Marken abzuheben als auf die Abweichungen, weil erstere stärker im Erinnerungsbild zu haften pflegen. Für den Gesamteindruck eines Zeichens ist insbesondere der Wortanfang von Bedeutung, weil der Verkehr diesem regelmäßig größere Beachtung schenkt als Endsilben (BGH a. a. O. - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX).

a) Die sich hier gegenüberstehenden Marken werden weder klanglich noch schriftbildlich noch begrifflich ähnlich wahrgenommen.

aa) Schon aufgrund ihrer grafischen Elemente, die in der angegriffenen Marke keine Entsprechung finden, weist die Widerspruchsmarkemit dem neben dem Wortbestandteil in etwa gleicher Größe abgebildeten Kriechtier so deutliche, sofort ins Auge fallende Unterschiede zu der jüngeren, zweigliedrigen Wortmarke "Blue Gecko" auf, dass beide Marken auf Anhieb sicher auseinandergehalten werden können. Die Bildbestandteile können bei der Beurteilung von optischen Ähnlichkeiten auch nicht unberücksichtigt bleiben, da sie in ihrer Gesamtheit zur Kennzeichnungskraft der Marke beitragen. Insofern bleiben sie in der Erinnerung der Verkehrsteilnehmer und wirken bildlichen Verwechslungen zusätzlich entgegen (vgl. BGH GRUR 2008, 254, 257 Rdnr. 36 - THE HOME STORE; a. a. O. -SIERRA ANTIGUO). Einen markanten Unterschied am grundsätzlich stärker beachteten Wortanfang erzeugt ferner das Wortelement "Blue" der angegriffenen Marke. Abgesehen davon fällt auf, dass das Element "GECO" der Widerspruchsmarke aus vier Buchstaben in Großschreibung, während der Wortbestandteil "Gecko" der angegriffenen Marke aus fünf Buchstaben in Großund/oder Kleinschreibung besteht. Eine Verwechslungsgefahr in (schrift-)bildlicher Hinsicht ist daher zu verneinen.

bb) Eine Verwechslungsgefahr in klanglicher Hinsicht kommt allenfalls dann in Betracht, wenn der in beiden Marken ähnlich enthaltene Wortbestandteil "Gecko" bzw. "GECO" eine kollisionsbegründende Stellung einnimmt, indem er eine die beiden Gesamtmarken prägende Funktion aufweist, und demzufolge die übrigen Markenteile für die angesprochenen Verkehrskreise in einer Weise zurücktreten, dass sie für den Gesamteindruck vernachlässigt werden können (EuGH GRUR 2007, 700 Rdnr. 41 - HABM/Shaker [Limoncello]; GRUR 2005, 1042 Rdnr. 28 f. - THOMSON LIFE; BGH a. a. O. Rdnr. 18 - Malteserkreuz I; GRUR 2007, 888 Rdnr. 22 u. 31 - Euro Telekom; a. a. O. Rdnr. 18 - SIERRA ANTIGUO; GRUR 2009, 772, 776 Rdnr. 57 - Augsburger Puppenkiste).

In diesem Rahmen ist bei der Beurteilung der klanglichen Verwechslungsgefahr zunächst davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Widerspruchsmarke nach dem Wortbestandteil als einfachster Bezeichnungsform, also mit "GECO" benennen werden (vgl. u. a. BGH a. a. O., 862 Rdnr. 29 - Malteserkreuz I; a. a. O., 905 Rdnr. 25 - SIERRA ANTIGUO), so dass vorliegend grafische Unterschiede der Marken unberücksichtigt bleiben können.

aaa) Die angegriffene Marke setzt sich aus den Wortbestandteilen "Blue" und "Gecko" zusammen. Das aus dem englischen Grundwortschatz stammende Adjektiv "blue" hat die Bedeutung "blau" (Duden-Oxford -Großwörterbuch Englisch, 3. Aufl. 2005 [CD-ROM]). Das im Deutschen und im Englischen gleichlautende Wort "Gecko" bzw. "gecko" bezeichnet ein "(in Tropen u. Subtropen heimisches) zu den Echsen gehörendes Kriechtier von unterschiedlicher Gestalt u. Größe, mit großen Augen u. mit Haftorganen an den Zehen" (Duden -Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl. 2006 [CD-ROM]; Duden-Oxford -Großwörterbuch Englisch a. a. O.). In seiner Gesamtbedeutung wird die Wortfolge der angegriffenen Marke ohne weiteres als "blauer Gecko" verstanden. In Bezug auf die für sie geschützten Dienstleistungen fehlt es beiden Bestandteilen an einer Sachaussage.

bbb) Das Wortelement "GECO" der Widerspruchsmarke ist lexikalisch nicht nachweisbar, ist aber dem Wort "GECKO" orthografisch ähnlich. Im Rahmen der Beurteilung der klanglichen Verwechslungsgefahr kann zugunsten der Beschwerdeführerin unterstellt werden, dass "GECO" trotz des fehlenden Buchstabens "K" in der Wortmitte von einem Großteil der maßgeblichen Verkehrskreise wie "Gecko", also mit einem kurzen "e", ausgesprochen wird. Auch die Widerspruchsmarke weist keine beschreibenden Elemente in Bezug auf die für sie eingetragenen Waren und Dienstleistungen auf.

ccc) Vorliegend kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass der Bestandteil "Blue" der jüngeren Marke für die angesprochenen Verkehrskreise in einer Weise zurücktritt, dass dieser für den Gesamteindruck vernachlässigt werden könnte. Vielmehr sind die beiden Worte "Blue Gecko", die ohne analysierende Betrachtungsweise in der Bedeutung von "blauer Gecko" erfasst werden, aufeinander bezogen und bilden eine eigenständige Sinneinheit. Die Recherche des Senats hat ergeben, dass es verschiedene blaue Geckoarten gibt, wie -den Blauschwanz Taggecko = engl.: bluetailed day gecko (vgl. Enzyklopädie der Reptilien & Amphibien, Augsburg 1999, S. 149 f., Anlage 1 zum Schreiben des Senats vom 7. Juli 2011, Bl. 39/40 GA; www.reptilienland.com..., Anlage 2 zum o. g. Schreiben, Bl. 41/42 GA),

-den Blauen Bambus-Taggecko (vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Blauer_Bambus-Taggecko, Anlage 3 zum o. g. Schreiben, Bl. 43 -45 GA) oder -den Himmelblauen Zwergtaggecko (vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Lygodactylus_williamsi, Anlage 4 zum o. g. Schreiben, Bl. 46 -48 GA), die jedenfalls unter Terrarienfreunden teilweise auch mit "Blauer Gecko" abgekürzt werden (vgl. die Beispiele unter www. aquaterrashop.de..., www.fotocommunity.de..., www.terrarienfreundecelle.de..., Anlagen 6 -8 zum o. g. Schreiben, Bl. 51 -53 GA). Aber auch wenn das angesprochene Publikum, bei dem es sich nicht um zoologische Experten handeln dürfte, diese Geckoarten nicht kennt und die Wortverbindung "Blue Gecko" als Fantasiebezeichnung auffasst, verbindet es in seiner Vorstellung mit einem "blauen Gecko" trotzdem etwas anderes als bloß mit einem "Gecko". Die Farbangabe "Blue" verleiht der angegriffenen Marke damit ein zusätzliches einprägsames Charakteristikum. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin tritt die Farbangabe im Zusammenhang mit dem Substantiv "Gecko" daher keinesfalls völlig in den Hintergrund. Der Verkehr hat auch keine Schwierigkeiten, die kurze und prägnante Wortverbindung "Blue Gecko" auszusprechen oder sich zu merken, so dass er nicht dazu neigen wird, die angegriffene Marke in einer die Merkbarkeit oder Aussprechbarkeit erleichternden Weise zu verkürzen (BGH GRUR 2002, 626, 628 -IMS GMBH). Vielmehr stehen die genannten Markenbestandteile gleichwertig nebeneinander und es besteht keine Veranlassung, einen Bestandteil der angegriffenen Marke bei der Benennung zu vernachlässigen. Die von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang angeführte Entscheidung des BPatG zu "BLUE TEC/ TEC" (30 W (pat) 273/93) unterscheidet sich von dem vorliegenden Sachverhalt schon dadurch, dass der Wortbestandteil "BLUE" der dortigen angegriffenen Marke in deutlich kleinerer Schrift über den Begriff "TEC" gesetzt war. Entsprechendes gilt für die Entscheidung des BPatG zu "KISS light GOLDLIMO/KISS" bzw. "KISS light SILBER-LIMO/KISS (26 W (pat) 135/94 und 26 W (pat) 136/94), zudem wurden dort der identisch übernommenen Widerspruchsmarke -anders als im vorliegenden Fall -beschreibende Elemente hinzugefügt.

ddd) In klanglicher Hinsicht unterscheiden sich die Vergleichsmarken daher schon durch ihre Silbenzahl. Dem dreisilbigen Wortzeichen "Blue Gecko" steht die zweisilbige Bezeichnung "GECO" gegenüber. Die Vokalfolgen "U-E-O" und "E-O" stimmen nur am Ende, bei den beiden letzten Silben, überein. Dies gilt auch für den Sprechund Betonungsrhythmus, so dass aufgrund der deutlichen klanglichen Unterschiede in den regelmäßig stärker beachteten Wortanfängen divergierende Gesamtklangbilder der Vergleichszeichen vorliegen.

cc) Auch eine begriffliche Verwechslungsgefahr ist wegen des bereits dargestellten unterschiedlichen Sinngehalts der Vergleichsmarken, nämlich "Blauer Gecko" auf der einen und "Gecko" (bei einem zugunsten der Beschwerdeführerin unterstellten Verbraucherverständnis des Wortes "GE-CO") auf der anderen Seite, ausgeschlossen.

b) Eine mittelbare Verwechslungsgefahr ist ebenfalls zu verneinen.

Die Gefahr, dass Marken miteinander gedanklich in Verbindung gebracht werden, obwohl die beteiligten Verkehrskreise die Unterschiede zwischen den Vergleichsmarken erkennen, liegt nur dann vor, wenn ein mit der älteren Marke übereinstimmender Bestandteil identisch oder ähnlich in eine komplexe Marke aufgenommen wird, in der er neben einem Unternehmenskennzeichen oder Serienzeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, und wenn wegen der Übereinstimmung dieses Bestandteils mit der älteren Marke bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen wird, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (EuGH a. a. O. -THOMSON LIFE; BGH a. a. O. Rdnr. 18 - Malteserkreuz I;

a. a. O. Rdnr. 33 -INTERCONNECT/T-InterConnect; GRUR 2010, 646 Rdnr. 15 -OFFROAD).

aa) Die mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens greift unter dem Begriff des gedanklichen Inverbindungbringens der jüngeren mit der älteren Marke dann ein, wenn die Zeichen in einem Bestandteil übereinstimmen, den der Verkehr als Stamm mehrerer Zeichen eines Unternehmens sieht und deshalb die nachfolgenden Bezeichnungen, die einen wesensgleichen Stamm aufweisen, demselben Inhaber zuordnet (BGH GRUR 2007, 1071 Rdnr. 40 -Kinder II).

Selbst wenn "GECO" als Stammbestandteil einer Markenserie der Widersprechenden geeignet wäre, müsste die Widersprechende über eine auf dem Markt präsente Markenserie mit diesem Stammbestandteil verfügen (EuGH GRUR Int. 2007, 1009 Rdnr. 64 -Il Ponte Finanziaria/HABM [BAIN-BRIDGE]).

Die Widersprechende verfügt im Inland -neben der Widerspruchsmarke nur über zwei weitere Marken mit dem Bestandteil "GECO" (Wort-/Bildmar

(398 53 804) und die Wortmarke "GECO" (305 76 962) die IR-Wortmarke "GECO" (887724) genießt hingegen Schutz nur für das Ausland), bei denen jedoch in keinem Fall dem Bestandteil "GECO" ein weiteres Element wie bei der angegriffenen Marke vorangestellt ist. Hinzu kommt, dass zur tatsächlichen Verwendung dieser Marken und ihrer Präsenz auf dem Markt nichts weiter vorgetragen worden ist. Von einem Einfügen der angegriffenen Marke in eine Serienreihe der Widersprechenden kann daher keine Rede sein.

Abgesehen davon fehlt es auch an einem hinreichend übereinstimmenden Bestandteil in beiden Marken. Das als Stammbestandteil in Betracht kommende Element muss identisch sein oder nur so geringfügig abweichen, dass es unbemerkt bleibt oder für einen Druckoder Hörfehler gehalten wird (BGH GRUR 1972, 549, 550 - Messinetta; GRUR 1989, 350, 353 Abbo/Abo). Insoweit reichen bereits relativ geringfügige Unterschiede aus, um den Gedanken an Serienmarken desselben Unternehmens nicht aufkommen zu lassen (BGH a. a. O. - Messinetta; a. a. O., 1074 Rdnr. 41 - Kinder II). Die abweichende Schreibweise des Bestandteils "Gecko" in der jüngeren Marke wird jedoch vom angesprochenen Verkehr nicht unbemerkt bleiben und auch nicht als eine unbeabsichtigte andere Schreibweise von "GE-CO" angesehen.

bb) Mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt der Markenusurpation wird angenommen, wenn ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, neben einem Unternehmenskennzeichen oder Serienzeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt. Bei Identität oder Ähnlichkeit dieses selbständig kennzeichnenden Bestandteils mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang kann das Vorliegen von Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zu bejahen sein, weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (BGH a. a. O. Rdnr. 18 - Malteserkreuz I).

Zwar wird der Wortbestandteil der Widerspruchsmarke in der jüngeren Marke ähnlich übernommen, aber "Blue " ist kein Unternehmenskennzeichen oder eine bekannte Marke der Beschwerdegegnerin.

cc) Eine mittelbare begriffliche Verwechslungsgefahr ist ebenfalls zu verneinen. Eine solche kann gegeben sein, wenn trotz der erkannten begrifflichen Unterschiede wegen einer Ähnlichkeit des Sinngehalts und einer einander entsprechenden Markenbildung auf eine Zusammengehörigkeit im Sinne von Serienmarken geschlossen werden kann (BGH BGH Mitt. 1968, 196, 197 Jägerfürst/Jägermeister; Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 9 Rdnr. 394 m. w. N.). Dies gilt insbesondere bei Marken, die denselben charakteristischen Aufbau aufweisen oder aus sonstigen Gründen -etwa wegen eines branchenüblichen Hinweises auf eine Produktserie für unterschiedliche Zielgruppen oder weil die eine Marke als Verkleinerungsform der anderen Marke aufgefasst werden kann -den Gedanken an dieselbe betriebliche Herkunft nahelegen (Ströbele/Hacker a. a. O., m. w. N.). Eine mittelbare begriffliche Verwechslungsgefahr setzt nach der Rechtsprechung allerdings voraus, dass sich die gedankliche Verbindung aufdrängt (BGH GRUR 1999, 735, 736 -MONOFLAM/POLYFLAM; GRUR 2004, 779, 782 -Zwilling/Zweibrüder).

Unterstellt, das angesprochene Publikum entnimmt dem Wortbestandteil der Widerspruchsmarke "GECO" die Bedeutung des Begriffs "Gecko", stehen sich vom Sinngehalt der Vergleichsmarken ein Gecko und ein blauer Gecko gegenüber. Eine Zusammengehörigkeit im Sinne von Serienmarken drängt sich jedoch aus den oben unter b) aa) genannten Gründen gerade nicht auf. Die Vergleichsmarken weisen weder denselben charakteristischen Aufbau auf noch sind sonstige Gründe ersichtlich, die eine herkunftshinweisende Assoziation auszulösen vermögen, insbesondere fehlen Darlegungen der Widersprechenden dazu, dass sie bereits eine Reihe ähnlich gebildeter Marken benutzt. Im Übrigen führt die gesamtbegriffliche Verbindung der angegriffenen Marke zu einer eigenständigen Sinneinheit von der Vorstellung weg, der Markenbestandteil "Gecko" stelle den Stammbestandteil von Serienmarken dar.

Die von der Beschwerdeführerin angeführte Entscheidung des BPatG zu "Blue Jeans/JEANS (27 W (pat) 166/00), in welcher eine mittelbare begriffliche Verwechslungsgefahr mit dem Gattungsbegriffcharakter von "Jeans" begründet wurde, ist schon deshalb nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar, weil es sich bei "Gecko" -anders als bei "Jeans" -nicht um einen Gattungsbegriff handelt. Einen entsprechenden Gattungsbegriffcharakter hätten allenfalls die Begriffe "Echsen" oder "Geckos.

c) Auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne liegt nicht vor. Eine solche wird angenommen, wenn die Vergleichskennzeichnungen zwar als unterschiedlich und als solche verschiedener Unternehmen aufgefasst werden, jedoch gleichwohl aufgrund besonderer Umstände, insbesondere wegen ihrer teilweisen Übereinstimmung, geschlossen wird, dass zwischen den Unternehmen Beziehungen geschäftlicher, wirtschaftlicher oder organisatorischer Art bestehen. Von einer solchen Verwechslungsgefahr kann nach höchstrichterlicher Rechtsprechung regelmäßig nur dann ausgegangen werden, wenn sich die ältere Marke zu einem im inländischen Verkehr bekannten Unternehmenskennzeichen entwickelt hat (BGH a. a. O., 599 - Kleiner Feigling; a. a. O., 867 -Mustang).

In dem Firmennamen "GECO Aktiengesellschaft" ist zwar das Wortelement "GECO" enthalten. Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass dieses Zeichen ein bekanntes Unternehmenskennzeichen in Deutschland geworden ist. Ein Vortrag der Beschwerdeführerin hierzu fehlt. Abgesehen davon kann nicht einmal bei berühmten älteren Marken ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass bereits durch ihre Einbeziehung als Lautfolge in jüngere Marken die Gefahr von Verwechslungen im weiteren Sinne begründet wird (BGH GRUR 1978, 170, 172 -FAN). Es ist auch nicht anzunehmen, dass der Verkehr das Wort "Gecko" mit dem Unternehmenskennzeichen der Beschwerdeführerin "GECO" gleichsetzen wird.

Auch sonstige Umstände, aus denen eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne hergeleitet werden könnte, sind nicht ersichtlich. Bloße Annäherungen oder gedankliche Assoziationen reichen für die Annahme einer markenrechtlich relevanten Verwechslungsgefahr nicht aus (BGH a. a. O., 783 Zwilling/Zweibrüder).

Kortge Kruppa Dorn Hu

BPatG:
Beschluss v. 03.08.2011
Az: 29 W (pat) 145/10