Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 3. Januar 2002
Aktenzeichen: 6 U 6/01

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 03.01.2002, Az.: 6 U 6/01)

Zusammenfassung der Gerichtsentscheidung

Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat in diesem Urteil entschieden, dass die Klage der Klägerin gegen die Beklagten zulässig ist und ihnen ein Unterlassungsanspruch zusteht. Die Beklagten haben mit dem Vertrieb des Arzneimittels unter der Bezeichnung "Delix" in Deutschland die Markenrechte der Klägerin verletzt. Die Klägerin ist als Lizenznehmerin zur Geltendmachung dieser Rechte berechtigt. Die Beklagten haben argumentiert, dass die Klägerin mit der Verwendung von "Delix" in Deutschland den Binnenhandel in der Europäischen Union abschotten möchte. Das Gericht hat jedoch festgestellt, dass keine Zwangslage der Beklagten vorlag, da sie nicht daran gehindert waren, das Arzneimittel unter der Bezeichnung "Triatec" in Deutschland zu vertreiben. Die Berufung der Beklagten wurde daher zurückgewiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kosten des Verfahrens tragen die Beklagten. Eine Revision wurde nicht zugelassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat.

Die Gerichtsentscheidung im Volltext:

OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 03.01.2002, Az: 6 U 6/01

Tenor

Die Berufung gegen das am 29.11.2000 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a.M. wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 275.000,-- EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beschwer: 255.645,94 EUR

Gründe

Die Klägerin stellt ein Arzneimittel mit dem Wirkstoff Ramipril zur Behandlung von Bluthochdruck her, das sie in Deutschland unter der Marke "Delix" vertreibt. Wegen der Einzelheiten der Marke wird auf die Eintragungsurkunde Nr. 1011764 (Bl. 21 f. d.A.) verwiesen. Die Marke ist für die Fa. H. AG eingetragen, die der Klägerin eine Lizenz erteilt und sie durch Erklärung vom 14.04.2000 (Bl. 23 d.A.) ermächtigt hat, markenrechtliche Ansprüche gegen die Beklagten im eigenen Namen geltend zu machen. In Italien wie auch in anderen europäischen Ländern bringt die Klägerin das genannte Arzneimittel unter der Bezeichnung "Triatec" in den Verkehr. Die Beklagten importieren das Arzneimittel von dort und beabsichtigen, es im Inland anzubieten und zu vertreiben, nachdem sie die Bezeichnung "Triatec" durch die Bezeichnung "Delix" ersetzt haben. Vor Beginn des Vertriebs fragte die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 15.11.1999 (Bl. 33 d.A.) bei den Patentanwälten der Firma F. AG an, ob gegen einen Vertrieb des importierten Arzneimittels in Deutschland unter der Bezeichnung "Triatec" Einwände bestünden. Die Fa. F. AG ist in den Bereichen Kunststofferzeugnisse (insb. Kunststoffrohrsysteme), Maschinenbau und Technische Keramik tätig. Sie ist Inhaberin der IR-Marke "F.", die für die Warenklassen 6, 7, 8, 9, 11, 17 und 19, nicht aber für die Klasse 5 (pharmazeutische und veterinärmedizinische Produkte) eingetragen ist.

Mit Schreiben vom 09.12.1999 (Bl. 34 d.A.) teilte der Patentanwalt der Fa. F. der Beklagten zu 1) mit, daß dem beabsichtigten Vertrieb unter der Bezeichnung "Triatec" nicht zugestimmt werden könne. Er habe seiner Mandantin empfohlen, gegen die Beklagte zu 1) ggf. nicht nur markenrechtliche, sondern auch firmenrechtliche Ansprüche geltend zu machen. Unter dem 21.12.1999 (Bl. 31 f. d.A.) setzte die Beklagte zu 1) die Klägerin davon in Kenntnis, daß sie das im Ausland unter der Bezeichnung "Triatec" erhältliche Medikament importieren und künftig in Deutschland - mit Rücksicht auf die Markenrechte der Fa. F. - unter der Bezeichnung "Delix" vertreiben werde.

Die Klägerin , informiert von den Vertretern der Fa. F., wies die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 21.12.1999 (Bl. 35 d.A.) auf eine zwischen der Klägerin und der Fa. F. abgeschlossene Vereinbarung zur markenrechtlichen Abgrenzung hin. Die Fa. F. hatte von einem Widerspruch gegen die deutsche Anmeldung der Marke Triatec abgesehen, nachdem sie mit der Klägerin eine Beschränkung der unter dieser Marke erfaßten Waren auf "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse, ausgenommen Implantatmaterial und Ersatzstoffe für Gewebe des menschlichen und tierischen Körpers" vereinbart hatte. Die Klägerin vertrat in dem Schreiben weiterhin die Meinung, dass ein Reimport des Arzneimittels unter der Marke "F." markenrechtlich auf keine Probleme stoßen werde, soweit die Fa. F. betroffen sei. In der Folgezeit fragte die Beklagte zu 1) bei der Fa. F. bzw. deren Patentanwalt - trotz einer dahingehenden Anregung der Klägerin vom 27.01.2000 (Bl. 39 f. d.A.) - nicht mehr nach. Sie erklärte der Klägerin mit Schreiben vom 17.01.2000 (Bl. 37 f. d.A.), daß sie die ablehnende Erklärung der Fa. F. als verbindlich betrachte und demzufolge zur Umkennzeichnung des importierten Arzneimittels in "Delix" berechtigt sei. Einer Anregung der Klägerin vom 27.01.2000 (Bl. 39 f. d. A.) sich nochmals an die Fa. F. zu wenden, kam die Beklagte nicht nach. Mit Schreiben vom 14.02.2000 (Bl. 41 f. d.A.) und 01.03.2000 (Bl. 43 d.A.) übersandte die Beklagte zu 1) der Klägerin zur Überprüfung Muster der zum Vertrieb vorgesehenen "Delix"-Packungen. Unter dem 31.03.2000 (Bl. 47 d.A.) teilte der Patentanwalt der Fa. F. der Beklagten zu 1) mit, daß gegen die Benutzung der Marke Triatec für Herz- und Kreislaufmittel wegen ausreichender Warenferne zu den F.-Produkten "selbstverständlich" keine Einwendungen bestünden. Am 19.04.2000 hat die Klägerin eine einstweilige Verfügung erwirkt (Landgericht Frankfurt a.M. - 2-6 O 224/00), mit der den Beklagten der beabsichtigte Vertrieb untersagt wurde. Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagten verstießen mit der Ersetzung der Bezeichnung "Triatec" durch die inländische Marke "Delix" gegen die Rechte der Klägerin an dieser Marke. Eine Zwangslage, die die Beklagten zur Umkennzeichnung unter Verwendung der inländischen Marke der Klägerin berechtigen könne, bestehe nicht, da die Beklagten an einem Vertrieb des Arzneimittels in Deutschland unter der Bezeichnung "Triatec" nicht gehindert seien. Die Klägerin hat behauptet, ihre Entscheidung, für das Arzneimittel in Deutschland eine andere Bezeichnung zu wählen als im europäischen Ausland, sei nicht zum Zweck einer künstlichen Marktabschottung sondern deshalb getroffen worden, um für die der Behandlung des Bluthochdrucks dienenden Arzneimittel der Klägerin, zu denen neben "Delix" die Medikamente Lasix und Arelix zählen, eine Markenserie mit der Endsilbe "ix" aufzubauen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung von Ordnungsgeld bis zum Betrag von 500.000,- DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen, die Kennzeichnung Delix in der Bundesrepublik Deutschland für ein Arzneimittel mit dem Wirkstoff Ramipril, das unter der Marke Triatec aus Italien importiert wurde, zu benutzen, insbesondere diese Kennzeichnung auf Verpackungen solcher Arzneimittel anzubringen und so gekennzeichnete Waren anzubieten oder in Verkehr zu bringen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben vorgetragen, die Klägerin verwende die Bezeichnung "Delix" in Deutschland offensichtlich nur, um sich gegen Paralleleinfuhren aus anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union abzuschotten. Diese Absicht der Klägerin begründe einen Verstoß gegen Art. 28, 30 EG, ohne daß außerdem noch eine (objektive) Zwangslage des Importeurs vorliegen müsse. Im übrigen habe zu dem hier rechtlich maßgebenden Zeitpunkt der Produkteinführung eine Zwangslage der Beklagten noch bestanden. Mit Urteil vom 29.11.2000 (Bl. 108 ff. d.A.), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Hiergegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung. Die Beklagten sind der Auffassung, die Ausübung der Markenrechte durch die Klägerin stelle eine mit Art. 28, 30 EG nicht zu vereinbarende Behinderung des innereuropäischen Handels dar. Für die Annahme einer unzulässigen Behinderung sei eine Zwangslage des Parallelimporteurs im Sinne der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs keine notwendige Voraussetzung. Vielmehr genüge es, wenn unabhängig von einer Zwangslage des Importeurs eine Marktabschottungsabsicht des Markeninhabers festgestellt werden könne. Diese Feststellung könne vorliegend aufgrund der objektiven Umstände getroffen werden, da für die unterschiedliche Bezeichnung des Arzneimittels im Inland und im Ausland keine andere nachvollziehbare Begründung ersichtlich sei. Weiter machen die Beklagten geltend, daß eine Zwangslage zu Beginn des Parallelimportes, insbesondere im Zeitpunkt der Vertriebsanzeige an die IFA vom 25.01.2000, noch vorgelegen habe. Denn die Beklagten hätten sich angesichts der eindeutigen und zu diesem Zeitpunkt noch nicht zurückgenommenen Erklärung der Fa. F. vom 09.12.1999 an einem Vertrieb unter der Bezeichnung "Triatec" gehindert sehen müssen. Die Beklagten sind der Ansicht, auf einen späteren Wegfall der Zwangslage komme es nicht an. Entscheidend sei allein der Zeitpunkt, zu dem der Parallelimport aufgenommen werde. Dem Hersteller dürfe nicht die Möglichkeit eingeräumt werden, durch spätere Absprachen mit dem Inhaber der Drittmarke die ursprüngliche Zwangslage "ex tunc" aufzuheben.

Die Beklagten beantragen,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält daran fest, daß eine künstliche Marktabschottung nicht gegeben sei. Insbesondere liege hier keine Zwangslage des Parallelimporteurs im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vor. Eine solche Zwangslage habe auch im Zeitpunkt der Vertriebsanzeige nicht bestanden, weil eine Verwechslungsgefahr zwischen "Triatec" und "F." angesichts großer Warenferne zu verneinen sei und die Beklagten es zudem versäumt hätten, nach dem Hinweis auf die zwischen der Klägerin und der Fa. F. bestehende Abgrenzungsvereinbarung nochmals bei dem Patentanwalt der Fa. F. nachzufragen. Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die Klägerin ist als Lizenznehmerin mit Zustimmung der Rechtsinhaberin berechtigt, den im Streit stehenden Unterlassungsanspruch gegen die Beklagten geltend zu machen ( § 30 Abs. 3 MarkenG). Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG zu, da die Beklagten mit dem beanstandeten Verhalten die von der Klägerin wahrgenommenen Markenrechte verletzen und sich nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 12.10.1999, WRP 1999, 1264 ff. - Pharmacia & U.) auch nicht mit Erfolg auf die Regelungen gemäß Art. 28, 30 EG berufen können. Mit der (erstmaligen) Anbringung der für die Fa. H. AG geschützten Marke "Delix" auf den aus Italien importierten, dort unter der Bezeichnung "Triatec" in den Verkehr gebrachten Arzneimitteln sowie dem beabsichtigten Angebot und dem Vertrieb der so umgekennzeichneten Waren greifen die Beklagten in die Rechte der Klägerin aus der Marke "Delix" ein ( § 14 Abs. 3 Nr. 1, 2 MarkenG). Die Verbietungsrechte der Klägerin aus dieser Marke sind im vorliegenden Fall nicht erschöpft ( § 24 MarkenG), denn die Arzneimittel sind von der Klägerin oder mit ihrer Zustimmung von Dritten in dem in § 24 Abs. 1 MarkenG bezeichneten Gebiet nicht "unter dieser Marke", sondern unter einer anderen Bezeichnung in den Verkehr gebracht worden. Die gesetzlichen Voraussetzungen des Erschöpfungstatbestandes nach § 24 Abs. 1 MarkenG, Art. 7 Abs. 1 Markenrechtsrichtlinie, sind daher nicht erfüllt (vgl. EuGH a.a.O., S. 1267, Nr. 27). Die Geltendmachung des Markenrechts durch die Klägerin führt nach den vom Europäischen Gerichtshof in der genannten Entscheidung entwickelten Grundsätzen im vorliegenden Fall auch nicht zu einer mit Art. 28, 30 EG unvereinbaren künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten (vgl. zu den sich aus der Entscheidung des EuGH vom 12.10.1999 ergebenden Konsequenzen die Urteile des erkennenden Senats vom 04.11.1999 - 6 U 155/98 [WRP 2000, 210 - Markenersetzung I, Revision nicht angenommen], vom 25.11.1999 - 6 U 19/98 [WRP 2000, 212 - Markenersetzung II, rechtskräftig] und vom 17.02.2000 - 6 U 69/98, Revision nicht angenommen). Zwar bewirkt die Verwendung unterschiedlicher Marken für das gleiche Produkt - ebenso wie die Verwendung unterschiedlicher Verpackungen - eine Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels (EuGH a.a.O., Nr. 38). Allein daraus ergibt sich jedoch noch nicht die Befugnis des Parallelimporteurs, entgegen § 14 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG das Importmittel erstmals mit einer fremden Marke ohne Zustimmung des Inhabers dieser Marke zu versehen. Hierzu ist der Parallelimporteur nach dem Inhalt der genannten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vielmehr nur berechtigt, wenn die Ersetzung der Marke objektiv notwendig ist (EuGH a.a.O., Nr. 42), wenn also im Einfuhrmitgliedstaat bestehende Umstände ihn objektiv dazu zwingen, die ursprüngliche Marke durch die im Einfuhrmitgliedstaat benutzte Marke zu ersetzen, um das betreffende Produkt in diesem Staat in den Verkehr bringen zu können (EuGH a.a.O., Nr. 43). Diese - in der deutschen Übersetzung der Entscheidung als "Zwangslage" bezeichnete - Situation der Erforderlichkeit der Umkennzeichnung ist nur gegeben, wenn Regelungen oder Praktiken im Einfuhrmitgliedstaat den Vertrieb der betreffenden Ware unter der ursprünglichen Marke verhindern (EuGH a.a.O., Nr. 43). Eine solche Zwangslage liegt dagegen nicht vor, wenn die Ersetzung der Marke ihren Grund ausschließlich darin hat, daß der Parallelimporteur einen wirtschaftlichen Vorteil erlangen möchte (EuGH a.a.O., Nr. 44). Die Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs können dabei in ihrem Gesamtzusammenhang nur so verstanden werden, daß die "ausschließliche" Absicht des Parallelimporteurs, einen wirtschaftlichen Vorteil zu erlangen, jedenfalls dann vorliegt, wenn der Parallelimporteur durch die Verhältnisse im Importland gerade nicht objektiv daran gehindert ist, die importierte Ware dort unter der ursprünglichen Bezeichnung zu vertreiben. Die Verwendung des Begriffs "ausschließlich" trägt in diesem Zusammenhang lediglich dem Umstand Rechnung , daß auch der Parallelimporteur, der wegen Vorliegens einer Zwangslage zur Markenersetzung berechtigt ist, mit dem Import (selbstverständlich) ebenfalls einen wirtschaftlichen Vorteil erstrebt (vgl. Senat, WRP 2000, 210 - Markenersetzung I sowie Urteil vom 17.02.2000 - 6 U 69/98).

Der Senat verkennt nicht, daß es dem Parallelimporteur aufgrund der Gewöhnung des Verkehrs an die Inlandsmarke wesentlich schwerer fällt, das Importmittel unter einer anderen Marke zu vertreiben. Der Europäische Gerichtshof hält es jedoch - dies ist die Konsequenz seiner Ausführungen unter Nr. 44 des genannten Urteils - für gerechtfertigt, den Parallelimporteur insoweit auf eigene Anstrengungen zur Absatzförderung, etwa Werbemaßnahmen, zu verweisen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, daß das erstmalige Anbringen einer fremden Marke auf der Ware - mag sie auch vom Markeninhaber selbst stammen - in die Position des Markeninhabers in ungleich schwererer Weise eingreift als etwa das erneute Anbringen der Marke nach einer Umpackmaßnahme (vgl. Senat, WRP 2000, 210 - Markenersetzung I sowie Urteil vom 17.02.2000 - 6 U 69/98). Bei Anwendung der genannten Grundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt ist die Klägerin durch Art. 28, 30 EG an der Geltendmachung ihres Markenrechtes nicht gehindert. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann der Einwand der unzulässigen Marktabschottung nicht ohne Rückgriff auf eine Zwangslage des Parallelimporteurs allein mit den Absichten begründet werden, die der Hersteller des Arzneimittels mit der Verwendung unterschiedlicher Marken bei dem Vertrieb im In- und Ausland (Zwei-Marken-Strategie) verfolgt.

Vielmehr ist die Frage, ob das Verbot der Markenersetzung zu einer mit Art. 28, 30 EG unvereinbaren künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten führt, nach der oben genannten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs unabhängig davon zu beantworten, ob die Abschottung vom Inhaber angestrebt wurde (vgl. EuGH, WRP 1999, 1264, 1268, Nr. 39). Zur Begründung führt der Europäische Gerichtshof u.a. an, daß dies für die nationalen Gerichte den praktischen Vorteil habe, keinen Beweis über die Absichten des Markeninhabers erheben zu müssen (a.a.O., Nr. 41). Daraus folgt, daß in denjenigen Fällen, in denen es bereits an der Zwangslage für den Parallelimporteur im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs fehlt, der Vorwurf der künstlichen Marktabschottung nicht allein mit den Absichten begründet werden kann, die der Markeninhaber mit einer Zwei-Marken-Strategie verfolgt (vgl. Senat, WRP 2000, 210 - Markenersetzung I sowie Urteil vom 17.02.2000 - 6 U 69/98).

Der unter Hinweis auf die Schlußanträge des Generalanwalts in der bei dem Europäischen Gerichtshof anhängigen Rechtssache C-443/99 vorgebrachte Einwand der Beklagten, eine Zwangslage des Parallelimporteurs sei nicht der einzige Sachverhalt, bei dessen Vorliegen eine künstliche Abschottung der Märkte zu bejahen sei, führt zu keiner anderen Beurteilung. Der Generalanwalt hat allerdings unter Nr. 100 der erwähnten Antragsschrift, die die Beklagten im Verhandlungstermin vor dem Senat in Ablichtung vorgelegt haben, die Ansicht vertreten, daß der Nachweis einer Marktabschottungsabsicht für sich allein genügen könne, um den Markeninhaber daran zu hindern, sich unter Berufung auf seine Markenrechte dem Anbringen einer anderen Marke durch den Parallelimporteur zu widersetzen. In gleichem Sinne hatte sich der Generalanwalt, wie er ausführt, schon in den Schlußanträgen in der Sache U. geäußert. Der Europäische Gerichtshof ist dem in seiner Entscheidung vom 12.10.1999 (a.a.O.) jedoch nicht gefolgt. Vielmehr hat der Europäische Gerichtshof unter Nr. 42 dieser Entscheidung ausgeführt, daß das Recht des Markeninhabers, sich der Ersetzung der Marke zu widersetzen, "nur dann" ausgeschlossen ist, wenn diese Ersetzung im Sinne des Urteils Bristol-Myers Squibb u.a. (WRP 1996, 880, vgl. dort Nr. 55.-57) objektiv notwendig ist. In einer Zwangslage, auf die es nach dem Gesagten entscheidend ankommt, befinden sich die Beklagten nicht, weil sie nicht gehindert sind, das Importmittel unter der Bezeichnung "Triatec" im Inland zu vertreiben. Nach Auffassung des erkennenden Senats handelt es sich bei entgegenstehenden Markenrechten Dritter ebenfalls um "Regelungen und Praktiken im Einfuhrmitgliedstaat", die im Sinne der oben genannten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 12.10.1999 den Vertrieb der betreffenden Ware auf dem Markt dieses Staates unter der Marke, die sie im Ausfuhrmitgliedstaat trägt, verhindern können (vgl. Senat, WRP 2000, 212 - Markenersetzung II). Das Gleiche gilt für entgegenstehende Rechte Dritter aus dem Schutz geschäftlicher Bezeichnungen.

Eine Zwangslage besteht somit auch dann, wenn der Importeur das Arzneimittel im Inland unter der Ursprungsbezeichnung nicht vertreiben kann, weil ihm das Marken- oder Firmenrecht eines Dritten berechtigt und ernsthaft entgegengehalten wird. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall aber nicht erfüllt. Für den Zeitraum ab dem 31.03.2000 ergibt sich dies ohne weiteres aus der Mitteilung des Patentanwaltes der Fa. F., es bestünden gegen die Benutzung der Marke Triatec für Herz- und Kreislaufmittel keine Einwendungen. Aber auch für den davor liegenden Zeitraum, in den der Vertriebsbeginn fiel, kann eine Zwangslage nicht bejaht werden. Das Schreiben des Patentanwaltes der Fa. F. vom 09.12.1999, in dem dieser einem Vertrieb des Importmittels unter der Bezeichnung "Triatec" die Zustimmung verweigerte und marken- sowie firmenrechtliche Ansprüche ankündigte, begründete aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles keine Zwangslage der Beklagten. Im Hinblick auf die beträchtliche Waren- und Branchenferne zwischen den Beklagten und dem importierten Arzneimittel auf der einen sowie der Fa. F. und ihrer geschützten Marke auf der anderen Seite, sprach wenig für eine Verwechslungsgefahr, so daß die Berechtigung eines Unterlassungsanspruchs der Fa. F. aus §§ 14, 15 MarkenG von vornherein sehr zweifelhaft erscheinen mußte. Die Beklagten sind zudem durch das Schreiben der Klägerin vom 21.12.1999 davon in Kenntnis gesetzt worden, daß die Fa. F. die Marke Triatec gegenüber der Klägerin nach einer Beschränkung auf pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse ohne Implantatmaterial und Gewebe-Ersatzstoffe toleriert hatte. Diese Abgrenzungsvereinbarung entfaltete zwar nur zwischen den Vertragspartnern Wirkung und hätte daher für sich genommen die Fa. F. noch nicht daran hindern können, gegen die Beklagten marken- oder firmenrechtlich vorzugehen. Die Existenz dieser Vereinbarung relativierte indessen die abweisende Erklärung des Patentanwalts der Fa. F. gegenüber den Beklagten vom 09.12.1999 und legte für die Beklagten den Versuch nahe, mit der Fa. F. zu einer vergleichbaren Verständigung zu gelangen. Die Beklagten hatten angesichts der ihnen bekannt gewordenen Abgrenzungsvereinbarung sowie der bereits erwähnten Marken- und Branchenferne keinen Anlaß für die Annahme, eine nochmalige, auf die inzwischen in Erfahrung gebrachten Argumente gestützte Anfrage bei der Fa. F., die keinen nennenswerten Aufwand erfordert hätte, verspreche ohnehin keinen Erfolg. Eine weitere Abklärung war auch deshalb geboten, weil die Beklagte zu 1) es in ihrem Schreiben vom 15.11.1999 noch versäumt hatte, den Anwendungsbereich des Arzneimittels anzugeben, und der Patentanwalt der Fa. F. in seinem Schreiben vom 09.12.1999 die ablehnende Haltung seiner Mandantin nicht weiter begründet hatte. Wenn die Beklagten noch einmal bei der Fa. F. angefragt und auf die Warenunähnlichkeit sowie die bestehende Abgrenzungsvereinbarung hingewiesen hätten, so hätten sie - wie die spätere Zustimmung des Patentanwalts in seinem Schreiben vom 31.03.2000 zeigt - die Differenzen mit der Fa. F. in einem überschaubaren Zeitraum ausräumen können. Die Aufnahme des Vertriebs hätten sie bis dahin zurückstellen können.

Von einer Zwangslage der Beklagten kann nach alledem nicht gesprochen werden. Dabei kann letztlich offenbleiben, ob ein Unterlassungsbegehren der Fa. F. rechtlich begründet gewesen wäre. Auch wenn man es für das Bestehen einer Zwangslage unabhängig von der objektiven Rechtslage bereits genügen läßt, daß der Parallelimporteur bei Verwendung der ausländischen Ursprungsmarke einem naheliegenden und ernsthaften Risiko ausgesetzt ist, wegen einer prioritätsälteren Marke zur Unterlassung verpflichtet zu sein, bestand für die Beklagten keine Zwangslage. Denn ein ernsthaftes Risiko lag nicht vor, weil die Fa. F. bereit war, den Vertrieb des Arzneimittels unter der Bezeichnung Triatec zu tolerieren und die Beklagten diese Bereitschaft über den für sie zumutbaren und gebotenen Weg einer nochmaligen Anfrage bei der Fa. F. in Erfahrung hätten bringen können. Im übrigen kommt es für den hier allein geltend gemachten Unterlassungsanspruch nur darauf an, ob im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung eine Zwangslage des Importeurs besteht, was im vorliegenden Fall - unstreitig - zu verneinen ist. Der Ansicht der Beklagten, der spätere Wegfall einer im Zeitpunkt des Vertriebsbeginns gegebenen Zwangslage habe außer Betracht zu bleiben, kann sich der erkennende Senat nicht anschließen. Der Europäische Gerichtshof bezieht die notwendige Prüfung, ob sich der Parallelimporteur in einer Zwangslage befindet, nicht auf den Zeitpunkt des Vertriebsbeginns, sondern auf den Zeitpunkt des Vertriebes (vgl. EuGH, WRP 1999, 1264, 1268, Nr. 43). Demnach muß die Zwangslage in jedem Zeitpunkt des Vertriebs fortbestehen, so daß der Parallelimporteur bei nachträglichem Wegfall der Zwangslage von einer Benutzung Abstand nehmen muß (OLG Hamburg, Urteil vom 12.07.2001 - 3 U 294/00). Da das Verhalten des Parallelimporteurs grundsätzlich einen fortdauernden Eingriff in das Markenrecht des Herstellers darstellt, der nur ausnahmsweise bei dem Bestehen einer Zwangslage zulässig ist, muß der Markeninhaber den Eingriff nicht (mehr) hinnehmen, wenn die Zwangslage entfallen ist (OLG Hamburg, a.a.O.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 n.F. ZPO).

Die Voraussetzungen, bei deren Vorliegen das Markenrecht des Herstellers zur Vermeidung einer unzulässigen Marktabschottung zurücktreten muß, sind durch die mehrfach erwähnte Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 12.10.1999 geklärt. Der erkennende Senat hat bereits in den beiden Urteilen vom 04.11.1999 (WRP 2000, 210 - Markenersetzung I) und vom 17.02.2000 (6 U 69/98).ausgesprochen, daß in denjenigen Fällen, in denen es an einer Zwangslage des Parallelimporteurs fehlt, der Vorwurf der künstlichen Marktabschottung nicht allein mit den Absichten begründet werden kann, die der Markeninhaber mit einer Zwei-Marken-Strategie verfolgt. Die dagegen jeweils eingelegte Revision wurde nicht zur Entscheidung angenommen. Für die Beurteilung der Frage, ob im vorliegenden Fall eine Zwangslage des Importeurs besteht, waren die besonderen Umstände des Einzelfalls ausschlaggebend. Hierbei kam es nicht entscheidend darauf an, ob eine zu Beginn des Vertriebs bestehende Zwangslage auch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch vorliegen muß, um einem Unterlassungsanspruch des Markeninhabers entgegengehalten werden zu können. Denn es fehlte, wie oben ausgeführt, schon im Zeitpunkt des Vertriebsbeginns an einer Zwangslage der Beklagten.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 03.01.2002
Az: 6 U 6/01