Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht:
Urteil vom 16. Mai 2012
Aktenzeichen: 7 LC 15/10

(Niedersächsisches OVG: Urteil v. 16.05.2012, Az.: 7 LC 15/10)

Zusammenfassung der Gerichtsentscheidung

Der Kläger ist Softwareentwickler und wehrt sich gegen die Aufforderung der Beklagten, die Verlegung seines Gewerbebetriebes anzumelden. Das Verwaltungsgericht hat entschieden, dass der Kläger seine Tätigkeit als Softwareentwickler gewerberechtlich anzeigen muss. Der Kläger argumentierte, dass er freiberuflich tätig sei, da er über eine akademische Ausbildung als Diplom-Wirtschaftsinformatiker (FH) verfüge. Das Finanzamt habe ihn zudem als Freiberufler eingestuft. Das Verwaltungsgericht überzeugte diese Argumentation nicht und wies die Klage ab. Das Niedersächsische OVG bestätigte diese Entscheidung, da die Tätigkeit als Softwareentwickler keine Dienstleistung höherer Art sei, die eine höhere Bildung erfordere. Es sei auch unerheblich, ob der Kläger steuerrechtlich als Freiberufler eingestuft werde. Das OVG stellte klar, dass der Kläger verpflichtet ist, die Verlegung seines Gewerbebetriebes anzuzeigen, da er eine erlaubte, gewinnerzielungsorientierte und auf Dauer angelegte Tätigkeit ausübt. Zudem sei er selbststä ndig tätig, da er weisungsfrei und auf eigene Rechnung handle. Die Tätigkeit als Softwareentwickler sei auch kein Freier Beruf, da sie keine Dienstleistung höherer Art darstelle und keine höhere Bildung erfordere. Es sei auch nicht erforderlich, dass der Kläger eine akademische Ausbildung absolviert habe, sondern dass die Tätigkeit als Softwareentwickler objektiv eine solche Ausbildung voraussetze. Die Tätigkeit erfordere zudem kein besonderes Vertrauensverhältnis zum Auftraggeber. Da der Kläger seine Tätigkeit im Interesse des Auftraggebers und nicht im Interesse der Allgemeinheit ausübe, erfülle er nicht die Merkmale eines Freien Berufs. Es sei auch nicht zweckwidrig, den Kläger nach § 14 GewO zur Anmeldung seines Gewerbes zu verpflichten, da die Gewerbeordnung eine ordnungsrechtliche Überwachung der Gewerbeausübung sicherstellen solle. Folglich ist die Aufforderung der Beklagten, die Verlegung des Gewerbes anzumelden, rechtmäßig.

Die Gerichtsentscheidung im Volltext:

Niedersächsisches OVG: Urteil v. 16.05.2012, Az: 7 LC 15/10

1. Softwareentwickler sind verpflichtet, ihre Tätigkeit nach § 14 GewO anzuzeigen. 2. Ein Softwareentwickler übt keinen Freien Beruf aus.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen die Aufforderung der Beklagten, die Verlegung seines Gewerbebetriebes €Softwareentwicklung und Datenbanken€ gewerberechtlich anzuzeigen.

Der Kläger, der seit 1996 über einen Abschluss als Diplom-Wirtschaftsinformatiker (FH) verfügt, meldete im Jahre 1999 bei der Beklagten das Gewerbe €Softwareentwicklung (Schwerpunkt Internet), Datenbanken, Multimedia€ an. Nach der Verlegung seines Betriebssitzes innerhalb der Stadt Lüneburg im Jahre 2003 forderte die Beklagte den Kläger zwischen Juli und September 2007 mit mehreren Schreiben dazu auf, sein Gewerbe umzumelden. Daraufhin meldete der Kläger mit Schreiben vom 17. September 2007 sein Gewerbe €Handel mit EDV-Zubehör€ und alle sonstigen auf seine Person gemeldeten Gewerbe mit sofortiger Wirkung ab. Auf die Aufforderung, seine berufliche Tätigkeit darzulegen, äußerte sich der Kläger gegenüber der Beklagten dahingehend, dass er über einen Agenten Leistungen auf dem Gebiet der Informationstechnologie (IT) anbiete. In erster Linie entwickle er konkret-individuell zugeschnittene Software für wechselnde Auftraggeber. Die Entwicklung habe eine Prozessanalyse zum Inhalt sowie die Bewältigung verschiedener Anforderungsprofile in unterschiedlichen Bereichen der Produktionssteuerung, insbesondere auch das Requiremanagement und die Softwareimplementierung. Daneben warte und entwickle er Lagerverwaltungssysteme weiter und versehe diese im Umfeld mit Applikationen. Die Tätigkeit €Multimedia€ übe er nicht mehr aus.

Die Beklagte forderte den Kläger daraufhin zunächst mit Schreiben vom 12. November 2007 erneut zur Ummeldung seines Gewerbes auf und erließ, nachdem der Kläger unter Berufung auf seine Rechtsansicht eine Ummeldung verweigert hatte, unter dem 27. Dezember 2007 einen Bescheid, mit dem sie den Kläger aufforderte, bis zum 17. Januar 2008 seiner Anzeigepflicht nachzukommen und sein Gewerbe €Softwareentwickler und Datenbanken€ umzumelden.

Der Kläger hat am 4. Februar 2008 Klage erhoben und unter Verweis auf eine bereits im Verwaltungsverfahren vorgelegte Tätigkeitsbeschreibung die Auffassung vertreten, er unterliege keiner gewerblichen Ummeldungspflicht, weil er freiberuflich tätig sei. Die Betätigung als Softwareentwickler mache eine akademische Ausbildung erforderlich, über die er mit seinem Abschluss als Diplom-Wirtschaftsinformatiker (FH) verfüge. Zudem behandle ihn das Finanzamt seit Beginn seiner Selbstständigkeit als Freiberufler i.S.d. § 18 EStG. Diese Entscheidung habe Tatbestandswirkung für die Beklagte und entspreche daneben auch der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, wonach Softwareentwickler eine der Ingenieurtätigkeit vergleichbare Tätigkeit ausübten und daher freiberuflich tätig seien.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 27. Dezember 2007 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat entgegnet, die Tätigkeit eines Softwareentwicklers sei nicht als freiberuflich zu qualifizieren; es handele sich nicht um einen Dienst höherer Art, weil für ihn keine hochqualifizierte, akademische Ausbildung notwendig sei. Zudem werde der Beruf des Diplom-Wirtschaftsinformatikers in den Katalogbestimmungen des geltenden Rechts nicht als Freier Beruf aufgelistet. Zwar werde dort der Beruf des Ingenieurs genannt, doch werde die Softwareentwicklung nicht nur von Ingenieuren, sondern auch von Mathematikern und anderen in einschlägigen Fachrichtungen bewanderten Personen betrieben. Der Begriff des €Freien Berufs€ sei nicht analog zur Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, sondern verwaltungsrechtlich zu bestimmen. Dementsprechend habe auch das Niedersächsische Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr in seiner Stellungnahme vom 28. Februar 2008 angenommen, bei Tätigkeiten im EDV-Bereich sei grundsätzlich von einer Gewerbsmäßigkeit auszugehen, wenn kein Ausnahmefall vorliege.

Mit Urteil vom 9. Dezember 2009 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Der Kläger sei verpflichtet, die Verlegung seines Gewerbebetriebes €Softwareentwicklung und Datenbanken€ anzuzeigen. Seine berufliche Betätigung als Softwareentwickler und Verwalter von Datenbanken erfülle die Voraussetzungen des Gewerbebegriffs. Sie sei insbesondere nicht als ein Freier Beruf anzusehen, weil sie keine Dienstleistung höherer Art darstelle, die eine €höhere Bildung€ erfordere. Entscheidend sei hierfür nicht der vom Kläger individuell erreichte Studienabschluss, sondern allein, dass die Ausübung einer Tätigkeit als Softwareentwickler als solche den Besuch einer Hochschule, Fachhochschule oder Akademie objektiv nicht voraussetze. Die Aufnahme der Tätigkeit stehe grundsätzlich jedermann, auch Autodidakten, offen und sei nicht an einen formellen Zulassungsakt geknüpft. Anders als bei den Ingenieuren handele es sich bei dem Beruf des €Softwareentwicklers€ auch nicht um eine geschützte Berufsbezeichnung. Der Kläger habe nicht ausreichend glaubhaft gemacht, dass die von ihm konkret ausgeübte Tätigkeit den Besuch einer Hochschule oder Fachhochschule objektiv voraussetze. Bei der vom Kläger im Verwaltungsverfahren vorgelegten Tätigkeitsbeschreibung handele es sich lediglich um ein Beispiel. Es könne dahingestellt bleiben, ob für die geschilderte Softwareentwicklung eine höhere Bildung erforderlich sei, da die vorgelegte Tätigkeitsbeschreibung zu einem Einzelprojekt nichts darüber aussage, ob der Kläger überwiegend Dienstleistungen dieser Art erbringe. Da der Kläger ca. 20 Projekte im Jahr übernehme, scheine es sich vornehmlich um Aufgaben kleineren Umfangs zu handeln. Wie die Projektarbeit überwiegend verlaufe, habe der Kläger nicht geschildert. Das Verwaltungsgericht sei daher nicht davon überzeugt, dass er seine Aufträge im Regelfall nur aufgrund seiner akademischen Kenntnisse erfüllen könne. Daneben nenne die Ausnahmeregelung in § 6 Abs. 1 GewO weder die Softwareentwicklung noch den Beruf des Diplom-Wirtschaftsinformatikers. Zuletzt sei es für die gewerberechtliche Beurteilung der Einstufung als Freiberufler ohne Bedeutung, ob ein Softwareentwickler nach § 1 Abs. 2 S. 1 PartGG oder § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG als freiberuflich tätig anzusehen sei. Diese Einstufung könne allenfalls Indizwirkung entfalten, da die Zielsetzungen der Regelungen divergierten.

Gegen diese Entscheidung führt der Kläger die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassene Berufung. Er trägt vor, dass die steuerliche Qualifizierung vorentscheidende Bedeutung für die Bewertung einer Tätigkeit als gewerblich oder freiberuflich habe und verweist auf mehrere Entscheidungen des BFH, welche die ingenieurmäßige Tätigkeit eines Selbstständigen im IT-Bereich als freiberufliche Tätigkeit anerkennen. Daneben könne auch der Zweck der Anzeigepflicht nach § 14 GewO, eine umfassende Überwachung der Gewerbeausübung, im Falle eines selbstständigen Softwareentwicklers nicht erreicht werden. Die Überwachung scheitere schon daran, dass der selbstständige Softwareentwickler nicht zu Hause, sondern beim Endkunden vor Ort tätig werde und daher die Tätigkeit fast immer an einem anderen Ort als dem Betriebssitz, mitunter gar in einem anderen Bundesland, ausgeübt werde.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Lüneburg € 5. Kammer - vom 9. Dezember 2009 zu ändern und den angefochtenen Bescheid der Beklagten vom 27. Dezember 2007 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie sieht sich durch das Urteil des Verwaltungsgerichts in ihrer Rechtsauffassung bestätigt, dass die Tätigkeit des Klägers einer Gewerbeanmeldung bedürfe. Eine tatsächliche Durchführung der Gewerbeaufsicht sei sehr wohl möglich, da sie die ordnungsgemäße Erfüllung der gewerberechtlichen Pflichten zum Gegenstand habe und keine Fachaufsicht über die Art und Weise der Leistungserbringung des Klägers sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung hat keinen Erfolg.

Die Klage ist unbegründet. Die Verfügung der Beklagten vom 27. Dezember 2007, mit der dem Kläger aufgegeben wird, seiner gewerberechtlichen Anzeigepflicht nachzukommen, ist rechtmäßig.

I. Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides ist § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 der Gewerbeordnung (GewO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 22.02.1999 (BGBl. I S. 202), der im Zeitpunkt des Bescheides zuletzt durch Gesetz vom 07.09.2007 (BGBl. I S. 2246) geändert worden war und in dieser Form auch heute noch gilt. Danach muss derjenige, der den Betrieb eines stehenden Gewerbes verlegt, dies der zuständigen Behörde anzeigen. Entsprechend dem Sinn der Vorschrift, eine effektive Gefahrenüberwachung zu ermöglichen, wird aus dieser Bestimmung auch die Befugnis der zuständigen Behörde entnommen, durch Verwaltungsakt zur Nachholung einer bislang unterlassenen Anzeige anzuhalten (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.10.1990 - 1 B 131.90 -, NVwZ 1991, 267 <268>; BVerwG, Urt. v. 26.01.1993 - 1 C 25.91 -, GewArch 1993, 196 <197>; OVG NRW, Urt. v. 28.12.1995 - 4 B 189/95 -, DÖV 1996, 520; Nds. OVG, Urt. v. 29.08.2007 - 7 LC 125/06 -, NdsVBl 2008, 71).

II. Der Kläger ist gemäß § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GewO verpflichtet, die Verlegung seines Betriebs gewerberechtlich anzuzeigen. Denn bei der Tätigkeit als Softwareentwickler und Verwalter von Datenbanken handelt es sich um den Betrieb eines stehenden Gewerbes.

1. Der für den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung zentrale Begriff des Gewerbes wird von dem Gesetz selbst nicht definiert. In Übereinstimmung mit der Literatur geht die ständige Rechtsprechung vom Vorliegen eines Gewerbes aus, wenn es sich um eine erlaubte (bzw. €nicht sozial unwertige€), auf Gewinnerzielungsabsicht gerichtete und auf Dauer angelegte selbstständige Tätigkeit handelt, die nicht den Bereichen der Urproduktion, den Freien Berufen oder der bloßen Verwaltung eigenen Vermögens zuzurechnen ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 01.07.1987 - 1 C 25.85 -, BVerwGE 78, 6 <8>; BVerwG, Beschl. v. 16.02.1995 - 1 B 205.93 -, GewArch 1995, 152; BVerwG, Beschl. v. 11.03.2008 € 6 B 2.08 -, NJW 2008, 1974; Nds. OVG, Beschl. v. 08.04.2002 - 7 LA 39/02 -, GewArch 2002, 293; Nds. OVG, Urt. v. 29.08.2007- 7 LC 125/06 -, NdsVBl. 2008, 71; OVG NRW, Urt. v. 20.12.2011 € 4 A 812/09; bei juris Rz. 27).

Die Tätigkeit als Softwareentwickler und Verwalter von Datenbanken ist eine erlaubte und auf Gewinnerzielung gerichtete Betätigung. Sie ist, wie die Führung des Unternehmens seit 1999 zeigt, planmäßig und auf Dauer angelegt. Der Kläger ist, wie das Verwaltungsgericht bereits zutreffend festgestellt hat, auch selbstständig tätig, denn die Einschaltung seines Agenten findet nur zum Zwecke der Vermittlung von Auftraggebern statt. Er ist im Verhältnis zu seinem Agenten nicht weisungsabhängig und tritt auch seinen Kunden gegenüber eigenständig und auf eigene Rechnung handelnd auf.

2. Neben dem Vorliegen aller positiven Merkmale des Gewerbebegriffs ist auch keines seiner negativen Merkmale erfüllt. Insbesondere ist die Tätigkeit als Softwareentwickler kein sog. €Freier Beruf€.

a) Die Regelungstechnik der Gewerbeordnung sieht in § 6 Abs. 1 GewO eine Auflistung von Tätigkeiten vor, auf die die Gewerbeordnung keine Anwendung finden soll. Hierbei handelt es sich um eine Festlegung des gesetzlichen Anwendungsbereichs, nicht aber um eine (Negativ-)definition des Gewerbebegriffs (Ennuschat, in Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Auflage 2011, § 6 Rn. 1; Sydow, in: Beck-OK, GewO, Stand 01.04.2012, § 6 Rn. 3, 5-8; Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand: 02/2012, § 6 Rn. 2). Für zahlreiche der dort genannten Tätigkeiten, die traditionell den Freien Berufen zugerechnet werden, wirkt ihre Aufnahme in § 6 Abs. 1 GewO mithin rein deklaratorisch. Die Berufe €Softwareentwickler€ oder €Diplom-Informatiker€ werden in diesem abschließend aufgelisteten Katalog nicht genannt. Das lässt im Umkehrschluss zwar nicht die Annahme zu, dass es sich insoweit nicht um freiberufliche Tätigkeiten handelt, doch kann zumindest festgestellt werden, dass der Gesetzgeber bislang noch keinen Anlass gesehen hat, auch diese Berufsgruppen ausdrücklich von den Anforderungen der Gewerbeordnung freizustellen.

Ähnlich dem § 6 Abs. 1 GewO enthalten - allerdings jeweils nur für den Anwendungsbereich des betreffenden Gesetzes - auch § 1 Abs. 2 S. 2 des Gesetzes über die Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe (Partnerschaftsgesellschaftsgesetz - PartGG -) vom 25. Juli 1994 (BGBl. I S. 1744) und § 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 08.10.2009 (BGBl. I S. 3366, ber. 3862), zul. geändert durch Gesetz vom 07.12.2011 (BGBl. I S. 2592), Aufzählungen einzelner Freier Berufe, deren durchaus heterogene Kataloge nicht deckungsgleich sind. Softwareentwickler oder Diplom-Wirtschaftsinformatiker werden in keinem dieser Kataloge genannt. Anders als die Kataloge in § 6 Abs. 1 GewO und § 1 Abs. 2 S. 2 PartGG enthält § 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG jedoch eine Öffnungsklausel zugunsten €ähnlicher Berufe€. Hieran anknüpfend hat der Bundesfinanzhof in drei Entscheidungen vom 22. September 2009 (BFH, Urt. v. 22.09.2009 - VIII R 79/06 -, NJW 2010, 1166 <1167>; BFH, Urt. v. 22.09.2009 - VIII R 63/06 -, BStBl II 2010, 466; BFH, Urt. v. 22.09.2009 - VIII R 31/07-, NJW 2010, 1167 <1168>) entschieden, dass eine selbstständige Tätigkeit im Bereich der Informationstechnologie (IT-Projektleiter; EDV-Consulting/Software Engineering; systemadministrierender IT-Ingenieur) als ingenieurähnliche Betätigung und damit als freiberuflich i.S.d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG angesehen werden kann. Übereinstimmend mit dieser Rechtsprechung hat das zuständige Finanzamt den Kläger als Freiberufler i.S.d. § 18 EStG eingestuft.

Diese Qualifizierung im Steuerrecht hat für die gewerberechtliche Bewertung einer Tätigkeit als freiberuflich oder gewerblich wegen der fehlenden Übertragbarkeit der steuerrechtlichen Regelung auf die Gewerbeordnung allerdings keine Bindungs-, sondern allenfalls Indizwirkung (Nds. OVG, Urt. v. 29.08.2007 - 7 LC 125/06 -, NdsVBl. 2008, 71<72>; so auch: Friauf, in: Fuhr/Friauf/Stahlhacke/Leinemann, GewO, Stand: Dezember 2011, § 1 Rn. 171; Ennuschat, a.a.O., § 1Rn. 5). Dies folgt daraus, dass sich die Regelungszwecke der beiden Rechtsgebiete unterscheiden. So ist Zweck der Gewerbeordnung, insbesondere des § 14 GewO, eine ordnungsrechtliche Überwachung der Gewerbeausübung sicherzustellen, Aufschluss über Zahl und Art der Betriebe im Bezirk zu gewinnen und sonstige statistische Werte zu ermitteln (BVerwG, Beschl. v. 11.03.2008 € 6 B 2.08 -, NJW 2008, 1974 <1975 >; Martinez, in: BeckOK-GewO, Stand: 01.04.2012, § 14 Rn 1 f.; Ennuschat, a.a.O., § 14 Rn. 2 f.). Aus diesem Grunde sind Ausnahmen zu dieser Vorschrift restriktiv zu handhaben. § 18 EStG berücksichtigt hingegen, wie alle Steuernormen, in erster Linie fiskalische Interessen (Jakob, Einkommensteuer, 4. Auflage 2008, § 1 Rn. 28) und ist angesichts seiner Öffnungsklausel für €ähnliche Berufe€ weniger restriktiv gegenüber Erweiterungen um weitere Ausnahmetatbestände. Ein Auseinanderfallen in eine steuerrechtliche Einordnung als Freiberufler einerseits und eine gewerberechtliche Qualifizierung als Gewerbetreibender andererseits führt auch nicht zu einer Doppelbelastung des Klägers. Die steuerrechtliche Einstufung als Freiberufler führt tendenziell zwar zu einer Begünstigung gegenüber einem Gewerbetreibenden (vgl. näher Birk, Steuerrecht, 14. Auflage 2011, Rn. 740; Jakob, Einkommensteuer, 4. Auflage 2008, Rn. 598). Diese steuerrechtlichen Vorteile müssen sich im Gewerberecht wegen der unterschiedlichen Zielsetzungen der Regelungskomplexe nicht zwingend fortsetzen.

b) Unabhängig von ihrer fehlenden Auflistung in den genannten gesetzlichen Katalogen kann eine Zuordnung der klägerischen Tätigkeit zu den Freien Berufen auch nicht anhand der tradierten Begriffsdefinition der Freien Berufe erfolgen.

Bei dem weder in der Gewerbeordnung noch in anderen Gesetzen allgemeingültig definierten Begriff des Freien Berufs handelt es sich nicht um einen eindeutigen allgemeinen Rechtsbegriff, sondern um einen soziologischen Begriff, der zur Kennzeichnung eines aus der gesellschaftlichen Situation des frühen Liberalismus erwachsenen Sachverhalts entstanden ist und nachfolgend partiell von der Rechtsordnung aufgegriffen wurde (BVerfG, Beschl. v. 25.02.1960 - 1 BvR 239/52 -, BVerfGE 10, 354 <364>). Die Herkunft als soziologischer Begriff hat zur Folge, dass den im Gewerberecht gemeinhin als prägend für Freie Berufe angesehenen Begriffsmerkmalen keine trennscharfe Abgrenzungswirkung zukommt, wie sie herkömmlichen juristischen Definitionen zu eigen ist. Rechtsmethodisch handelt es sich beim Freien Beruf vielmehr um einen Typusbegriff (vgl. BVerwG, Beschl. v. 11.03.2008 € 6 B 2.08 -, NJW 2008, 1974 <1975>; Taupitz, Die Standesordnungen der Freien Berufe, 1991, S. 23 ff.; Sodan, Freie Berufe als Leistungserbringer im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung, 1997, S. 63 f.; Mann, NJW 2008, 121 <122>). Das bedeutet, dass nicht alle Begriffsmerkmale in jedem Detail vorliegen müssen, sondern dass es genügt, wenn eine Tätigkeit unter Beachtung der Merkmale insgesamt das Gepräge eines Freien Berufes aufweist. Der Typusbegriff enthält also ein elastisches Merkmalsgefüge, das Eigenschaften nach Maßgabe von Merkmalen (topoi) ordnend gruppiert, wobei nicht alle Merkmale zugleich erfüllt sein müssen. Es können auch einige von ihnen im Einzelfall weniger ausgeprägt sein oder gar fehlen, ohne dass deshalb die Zugehörigkeit zum Typus entfiele (vgl. näher Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 461 ff., 470; Engisch, Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit, 1953, S. 237 ff.; H.J. Wolff, Studium Generale 5 [1951-1953], S. 195 ff.; Kaufmann, Analogie und "Natur der Sache", 1965, S. 37 ff.; Schnapp, JuS 1998, 873 <875>). Ausschlaggebend für eine Zuordnung unter den Typus €Freier Beruf€ ist nur, dass in einer Gesamtbewertung eine deutlich überwiegende Vielzahl der ausschlaggebenden Aspekte im Einzelfall erfüllt ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 25.10.1977 - 1 BvR 15/75 -, BVerfGE 46, 224 <240 ff.> = NJW 1987, 365 <367>; Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2010, § 10 Rn. 20). Nur so wird es möglich, bestimmte Zweifelsfälle - etwa die Seelotsen oder Hebammen, die allgemein als Freiberufler anerkannt sind (vgl. nur Pitschas, Recht der Freien Berufe, in: R. Schmidt (Hrsg.), Öffentliches Wirtschaftsrecht BT 2, 1996, § 9 Rn. 77, 94 m.w.N.) - rechtlich als Freiberufler einzustufen. Der auf die Gewerbeordnung nicht unmittelbar übertragbare Definitionsansatz in § 1 Abs. 2 S. 1 PartGG bringt diesen Gedanken mit der Wendung €Die Freien Berufe haben im Allgemeinen €€ zum Ausdruck, bevor nachfolgend die üblicherweise (vgl. z.B. Taupitz, a.a.O., S. 38 ff.; Pitschas, a.a.O., § 9 Rn. 10 ff.; Sodan, a.a.O., S. 66 ff.; Mann, a.a.O. <122>) als kennzeichnend für die Freien Berufe angesehenen Merkmale benannt werden.

Danach haben die Freien Berufe €im Allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt€.

Auch eine Gesamtbetrachtung dieser Merkmale rechtfertigt nicht die Zuordnung der Tätigkeit des Klägers zur Gruppe der Freie Berufe.

aa) Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.06.1976 - 1 C 56.74 -, Buchholz 451.20 § 14 GewO Nr. 2; BVerwG, Urt. v. 01.07.1987 - 1 C 25.85 -, BVerwGE 78, 6 <8>; BVerwG, Beschl. v. 11.03.2008 - 6 B 2.08 -, NJW 2008, 1974 f.), an die auch der erkennende Senat in der Vergangenheit angeknüpft hat (vgl. Nds. OVG, Urt. v. 15.10.1997 - 7 L 4558/96 -, GewArch 1998, S. 239; Nds. OVG, Beschl. v. 08.04.2002 - 7 LA 39/02 -, GewArch 2002, 293 f.; Nds. OVG, Urt. v. 29.08.2007 - 7 LC 125/06 -, NdsVBl. 2008, 71<72>), stellt für die gewerberechtliche Beurteilung einer Betätigung als freiberuflich wesentlich darauf ab, ob es sich um eine wissenschaftliche, künstlerische oder schriftstellerische Tätigkeit höherer Art oder eine Dienstleistung höherer Art handelt, die eine höhere Bildung, d.h. grundsätzlich ein abgeschlossenes Hochschul- oder Fachhochschulstudium, erfordert.

Dieses Kriterium innerhalb der Merkmalspalette der Freien Berufe erfüllt die vom Kläger ausgeübte Tätigkeit nicht. Auch wenn der Kläger persönlich den Hochschulgrad €Diplom-Wirtschaftsinformatiker (FH)€ erworben hat, kommt es auf seine individuelle formale Qualifikation nicht an. Entscheidend in dieser Hinsicht ist vielmehr, ob eine Tätigkeit als solche den Besuch einer Hochschule, Fachhochschule oder Akademie auch objektiv voraussetzt (Nds. OVG, Urt. v. 29.08.2007 - 7 LC 125/06 -, NdsVBl. 2008, 71<72>; OVG NRW, Urt. v. 29.03.2001 - 4 A 4077/00 -, DÖV 2001, 829 f.; Kahl, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand: September 2011, Einl. Rn. 68; Ziekow, a.a.O., § 10 Rn. 22; Ennuschat, a.a.O., § 1 Rn. 57). Dabei muss der Berufsträger nicht nur im Einzelfall, sondern grundsätzlich zur Erledigung der von ihm übernommenen Aufträge einer höheren Bildung bedürfen. Der Kläger hat in der Vorinstanz nicht nachweisen können, dass seine Tätigkeit nicht nur in Einzelfällen eine höhere Bildung erfordert. Hierzu hat er auch im Berufungsverfahren keine vertiefenden Fakten vortragen können, sondern nur auf die bereits zitierten Entscheidungen des BFH hingewiesen. Dieser Hinweis zielt jedoch auf eine rechtliche Bewertung, nicht auf eine Tatsachenfrage. Die Rechtsprechung des BFH könnte allenfalls die Würdigung der vorgebrachten Tatsachen dahingehend beeinflussen, dass der Senat bei gleicher Tatsachenlage doch das Bedürfnis einer höheren Bildung annimmt. Der BFH hat eine ingenieurmäßige Tätigkeit schon bei Anpassung von Betriebssystemen auf Kundenbedürfnisse sowie bei Betreuung und Verwaltung von Firmennetzwerken angenommen (BFH, Urt. v. 22.09.2009 - VIII R 79/06 -, NJW 2010, 1166 <1167>; BFH, Urt. v. 22.09.2009 - VIII R 31/07 -, NJW 2010, 1167<1168>). In einem Fall ging es dabei sogar um die Anerkennung eines Autodidakten, der sich das nötige Expertenwissen für die Einrichtung und Betreuung von Betriebs- und Datenübertragungssystemen unabhängig von einem entsprechenden Studium angeeignet hatte und gleichwohl beim BFH als €ingenieuerähnlich€ Tätiger steuerrechtliche Anerkennung als Freiberufler gefunden hat (BFH, Urt. v. 22.09.2009 - VIII R 63/06 -, BStBl. II 2010, 466). Bereits dieses Beispiel belegt, dass die vom Bundesverwaltungsgericht geforderte Formalqualifikation höherer Bildungsabschlüsse für eine Tätigkeit im hier fraglichen Bereich des €Software Engineering€ objektiv nicht zwingend erforderlich ist.

Soweit der Kläger vorbringt, dass hauptberuflich Sachverständige gem. § 1 Abs. 2 S. 2 PartGG zu den Freien Berufen gezählt werden und diese auch nicht zwingend über ein abgeschlossenen Hochschul- oder Fachhochschulstudium verfügen müssen, ist darauf hinzuweisen, dass ein hauptberuflich Sachverständiger nur dann als freiberuflich tätig anzusehen ist, wenn er eine höherwertige Ausbildung vorweisen kann (BT-Drs. 12/6152, S. 10; Melicke/Lenz, PartGG, § 1 Rn. 61). Zudem wird der Freie Beruf in § 1 Abs. 2 S. 2 PartGG nur für den Anwendungsbereich €dieses Gesetzes€ festgelegt und die Existenz von § 36 GewO indiziert insoweit auch eine differenzierende Betrachtung von Sachverständigen nach Gewerberecht (vgl. Ennuschat, a.a.O., § 36 Rn. 6).

bb) Dem Einzelkriterium des persönlichen Einsatzes bei der Berufsausübung wird vom Berufsbild des Softwareentwicklers hingegen entsprochen. Bei seiner Leistungserstellung erfüllt er die ihm obliegenden Aufgaben ganz oder überwiegend in eigener Person. Anders als bei einer selbständigen gewerblichen Tätigkeit steht nicht der Einsatz der Betriebsausstattung und eventueller Arbeitnehmer, sondern die eigene Arbeitsleistung des Softwareentwicklers im Vordergrund. Er tritt unmittelbar mit dem Kunden und dessen Betrieb in Kontakt und muss seine datentechnisch relevante Leistungserbringung, wie die im Verfahren vorgelegte Tätigkeitsbeschreibung erkennen lässt, auf die individuellen Bedürfnisse des Auftraggebers abstimmen. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung zudem vorgetragen, dass er persönlich häufig am Betriebssitz seines Kunden tätig werden muss, etwa um den Kunden zu beraten, um Entwicklertests durchzuführen oder um die Fehleranfälligkeit von Testdaten mit ausgewählten Fachbereichsanwendern zu analysieren.

Wenn darüber hinaus bisweilen flankierend zum persönlichen Einsatz noch das Vorliegen eines besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen dem Freiberufler und seinem Leistungsbezieher gefordert wird (etwa Sodan, a.a.O., S. 80; Taupitz, a.a.O., S. 52 ff.; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Stand: November 2006, Art. 12 Rn. 269), so sind mit Blick auf die Softwareentwickler insofern Zweifel angebracht, als dieses Merkmal ganz wesentlich von den im einzelnen Auftrag zu administrierenden Daten abhängt. Das zu fordernde Vertrauensverhältnis muss von der Intensität her mit demjenigen Verhältnis vergleichbar sein, wie es zwischen einem typischen Freiberufler und seinem Leistungsbezieher besteht. Es ist durchaus vorstellbar, dass dem Softwareentwickler zur Ausführung seines Auftrags sensible Betriebsabläufe offengelegt werden oder sensible Daten im Bereich der Geschäftsgeheimnisse offenbar werden. Das muss aber keineswegs immer der Fall sein und hängt nicht zuletzt davon ab, in welchem betrieblichen Bereich (Arbeitsvorbereitung, Produktion, Absatz, Rechnungslegung, Kundenbetreuung) die System- oder Anwendersoftware zu entwickeln ist. Regelmäßig erfordert die Softwareentwicklung ein gewisses Maß an Vertrauen in die Verschwiegenheit des Berufsträgers und seinen Umgang mit dem ihm zugänglichen Daten, doch ist dieses Vertrauen in der Regel nicht mit dem Vertrauen vergleichbar, welches etwa einem Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater entgegengebracht wird, wenn dieser Einblicke in die Unternehmensakten nimmt. Bei anderen Freien Berufen, bei denen ein solches Vertrauensverhältnis zum Auftraggeber nicht nachweisbar ist, etwa Journalisten, sind die Vertrauensbeziehungen anderweitig gelagert (Informantenschutz) oder es verdient die Betätigung als solche einen besonderen grundrechtlichen Schutz (vgl. Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG). Auch mit Blick auf dieses Zusatzmerkmal steht der Beruf des Softwareentwicklers an der Grenzlinie zwischen gewerblichen Berufen und den Freien Berufen.

cc) Das Kriterium einer eigenverantwortlichen und fachlich unabhängigen Berufsausübung, wie es als Charakteristikum der Freien Berufe angesehen wird, liegt bei einem Softwareentwickler ebenfalls nichtzweifelsfrei vor. Dieses Kriterium ist auf das engste mit der Expertenstellung des Freiberuflers verbunden: Soweit eine eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Berufsausübung als Kennzeichen eines Freien Berufs angesehen wird, ist damit die am Berufsbild der Ärzte und Rechtsanwälte ausgerichtete Vorstellung verbunden, dass der Auftraggeber eines Freiberuflers zwar den Auftrag erteilt, auf dessen genaue Art der Ausführung dann jedoch keinen Einfluss mehr hat. Er kann also das grobe €Was€, nicht aber das €Wie€ bestimmen, weil der Arzt oder Rechtsanwalt kraft überlegenem Fachwissens besser entscheiden kann, was für den Patienten oder Mandanten im Einzelfall die bessere Lösung ist (Nds. OVG, Urt. v. 29.08.2007 - 7 LC 125/06 -, NdsVBl. 2008, 71<72>; OVG NRW, Urt. v. 20.12.2011 € 4 A 812/09; bei juris, Rz. 43). Die berufsrechtlichen Gesetze bringen dies zum Ausdruck, indem sie die Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit der Berufsträger ausdrücklich benennen (vgl. § 1, 3 Abs. 1 BRAO, § 1 BNotO, § 57 Abs. 1 StBerG, § 43 WPO, § 5 NIngG). Weder existiert eine derartige Regelung für den Beruf des Softwareentwicklers, noch ist dieser Gedanke auf die Dienstleistung eines Softwareentwicklers unmittelbar übertragbar. Wie insbesondere auch die vom Kläger im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgelegte Tätigkeitsbeschreibung zeigt, liegt die Eigenverantwortlichkeit des Softwareentwicklers im Bereich der nachgeschalteten technischen Inhalte des Feinkonzepts, während das zu erreichende Ergebnis und die Abfolge der Zwischenresultate vom Auftraggeber konkret vorgegeben sind. So heißt es in der genannten Aufgabenbeschreibung: €Der Kunde gibt das Vorgehensmodell (hier GPP mit definierten Meilensteinen) für Software-Entwicklung zwingend vor€ und €Der Fachbereich ... erstellt ... ein BRD (Business Requirement Dossier), deren technische Inhalte durch mich erstellt werden müssen, da im Fachbereich kein adäquates IT-Know-How vorhanden ist.€ Damit ähnelt die Tätigkeit derjenigen eines Handwerkers oder sonstigen Gewerbetreibenden, dem vom Kunden ein konkretes Arbeitsergebnis vorgegeben wird und der primär diesen Erfolg schuldet, während ihm die Einzelheiten der technischen Durchführung selbst überlassen bleiben. Diese Ausgangslage unterscheidet sich aber strukturell von dem freiberuflichen Konzept der Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit, wie es etwa bei einem Rechtsanwalt besteht, der im Rahmen seines Auftrags zur Prozessvertretung eine Dienstleistung schuldet, bei der er eigenverantwortlich und unabhängig vom Auftraggeber darüber entscheiden kann, ob eine Weiterverfolgung des ursprünglichen Klageziels noch sinnvoll ist oder stattdessen besser ein Vergleich geschlossen oder eine Klagerücknahme erklärt wird. Entsprechend hat ein Arzt im Rahmen einer Heilbehandlung die Option, durch Veränderung der Medikation und Behandlung unabhängig und eigenverantwortlich neue Behandlungs(zwischen)ziele zu definieren oder gar auf eine weitere Therapie zu verzichten, wenn er sie medizinisch als nicht mehr sinnvoll ansieht oder angesichts der mit ihr verbundenen Nebenwirkungen ärztlich nicht mehr verantworten kann.

dd) Soweit es darüber hinaus als kennzeichnend für Freie Berufe angesehen wird, dass der Berufsträger nicht nur im Interesse des Auftraggebers, sondern zugleich auch im Interesse der Allgemeinheit tätig wird, ist dieses Merkmal beim Softwareentwickler nicht erfüllt. Hinter diesem Kriterium verbirgt sich die Vorstellung, dass der freiberuflich Tätige anders als ein Gewerbetreibender nicht nur für den Auftraggeber handelt, sondern zugleich auch altruistischen Zielen des Gemeinwohls dient. Diese dienende Funktion Freier Berufe findet in den Berufsgesetzen ihren deutlichen Niederschlag. So agiert der Rechtsanwalt nicht einseitig nur im Interessen seines Mandanten, sondern er ist zugleich auch ein €unabhängiges Organ der Rechtspflege€ insgesamt (§ 1 BRAO). Entsprechend dient auch der Arzt €der Gesundheit des einzelnen Menschen und des gesamten Volkes€ (§ 1 Bundesärzteordnung) und es obliegt dem Apotheker €die im öffentlichen Interesse gebotene Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung€ (§ 1 Apothekengesetz). Für Journalisten ist in den Landespressegesetzen festgehalten, dass die Presse, wenn sie in Angelegenheiten von öffentlichem Interesse an der Meinungsbildung mitwirkt, €eine öffentliche Aufgabe€ erfüllt (z.B. §§ 1, 3 Nds. PresseG). Ein Softwareentwickler/Wirtschaftsinformatiker muss sich hingegen bei der Erfüllung seiner Aufgaben allein am Interesse des Auftraggebers orientieren. Ein besonderer Nutzen, der durch seine Tätigkeit der Allgemeinheit erwächst, ist bei der Softwareentwicklung und der Verwaltung von Datenbanken nicht ersichtlich.

3. Schließlich ist es auch nicht nach Sinn und Zweck des § 14 GewO geboten, den Softwareentwickler von einer Anwendung der Gewerbeordnung auszunehmen. Eine Anwendung des § 14 GewO auf die Gruppe der Softwareentwickler/Wirtschaftsinformatiker wäre allenfalls nur dann zweckwidrig, wenn das Berufsbild bereits vollumfänglich einer anderen, ebenso umfassenden Berufsüberwachung unterworfen wäre. Das ist jedoch nicht der Fall. Entgegen dem Berufungsvorbringen scheitert eine berufliche Überwachung des Klägers auch nicht schon grundsätzlich daran, dass dieser vielfach beim Kunden und nicht am eigenen Betriebssitz tätig ist. Das trifft ebenfalls auf andere Gewerbetreibende zu und macht den Kläger auch noch nicht zu einem Reisegewerbetreibenden im Sinne der §§ 55 ff. GewO. So ist selbst eine gewerbliche Niederlassung für das stehende Gewerbe zwar typisch, aber nicht erforderlich (vgl. BayVGH, Beschl. v. 08.02.2007 € 22 ZB 07.102 €, GewArch 2007, 158 <159>; VG Lüneburg, Urt. v. 11.06.1997 - NVwZ-RR 1998, 427 - ). § 14 GewO hat nicht, wie das Vorbringen des Klägers zu seiner häufigen Ortsabwesenheit offenbar unterstellt, eine Überwachung der berufsfachlichen Tätigkeit des Gewerbetreibenden zum Zweck, sondern dient als Korrelat zur Gewerbefreiheit des § 1 GewO primär der statistischen Erfassung und als Grundlage für eine Prüfung, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Fortführung des jeweiligen Gewerbes vorliegen.

Niedersächsisches OVG:
Urteil v. 16.05.2012
Az: 7 LC 15/10