Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 11. Juni 2009
Aktenzeichen: 3 U 161/08

(OLG Hamburg: Urteil v. 11.06.2009, Az.: 3 U 161/08)

Zusammenfassung der Gerichtsentscheidung

Das Oberlandesgericht Hamburg hat die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg zurückgewiesen. Die Klägerin hatte beantragt, der Beklagten zu untersagen, Nahrungsergänzungsmittel mit den Zutaten Glucosaminsulfat und/oder Chondroitinsulfat im geschäftlichen Verkehr zu vertreiben. Die Klägerin argumentierte, dass diese Stoffe nicht als Lebensmittel verkehrsfähig seien, da es sich um nicht zugelassene Lebensmittel-Zusatzstoffe handle. Das Gericht stellte fest, dass diese Stoffe als sonstige Stoffe mit physiologischer Wirkung gelten und nicht als Nährstoffe im Sinne der Verordnung über Nahrungsergänzungsmittel. Es müsse geprüft werden, ob sie als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet werden. Dabei komme es auf die allgemeine Verkehrsauffassung an. Das Gericht argumentierte, dass die gesundheitliche Unbedenklichkeit der Produkte durch eine Risikobewertung des Bundesinstituts für Risikobewertung (BfR) festgestellt worden sei. Das BfR habe keine ernst zu nehmenden gesundheitlichen Risiken bei gesunden Erwachsenen festgestellt. Daher habe die Beklagte nicht gegen das Verbot des LFGB verstoßen. Das Gericht betonte auch, dass die Verbotsnorm des LFGB möglicherweise nicht mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sei, dies jedoch in diesem Fall nicht geprüft werden müsse. Das Gericht ließ die Revision zu.

Die Gerichtsentscheidung im Volltext:

OLG Hamburg: Urteil v. 11.06.2009, Az: 3 U 161/08

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 8 für Handelssachen, vom 11. Juli 2008 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien produzieren und vertreiben Arzneimittel und Nahrungsergänzungsmittel.

Die Beklagte vertreibt unter den Namen €D...S...G...€ und €D...a...G...€ Nahrungsergänzungsmittel zum Knorpelaufbau beanspruchter Gelenke. Das erstgenannte Produkt enthält 55,9 g Glucosaminsulfat und 6 g Chondroitinsulfat per 100 g. Die Verzehrempfehlung lautet auf 1 Kapsel pro Tag, die 700 mg Glucominsulfat und 75 mg Chondroitinsulfat enthalten soll. Das andere Produkt enthält 46,7 g Glucosaminsulfat per 100 g mit einer Verzehrempfehlung von 2 Kapseln pro Tag. Eine Kapsel enthält jeweils 300 mg Glucosaminsulfat. Für die Produktmuster verweist die Klägerin auf die Anlagen K 1 und K 2 (entsprechend Anlagen Ast 1 und Ast 2 zu dem vorangegangenen Verfügungsverfahren Landgericht Hamburg 408 O 88/07; Senat 3 U 122/07).

Die Klägerin hält diese Produkte wegen der Zusatzstoffe Glucominsulfat und Chondroitinsulfat für nicht als Lebensmittel verkehrsfähig. Bei diesen Stoffen handele es sich um den Lebensmittel-Zusatzstoffen gleichgestellte Stoffe gemäß § 2 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 LFGB, die mangels Zulassung nicht in den Verkehr gebracht werden dürften (§§ 4 Abs. 1 Nr. 2, 6 Abs. 1 Nr. 1 a, Nr. 2 LFGB). Demgemäß stehe der Klägerin ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 6 Abs. 1, Nrn. 1 und 2 i. V. m. § 2 Abs. 3 Nr. 1 LFGB zu.

Die Beklagte setze den Produkten Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat nicht zu technologischen, sondern erklärtermaßen zu ernährungsphysiologischen Zwecken zu, was sich aus der Charakterisierung als €Gelenk-Knorpel-Bausteine€ ergebe.

Es gebe keine Verkehrsauffassung, derzufolge die beiden Stoffe überwiegend wegen ihres Nährwerts verwendet würden. Dazu verweist die Klägerin auf die Entscheidung des OLG Köln vom 03.01.2003 (LRE 48, 173), die auf die nachweisbare pharmakologische Wirkung von Glucosaminsulfat zur Verminderung von Schmerz und zur Verbesserung der Funktion bei leichter bis mittelgradiger Kniegelenkarthrose gemäß Aufbereitungsmonographie nach § 25 Abs. 7 AMG (a. F.) und die Aufnahme als Arzneistoff in den Entwurf der Vorschlagsliste für die sog. Positivliste verordnungsfähiger Arzneimittel in der GKV abstelle.

Entsprechend habe das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit, dem ein bis heute nicht beschiedener Antrag auf Erlass einer Allgemeinverfügung nach § 54 LFGB vorliege, gegenüber den zuständigen Landesbehörden erklärt, dass es beabsichtige, Produkte mit den beiden Stoffen als zulassungspflichtige Arzneimittel einzustufen. Der Arbeitskreis der lebensmittelchemischen Sachverständigen € Arbeitsgruppe €Diätetische Lebensmittel, Ernährungs- und Abgrenzungsfragen€ - sei in seiner 14. Sitzung am 12.02.2004 zu dem Ergebnis gelangt, dass Glucosaminsulfat kein Nährstoff und auch kein Lebensmittel, sondern ein arzneilich verwendeter Stoff sei. In der Folgesitzung sei darauf hingewiesen worden, dass ernst zu nehmende Zweifel an der Sicherheit von Glucosaminsulfat bei oraler Aufnahme beständen und dass die besondere Bedeutung beider Stoffe für Knochen und Gelenke nicht hinreichend gesichert sei. Das für die Produkte aus dem Hause der Beklagten zuständige bayerische Landesamt habe mitgeteilt, dass die Stoffe einer Zulassung als Zusatzstoffe bedürften. Nach Hahn €Nahrungsergänzungsmittel und ergänzende bilanzierte Diät€, 2.Aufl./2006, S. 418 sei Glucosaminsulfat nicht als ernährungsphysiologisch bedeutsam anzusehen, zumal keine validen Daten zur Aufnahme mit der Nahrung und der möglichen Ernährungsbedeutung einer zusätzlichen Gabe dieses Stoffes vorlägen.

Der Arbeitskreis €Lebensmittelchemische Sachverständige der Länder und des Bundesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit€ habe in seiner Stellungnahme 45/2007 (Anlage K 16) einvernehmlich festgestellt, dass keinerlei gesicherte Erkenntnisse über ernährungsphysiologische oder sonstige physiologische Wirkungen von Glucosamin und Chondroitrin vorlägen. Es sei auch keine Verkehrsauffassung bekannt, wonach solche Stoffe überwiegend wegen ihres Nährwertes verwendet würden.

Beide Stoffe seien in der hier vorliegenden Form auch nicht natürlicher Herkunft, denn sie würden unter Einsatz konzentrierter Säuren in einem künstlichen Prozess industriell gefertigt. Dies wird mit einer gutachterlichen Äußerung von Prof. H... vom 16.04.2007 (Anlage K 12) im Einzelnen ausgeführt. Bei der Gewinnung aus Chitin mittels Säure werde der Stoff hydrolytisch aufgeschlossen, wodurch es zur Deacetylisierung komme. Die so entstehende freie Aminogruppe des Glucosamins werde dabei protoniert. Als Gegenionen dockten Schwefel- oder Salzsäure an den Molekülen an. Im Gegensatz zu dem natürlicherweise in Chitin vorkommenden, kovalent gebundenen N-Acetyl-D-Glucosamiun sei die Molekülstruktur nunmehr verändert. Denn das Glukosaminsulfat sei nicht kovalent, sondern ionisch gebunden (Gutachten Prof. F... vom 24.04.2007, Anlage K 13). Dies gelte auch für das Glucosaminsulfat in den Gelenkkapseln der Beklagten (Anlagen K 17/K18). Zu Stoffen natürlicher Herkunft oder ihnen chemisch gleichen gehörten aber nur solche, bei denen keine Veränderungen im Molekularaufbau und der Zusammensetzung feststellbar seien.

Die Klägerin hat beantragt,

der Beklagten bei Meidung von Ordnungsmitteln zu verbieten,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Nahrungsergänzungsmittel unter Verwendung der Zutat Glucosaminsulfat und/oder Chondroitinsulfat in den Verkehr zu bringen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hält die streitgegenständlichen Stoffe für eine zur Versorgung der Knorpel und Gelenke ernährungsphysiologisch sinnvolle Ergänzung der Nahrung. Die Bioverfügbarkeit oral verabreichten Glucosaminsulfats mache 44% der verabreichten Dosis aus, eine Anreicherung von Glucosamin im Gelenkknorpel sei im Tierversuch belegt. Eine verminderte Zufuhr oder ein gesteigerter Bedarf könnten sich etwa durch die erhöhte Lebenserwartung mit einhergehender Einschränkung der Proteinsynthese durch zunehmendes Alter ergeben. Es gebe ernährungsphysiologisch Versorgungslagen, in denen die Supplementierung mit Glucosaminsulfat und Chondroituinsiulfat die strukturell optimale Ausbildung des Knorpels fördere (Gutachten Prof. Dr. O...A..., Anlage B 3).

Beide Stoffe seien natürlicher Herkunft. Glucosamin werde im Rahmen des Stoffwechsels gebildet. Technisch gewonnen werde Glucosaminsulfat aus Chitin, insbesondere aus Krabbenschalen. Chondroitinsulfat komme in Knorpel, Haut und Sehnen und zusammen mit Kollagenen vor. Es werde traditionell aus Haifischknorpel, aber auch aus Schwein- oder Rinderbestandteilen gewonnen. Bei der Gewinnung behielten beide Stoffe ihre natürliche Molekularstruktur (Gutachten Dr. S...S..., Anlage B 7). Das in den streitigen Nahrungsergänzungsmitteln verwendete Chondroitinsulfat sei dem in der Natur vorkommenden Chondroitinsulfat chemisch gleich (Sachverständigengutachten). Glucosaminsulfat liege lediglich aus Stabilitätsgründen in Form einer schwefelhaltigen Salzverbindung vor, reines Glucosamin komme in der Natur nicht vor.

Für die ernährungsphysiologische Bedeutung der Aufnahme der Stoffe bezieht die Beklagte sich auf das Gutachten von Frau Prof. Dr. M... (Anlage B 23).

Beide Stoffe würden nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen ihres Nährwerts konsumiert. Sie dienten der Gesunderhaltung der Gelenke und des Knorpels, was offensichtlich auch von den Adressaten des Produkts € der Erwerber von Nahrungsergänzungsmitteln € so gesehen werde. Die hohe Marktpräsenz solcher Produkte zeige, dass es eine einheitliche dahingehende Verkehrsauffassung gebe. Im Jahre 2006 seien in Apotheken und im Einzelhandel über 2 Mio. Packungen abgesetzt worden (Erhebung von I...-H..., Anlage B 4 und A.C. N..., Anlage B 5). Allein der Einzelhändler R... habe im Jahre 2005 durchschnittlich 12 Mio. und im Jahre 2006 durchschnittlich 13 Mio. Werbeträger verbreitet, in denen solche Nahrungsergänzungsmittel beworben worden seien (eidesstattliche Versicherung B... Me... € Anlage B 18 € und dessen Zeugnis).

Die gesundheitliche Unbedenklichkeit dieser Lebensmittel stehe außer Frage. In vielen Mitgliedstaaten der Europäischen Union seien glucosamin- und chondroitinhaltige Nahrungsergänzungsmittel unter den meistverkauften Produkten dieser Kategorie. Das Bundesinstitut für Risikobewertung (BfR) habe im Juni 2007 die Verwendung von Glucosamin (unter 1250 mg pro Tag) und dessen Verbindungen sowie Chondroitinsulfat (zwischen 800 und 1200 mg pro Tag) in Nahrungsergänzungsmitteln bewertet und sei zu dem Ergebnis gekommen, das Glucosamin- und Chondroitinsulfat als sicher im Sinne des Art. 14 VO (EG) 178/2002 anzusehen seien (Anlagen B 19 und B 20).

Dass es sich speziell bei Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat um rechtmäßig üblicherweise in Nahrungsergänzungsmitteln verwendete Zutaten handelt, finde in der Lebensmitteleinfuhr-VO vom 14.08.2007 (LMEV) eine ausdrückliche normative Bestätigung. Denn nach der Anlage 1 der LMEV gehörten zu den Lebensmitteln, die nicht einer Einfuhruntersuchung zu unterziehen sind, Nahrungsergänzungsmittel in Fertigpackungen, die geringe Mengen von Glucosaminen und/oder Chondroitinen enthalten (BGBl 2007, Teil I, 1880, Anlage B 21). Damit sei der deutsche Verordnungsgeber der Kommissionsentscheidung 2007/275/EG vom 17.04.2007 gefolgt, deren Anhang II eine nämliche Regelung enthalte (Anlage B 22). Der deutsche Gesetzgeber erkenne also an, dass Nahrungsergänzungsmittel mit den Zutaten Chondroitin und Glucosamin üblicherweise vertrieben werden. Dies umfasse auch die hier streitigen Sulfate, denn reines Chondroitin und Glucosamin könnten in Nahrungsergänzungsmittel wegen Instabilität nicht verwendet werden (Sachverständigengutachten).

Der Gleichstellungstatbestand aus § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB sei mit europäischem Recht nicht vereinbar. § 6 Abs. 1 LFGB sei wegen Unvereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht nicht anwendbar. Ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt könne es nicht geben, denn Art. 14 der BasisVO (EG) 178/2002 schreibe fest, dass Lebensmittel, die nicht sicher seien, nicht in den Verkehr gebracht werden dürften. Dies sei nur bei solchen Lebensmitteln der Fall, die gesundheitsschädlich oder für den menschlichen Verkehr ungeeignet seien. Dies sei nach Art. 6 BasisVO im Wege einer Risikobewertung im konkreten Einzelfall festzustellen. Die dabei vorzunehmende Risikobewertung müsse auf den verfügbaren wissenschaftlichen Erkenntnissen beruhen und darüber hinaus unabhängig, objektiv und transparent sein. Für die den Zusatzstoffen nach deutschem Recht gleichgestellten Stoffen, die noch nicht zugelassen seien, erfolge eine diesen Maßstäben genügende Risikobewertung nicht. Überdies liege ein Eingriff in den freien Warenverkehr vor, Art 28 EG, der nicht gerechtfertigt sei. Da Produkte der hier streitigen Art rechtmäßig in anderen Mitgliedsländern in den Verkehr gebracht werden könnten € was die Beklagte als unstreitig ansieht - wäre die Beklagte im Hinblick auf die Möglichkeit einer Allgemeinverfügung nach § 54 LFGB für den grenzüberschreitenden Vertrieb bei einem Verbot ihrer Produkte schlechter gestellt, was auf eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung hinauslaufe. Sollte es auf den Tatbestand der Inländerdiskriminierung ankommen, werde eine Vorlage an das BVerfG angeregt.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 11. Juli 2008 abgewiesen. Auf Tatbestand und Gründe des erstinstanzlichen Urteils wird verwiesen (Blätter 136 bis 144 d. A.).

Mit ihrer form- und fristgerecht erhobenen und begründeten Berufung verfolgt die Klägerin den Unterlassungsanspruch weiter.

Sie hält die Ausführungen des Landgerichts für widersprüchlich und meint, dass dessen Sichtweisen dem Schutzzweck von § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 LFGB nicht gerecht würden.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 11. Juli 2008 € Geschäftsnummer 408 O 121/07 € nach dem erstinstanzlichen Klagantrag zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und weist ergänzend darauf hin, dass seit der OPC-Entscheidung des BVerwG von Verwaltungsbehörden zu Produkten mit Chondroitin- und/oder Glucosaminsulfat keine Beanstandungen mehr ausgesprochen worden seien.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, die dazu überreichten Anlagen und den Inhalt der beigezogenen Akte des vorangegangenen Verfügungsverfahrens Landgericht Hamburg 408 O 88/07, Senat 3 U 122/07 verwiesen.

II.

Die Berufungist zulässig, aber nicht begründet.

Ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 a und Nr. 2 LFGB ist nicht gegeben. Im Einzelnen:

1. Gegenstand des Antrags ist das Verbot, Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr zu bringen, die Glucosaminsulfat und/oder Chondroitinsilfat als Zutaten enthalten und zwar unabhängig von der Menge. Als Klaggrund ist vorgetragen, dass es bei der Beimengung beider oder/auch nur eines der Stoffe jeweils um Lebensmittelzusätze gehe, die den aus technologischen Gründen zugesetzten Zusatzstoffen gleichgestellt seien und deswegen als Zusatzstoff zu einem Lebensmittel einer Zulassung bedürften, die hier unstreitig nicht vorliegt. Der Klaggrund wird weiter gekennzeichnet durch die konkrete Verletzungshandlung, die in dem Vertrieb der konkreten Produkte €D... S... G...€ und €D...a...G...€ liegt, die jeweils Kombinationsprodukte aus beiden Stoffen in unstreitig nicht pharmakologisch wirksamen Dosierungen sind.

2. Streitgegenstand des Rechtstreits ist es also, ob ein als Nahrungsergänzungsmittel angebotenes Produkt, dem Chondroitin- und/oder Glukosaminsulfat in nicht pharmakologisch wirksamen Dosen beigefügt ist, wegen eines Verstoßes gegen das Zusatzstoff-Verbot des LFGB als Lebensmittel verkehrsfähig ist oder nicht. Den Kern des Rechtstreits bildet mithin allein die Frage, ob es sich bei der Zugabe eines oder beider Stoffe zu einem Nahrungsergänzungsmittel um die Beifügung nicht zugelassener Zusatzstoffe handelt, womit die Beklagte gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1a und Nr. 2 LFGB verstieße. Nach dieser Norm ist es nämlich verboten, Lebensmittel gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen, bei deren gewerbsmäßigen Herstellen nicht zugelassene Lebensmittel-Zusatzstoffe unvermischt oder in Mischungen mit anderen Stoffen verwendet worden sind.

3. Die Produkte, um die das es hier geht, sind Lebensmittel im Sinne von § 2 Abs. 2 LFGB, Art. 2 VO (EG) 178/2002, denn sie sind dazu bestimmt, vom Menschen aufgenommen zu werden. Die streitgegenständlichen Produkte werden zudem als Nahrungsergänzungsmittel im Sinne von § 1 Abs. 1 NemV in den Verkehr gebracht. Danach ist ein Nahrungsergänzungsmittel ein Lebensmittel, das dazu bestimmt ist, die allgemeine Ernährung zu ergänzen (Nr. 1) und ein Konzentrat von Nährstoffen oder sonstigen Stoffen mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung allein oder in Zusammensetzung darstellt (Nr. 2), die in dosierter Form, insbesondere in Form von Kapseln, zur Aufnahme in abgemessenen kleinen Mengen in den Verkehr gebracht werden (Nr. 3).

Die hier streitigen Stoffe sind keine Nährstoffe im Sinne der Verordnung, denn dies sind nach der Legaldefinition aus § 1 Abs. 2 NemV nur Vitamine und Mineralstoffe, einschließlich Spurenelementen. Die NemV trifft in § 3 nebst den dazugehörigen Anlagen 1 und 2 sodann nur noch Regelungen zu Nährstoffen und Nährstoffverbindungen, die bei der Herstellung eines Nahrungsergänzungsmittels verwendet werden dürfen, nicht aber zu den sonstigen Stoffen mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung .

Für diese Art von Stoffen gibt es eine Legaldefinition weder in der NemV noch in der europäischen Richtlinie 2002/46/EG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Nahrungsergänzungsmittel. Erwägungsgrund 6 dieser Richtlinie sagt nur, dass Nahrungsergänzungsmittel eine breite Palette von Nährstoffen und anderen Zutaten enthalten können, so u. a. auch verschiedene Pflanzen und Kräuterextrakte und nach Erwägungsgrund 8 sollen spezifische Vorschriften über andere Nährstoffe als Vitamine und Mineralstoffe oder über andere Stoffe mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung, die als Zutaten von Nahrungsergänzungsmitteln Verwendung finden, zu einem späteren Zeitpunkt festgelegt werden, sofern ausreichende und sachgerechte wissenschaftliche Daten über diese Stoffe vorliegen.

Der Senat geht davon aus, dass die hier streitigen Stoffe unter das Tatbestandsmerkmal €sonstiger Stoff mit physiologischer Wirkung€ zu subsumieren sind. Mit der physiologischen und der ernährungsspezifischen Wirkung werden die Eigenschaften der €sonstigen Stoffe€ definiert, wobei die physiologische Wirkung jedwede Wirkung einer Substanz auf menschliche physiologische Funktionen bezeichnet (vgl.: Kügel/Hahn/Delewski, a.a.O., Rz 80 und 82 zu § 1 NemV). In diesem Sinne versteht der Senat das Tatbestandsmerkmal der physiologischen Wirkung als funktionalen Rechtsbegriff , mit dem einerseits dem Umstand Rechnung getragen wird, dass Lebensmittel nach dem heutigen Wissensstand der Ernährungswissenschaften nicht nur Effekte im Sinne eines tradierten Verständnisses von Ernährung haben, sondern darüber hinausgehende Wirkungen erzielen können und mit dem andererseits der Zweck verfolgt wird, ein Abgrenzungskriterium zu arzneilichen Wirkungen zu erreichen (Kügel/Hahn/Delewski, a.a.O.,Rz 82).

4. Da Nahrungsergänzungsmittel in § 1 NemV als Lebensmittel definiert sind, gelten in Ermangelung einer Legaldefinition und in Ermangelung spezieller Regelungen für die sonstigen Stoffe mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung die allgemeinen Regeln des Lebensmittelrechts (vgl.etwa : Kügel/Hahn/Delewski, NemV, München 2007, Rz. 87 zu § 1 NemV), also das LFGB und die lebensmittelrechtlichen Vorschriften der Gemeinschaft .

5. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 a LFGB ist es verboten, bei dem gewerbsmäßigen Herstellen oder Behandeln von Lebensmitteln, die dazu bestimmt sind, in den Verkehr gebracht zu werden, nicht zugelassene Lebensmittel-Zusatzstoffe unvermischt oder in Mischungen mit anderen Stoffen zu verwenden. Nach Abs. 1 Nr. 2 der Vorschrift ist es verboten, Lebensmittel, die entgegen diesem Verbot hergestellt wurden, in den Verkehr zu bringen.

Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat sind Lebensmittel-Zusatzstoffe im Sinne der Norm. Der Senat hat schon in seinem Urteil vom 29. 3. 2007 in der Sache 3 U 279/06 (vgl. etwa: Pharma Recht 2008, 392) für das dort zu beurteilende Kombinationspräparat den Standpunkt vertreten, dass es für die Subsumtion unter den Begriff des €Lebensmittels€ auf die formulierte Spezialität, so wie sie dem Publikum vom Hersteller angeboten wird, ankommt und dem Gesetz eine quantitative Beschränkung nicht entnommen werden kann. Das gilt auch für die hier streitigen Kombinationen. Lebensmittel im Sinne von § 2 Abs. 2 LFGB, Art. 2 VO (EG) 178/2002 ist jeweils die vom Hersteller für den Verzehr hergerichtete Spezialität, denn diese ist dazu bestimmt, vom Verbraucher € hier - in der als Kapsel dargebotenen Form aufgenommen zu werden. Entsprechend schreibt § 4 Abs. 1 LMKV vor, dass die Verkehrsbezeichnung eines Lebensmittels die in Rechtsvorschriften festgelegte Bezeichnung ist und nach § 4 Abs. 1 NemV ist die für ein Nahrungsergänzungsmittel vorgeschriebene Verkehrsbezeichnung eben €Nahrungsergänzungsmittel€. Deren Inhaltsstoffe sind Zutaten im Sinne von § 5 Abs. 1 LMKV und in der enumerativen Aufzählung der Ausnahmen in § 5 Abs. 2 LMKV sind an Zusatzstoffen nur diejenigen nach § 2 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 LFGB aufgeführt, was im Umkehrschluss bedeutet, dass eine Zutat zu einem Lebensmittel sehr wohl zugleich auch als ein gleichgestellter Zusatzstoff nach § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB angesehen werden kann. Diese an der LMKV orientierte Kontrollüberlegung unterstellt als selbstverständlich, dass der Sprachgebrauch des Gesetzgebers in den das Lebensmittelrecht bildenden Normen ein einheitlicher ist.

6. Was Lebensmittel-Zusatzstoffe sind und unter welchen Voraussetzungen sie einer Zulassung bedürfen, regelt die Verbotsnorm selbst nicht.

In § 2 Abs. 3 Satz 1 LFGB sind Lebensmittel-Zusatzstoffe definiert als Stoffe, die einem Lebensmittel aus technologischen Gründen zugesetzt werden. Nach Satz 2 der Vorschrift gibt es daneben auch noch Stoffe, die den Lebensmittel-Zusatzstoffen gleichgestellt sind und nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB gelten die Vorschriften des Gesetzes für Lebensmittel-Zusatzstoffe auch für die nach § 2 Abs. 3 Satz 2 gleichgestellten Stoffe.

Die Verbotsnorm aus § 6 Abs. 1 Nr. 1a LFGB sagt also, dass die den Lebensmittel-Zusatzstoffen gleichgestellten Stoffe bei der gewerbsmäßigen Herstellung von Lebensmitteln nicht verwendet werden dürfen, wenn sie nicht zugelassen sind und nach Abs. 1 Nr. 2 der Norm ist es verboten, unter Verwendung von nicht zugelassenen gleichgestellten Zusatzstoffen hergestellte Lebensmittel in den Verkehr zu bringen. Die Verbotsnorm knüpft also allein an den Umstand der fehlenden Zulassung an und beinhaltet damit ein repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Dies entspricht auch dem erklärten Willen des Gesetzgebers, denn in der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf heißt es dazu (BT-Drucks. 15/3657, S. 58):

€Gleichwohl ist € über eine Gleichstellung € das bisherige Verbot mit Erlaubnisvorbehalt für Stoffe, die anderen als technologischen Gründen dienen, fortzuführen. Eine Abkehr von diesem Verbot hätte nämlich zur Folge, dass für eine Vielzahl von Stoffen, für deren Verwendung auf Gemeinschaftsebene in spezifischen Vorschriften derzeit noch keine Regelungen getroffen worden sind, keine nationale Verwendungsbeschränkungen mehr bestehen würde. Eine solche Abkehr erscheint mit der Zielsetzung dieses Gesetzes, insbesondere der Akzentuierung des Aspekts der Vorbeugung gegen eine Gefahr für die menschliche Gesundheit nicht vereinbar.€

7. § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB setzt den einem Lebensmittel aus technologischen Gründen zugesetzten Zusatzstoffen solche Stoffe mit oder ohne Nährwert gleich, die üblicherweise weder selbst als Lebensmittel noch als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet werden und die einem Lebensmittel aus anderen als technologischen Gründen beim Herstellen oder Behandeln zugesetzt werden, wodurch sie selbst oder ihre Abbau- oder Reaktionsprozesse mittelbar oder unmittelbar zu einem Bestandteil des Lebensmittels werden oder werden können. Von den nach dieser Norm gleichgestellten Zusatzstoffen sind solche Stoffe ausgenommen, die natürlicher Herkunft oder den natürlichen gleich sind und nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen ihres Nähr-, Geruchs- oder Geschmackswertes oder als Genussmittel verwendet werden.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass Glucosamin- und Chondroitinsulfat den als Nahrungsergänzungsmitteln angebotenen Lebensmitteln aus anderen als technologischen Gründen zugesetzt werden und dass sie unmittelbar zu einem Bestandteil des Lebensmittels werden. Auf den Streit darüber, ob die Stoffe einen Nährwert haben, kommt es nach dem Wortlaut der Norm nicht an.

Höchst umstritten ist zwischen den Parteien, ob die beiden Stoffe üblicherweise als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet werden und weiter, ob die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung aus § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 2. Halbsatz LFGB vorliegen.

8. Zu seiner Lesart der Norm und seinem Verständnis der darin verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe hat sich der Senat in seinem Urteil vom 29. Januar 2009 zum Geschäftszeichen 3 U 54/08 € Ginkgo-biloba Extrakt € ausführlich geäußert (ZLR 2009, 246 mit Anmerkung Oelrichs). Danach bezieht sich das Wort €üblicherweise€ auch auf die Tatbestandsalternative der Verwendung eines Stoffes als charakteristische Zutat eines Lebensmittels (Rz. 83 des Urteils vom 29.01.09) und weiter kommt es für die Charakterisierung eines Lebensmittels durch die Zutat nicht auf das konkrete Produkt, sondern auf eine allgemeine Betrachtung von dessen Einsatz in Lebensmitteln überhaupt an (Rz. 81/82 unter Verweis auf BGH WRP 2004, 1481 € Johanniskraut - ). Die Benutzung der Wendungen €in der Regel€ bei den Ausnahmen von den technologischen Zusatzstoffen und €üblicherweise€ bei den Ausnahmen von den gleichgestellten Stoffen sind nach Auffassung des Senats vom Gesetzgeber als Synonyme verwendet worden (Rz. 84 des Urteils) € eine Auffassung, die von der hiesigen Beklagten nicht geteilt wird. Zur Beantwortung der Frage, ob ein Stoff üblicherweise als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet wird, hat der Senat wertend auf die allgemeine Verkehrsauffassung abgestellt. Diese wird nach Auffassung des Senats durch die Verbrauchererwartung bestimmt, die berechtigterweise als selbstverständlich davon ausgeht, dass im Verkehr mit Lebensmitteln redliche Handelsbräuche herrschen, ein Stoff mithin nur dann als Lebensmittel präsentiert wird, wenn sich darin nach Auffassung der Fachkreise Zutaten finden, die ein Lebensmittel üblicherweise prägen (Rz. 91 und 94 des Urteils). Schließlich hat der Senat in dem Merkmal €üblicherweise€ eine dynamische Verweisung auf das, was auf dem Markt und nach den Anschauungen der relevanten Verkehrskreise üblich geworden ist und keine Festschreibung auf den bei Inkrafttreten des LFGB vorgefundenen Status quo gesehen (Rz. 90 des Urteils). Zu dem hier in Kurzform wiedergegebenen Verständnis des Senats von der hier einschlägigen Norm des LFGB wird ergänzend auf die gesamte Deduktion in der Begründung des Urteils vom 29. 01.09 Bezug genommen. Die Ausführungen der Parteien in dem anhängigen Verfahren geben dem Senat keinen Anlass, von seiner dort niedergelegten Auffassung abzurücken.

Der Senat ist mit der im Verfahren der einstweiligen Verfügung möglichen Prüfungstiefe überdies von der Europarechtskonformität der Verbotsnormen von § 6 Abs. 1 Nr. 1a und Nr. 2 LFGB ausgegangen (Rz. 47 ff. des Urteils).

9. Es bedarf hier aus Rechtsgründen keiner Tatsachenfeststellungen dazu, ob die streitigen Stoffe zulassungspflichtige gleichgestellte Zusatzstoffe sind oder ob sie üblicherweise als charakteristische Zutat zu einem Lebensmittel verwendet werden. Gleichermaßen bedarf es keiner Feststellungen dazu, ob die Beklagte zu Recht geltend machen kann, dass es sich bei beiden Stoffen um solche handelt, die natürlicher Herkunft oder den natürlichen gleich sind und nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen ihres Nähr-, Geruchs- oder Geschmackswertes oder als Genussmittel verwendet werden.

Denn die Beklagte handelt dadurch, dass sie Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr bringt, denen Glucosamin- und Chondroitinsulfat in Dosen zugesetzt werden, die nicht pharmakologisch wirksam sind, allein deswegen, weil es für diese Stoffe eine Zulassung nicht gibt, nicht unlauter im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG. Nachdem das BfR die Stoffe einer Risikobewertung unterzogen hat (Anlagen B 19 und B 20), die zu dem Ergebnis führte, dass die verfügbaren Daten nicht darauf hindeuteten, dass bei gesunden und nicht schwangeren Erwachsenen mit ernst zu nehmenden gesundheitlichen Risiken zu rechnen sei, ist den allgemeinen Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit gemäß Art. 14 Absätze 1 und 2 a. der VO (EG) 178/2002 vom 28.01.02 (Basis-VO) Genüge getan. Um Missverständnissen von vornherein zu begegnen, sei klargestellt, dass die Risikobewertung durch das BfR selbstverständlich nichts zu der Frage der Zulassungspflicht der Stoffe nach deutschem Recht beiträgt und dass der Senat selbstverständlich den Vorschriften der §§ 6 Abs. 1 Nr. 1 a und Nr. 2, 4 Abs. 1 Nr. 2 ,2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB jedenfalls auch marktverhaltensregelnde Bedeutung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG beimisst. Hier geht es nur darum, ob derjenige, dessen Produkte den materiellen Anforderungen des unmittelbar geltenden europäischen Verordnungsrechts genügen, sich bei Vertrieb solcher Produkte unlauter verhält, wenn er sie ohne ausdrückliche Zulassung in den Verkehr bringt.

10. Für die Entscheidung kommt es deswegen auch nicht darauf an, ob die Verbotsnorm nationalen Rechts, die nur auf den Tatbestand der Zulassung abstellt, mit sekundärem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist.

Die Beklagte hält unter Bezugnahme insbesondere auf den Beitrag von Meisterernst €Lebensmittelsicherheit € Ein gemeinschaftsrechtlich vollharmonisierter Bereich€€ (Festschrift für Doepner, 2008, S. 245 ff, Anlage B 38) abstrakt-generelle Vorschriften, mit denen Lebensmittel unabhängig von einer wissenschaftlichen Beurteilung als nicht sicher angesehen und ihr Inverkehrbringen von einer Zulassung im Einzelfall abhängig gemacht werden, für unvereinbar mit den Regelungen der BasisVO (EG) Nr. 178/2002.

Der Senat hat sich damit in verschiedenen vorangegangenen Verfügungsverfahren unter Verweis auf die Rz. 84 der Entscheidung €Knoblauchkapseln€ des EuGH (Urteil vom 15.11.2007 in der Rechtssache C-319/05 - Kommission/Deutschland) bisher nicht vertieft auseinandergesetzt (vgl. nochmals: Senat in ZLR 2009, 246 , Rz. 61/62, Ginkgo biloba-Extrakt) und er muss dies auch jetzt nicht tun.

Denn die BasisVO (EG) Nr. 178/2002 ist in der Gemeinschaft unmittelbar geltendes Recht, ohne dass es noch einer Umsetzung durch den nationalen Gesetzgeber bedürfte, Art. 249 EG. Normadressaten sind die Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten als Gemeinschaftbürger. Als Regelung des Gemeinschaftsrechts verdrängt europäisches Verordnungsrecht abweichendes nationales Recht, d. h. den Mitgliedstaaten ist eine Gesetzgebung verwehrt, die den gemeinschaftrechtlichen Normen entgegenstünde. Dies gilt aber natürlich nur, soweit die Regelungen der Verordnung reichen. Ob nun mit der VO (EG) 178/2002 im Bereich der Lebensmittelsicherheit eine Vollharmonisierung bezweckt und schon erreicht ist, die den nationalen Gesetzgebern auch keinen Spielraum mehr ließe, wenigstens während einer Übergangszeit die Verwendung von den Zusatzstoffen gleichgestellten Stoffen generell von einer Zulassung abhängig zu machen, ist eine Frage der Auslegung der europäischen Verordnung und eine solche ist den nationalen Gerichten verwehrt. Dass eine derartige Sperrwirkung der Verordnung nicht unmittelbar aus einzelnen Vorschriften ablesbar ist, sondern nur durch Auslegung des Normengefüges unter Berücksichtigung der in den Erwägungen zum Ausdruck kommenden Zwecke des Gesetzes erfolgen kann, zeigt eindrucksvoll die Beweisführung in dem Aufsatz von Meisterernst. Wenn es denn also für die Entscheidung des Falles darauf ankäme, weil die Voraussetzungen eines Verbots nach nationalem Recht gegeben wären, müsste der Senat die Frage der Sperrwirkung der VO gegenüber einer generell-abstrakt geregelten Zulassungspflicht für gleichgestellte Stoffe bis zur Schaffung von für diese Stoffe geltenden spezifischen Regelungen auf Gemeinschaftebene dem EuGH zur Beantwortung vorlegen.

Soweit die Beklagte im Übrigen aus den zum Spannungsverhältnis von Art. 28 und 30 EG ergangenen Entscheidungen des EuGH vom 23.09.03 in der Rechtssache C-192/01 Kommission/ Dänemark, vom 15.11.07 in der Rechtssache C-319/05 Kommission/ Deutschland und 5.03.09 in der Rechtsache C-88/07 € Kommission/ Spanien ergangenen Entscheidungen Günstiges für ihre Auffassung herzuleiten versucht, sei nur darauf verwiesen, dass der Gerichtshof in allen drei Entscheidungen ausgeführt hat, dass es grundsätzlich nicht dem Gemeinschaftsrecht zuwiderlaufe, dass ein Mitgliedstaat verbiete, Lebensmittel ohne vorherige Genehmigung in den Verkehr zu bringen, wenn ihnen andere Nährstoffe als die durch gemeinschaftliche Regelung zugelassene Vitamine oder Mineralstoffe zugesetzt würden (Rz. 44, 84 und 87 der Entscheidungen in der soeben genannten Reihenfolge). Der Gerichtshof fordert zur Ausfüllung der Rechtfertigung aus Art. 30 EG sodann allerdings eine auf den Einzelfall bezogene Begründung dafür, dass das Inverkehrbringen der in Frage stehenden Erzeugnisse eine tatsächliche Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung darstelle (Rz. 46, 88 und 89 in der Reihenfolge der zitierten Entscheidungen).

11. Das BfR hat in seiner Stellungnahme Nr. 032/2007 vom 15. Juni 2007 zur Verwendung von Glucosamin und dessen Verbindungen in Nahrungsergänzungsmitteln (Anlage B 19; auch veröffentlicht im Internet-Auftritt des Instituts) Zufuhrmengen von Glucosamin, die unter 1250 mg pro Tag liegen, einer gesundheitlichen Bewertung unterzogen. Es hat dazu festgestellt, dass Unterschiede bei der Bewertung verschiedener Glucosaminquellen bestehen, die vorliegenden Daten aber eine gesundheitliche Bewertung von Glucosamin aus der Quelle Glucosaminsulfat erlaubten. Dabei ist es zu dem Ergebnis gekommen, dass die verfügbaren Daten darauf hindeuteten, dass Personen mit eingeschränkter Glukosetoleranz oder Personen, die Cumarin-Antikoagulantien erhielten, sowie Personen mit bekanntem Risiko für Herz-Kreislauf-Erkrankungen potentielle Risikogruppen darstellten. Dagegen deuteten bei gesunden und nicht schwangeren Erwachsenen die Daten darauf hin, dass bei dieser Personengruppe nicht mit ernst zu nehmenden gesundheitlichen Risiken zu rechnen sei. Das BfR empfiehlt, aus Vorsorgegründen Warnhinweise für die genannten Personengruppen sowie für Schwangere, Stillende, Kinder und Jugendliche auf dem Etikett anzubringen. Dies ist aber nicht Streitgegenstand des Rechtsstreits.

Ähnlich verhält es sich mit der zur Verwendung von Chondroitinsulfat in Nahrungsergänzungsmitteln erstellten Stellungnahme Nr. 031/2007 vom 15. Juni 2007 (Anlage B 20). Bewertet wurde die orale Zufuhr von isoliertem Chondroitinsulfat in Nahrungsergänzungsmitteln in einer Zufuhr von 800 bis 1200 mg pro Tag. Die gesundheitliche Bewertung von Chondroitinsulfat in den genannten Mengen sei aufgrund der lückenhaften Datenlage zwar mit erheblichen Unsicherheiten behaftet, die verfügbaren Daten deuteten aber nicht darauf hin, das bei gesunden und nicht schwangeren Erwachsenen mit ernst zu nehmenden gesundheitlichen Risiken gerechnet werden müsse. Wegen fehlender Daten und bestehender Unsicherheiten würden aus Vorsorgegründen aber Schutzmaßnahmen für Schwangere und Stillende, Kinder und Jugendliche sowie Personen, die blutgerinnungshemmende Mittel einnehmen, empfohlen.

Damit ist das abgearbeitet, was die Basis-VO (EG) 178/2002 an Grundsätzen des Lebensmittelrechts unter den Allgemeinen Zielen, Art. 5, der Risikoanalyse, Art. 6, dem Vorsorgeprinzip, Art. 7 und als Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit, Art. 14 zur Vermeidung des Inverkehrbringens von nicht sicheren Lebensmitteln vorsieht.

Erfüllen die gleichgestellten Stoffe aber die Bedingungen der unmittelbar geltenden europäischen Norm, so handelt derjenige, der ein Lebensmittel mit solchen Stoffen in den Verkehr bringt, jedenfalls nicht allein deswegen unlauter, weil er nicht über die im deutschen, nicht aber im europäischem Recht vorgesehene Zulassung verfügt. Der Senat hat dies bereits ausgesprochen für eine Konstellation, in der die deutsche Norm nicht entsprechend der europäischen Richtlinie umgesetzt worden ist (Urteil vom 10.04.08 € 3 U 182/07 € Magazin Dienst 2008, 766, 775) und hier gilt für ein der europäischen Verordnung entsprechendes Verhalten nichts anderes.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision zu, weil die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgericht erfordert, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

OLG Hamburg:
Urteil v. 11.06.2009
Az: 3 U 161/08