Landgericht Düsseldorf:
Urteil vom 23. Dezember 2015
Aktenzeichen: 14c O 121/14

(LG Düsseldorf: Urteil v. 23.12.2015, Az.: 14c O 121/14)

Zusammenfassung der Gerichtsentscheidung

Das Landgericht Düsseldorf hat in einem Urteil vom 23. Dezember 2015 (Aktenzeichen 14c O 121/14) entschieden, dass die Beklagte verurteilt wird, bestimmte Werbeaussagen zu unterlassen. Zudem muss die Beklagte dem Kläger eine Summe von 178,50 € zuzüglich Zinsen zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt ebenfalls die Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen eine Sicherheitsleistung von 40.000 Euro.

In dem zugrunde liegenden Fall hat der Kläger, ein Verein zur Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, Unterlassungsansprüche aufgrund der Verletzung von Verbraucherschutzgesetzen geltend gemacht. Die Beklagte ist eine Versandapotheke mit Sitz in den Niederlanden und hat ein Werbeschreiben an eine gynäkologische Praxis in Deutschland geschickt, in dem sie den Bezug von Arzneimitteln und Medizinprodukten anbot. Der Kläger ist der Ansicht, dass die Beklagte damit gegen verschiedene gesetzliche Bestimmungen verstoßen hat.

Das Gericht hat die Klage für zulässig erklärt und ihr auch inhaltlich stattgegeben. Es hat festgestellt, dass die Beklagte durch das Werbeschreiben eine Erstbegehungsgefahr für einen Verstoß gegen das Arzneimittelgesetz geschaffen hat, da die Produkte nicht in einer Apotheke, sondern direkt vom Arzt bezogen wurden. Zudem hat die Beklagte gegen das Apothekengesetz verstoßen, da sie durch das Werbeschreiben eine bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel anbietet. Das Werbeschreiben verletzt auch das Verbot der Zuweisung von Verschreibungen nach dem Apothekengesetz.

Da der Kläger die Beklagte abgemahnt hat, kann er nun die Erstattung seiner Abmahnkosten verlangen. Die Beklagte muss zudem die Kosten des Rechtsstreits tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, wenn eine Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000 Euro erbracht wird.

Der Streitwert des Verfahrens beträgt 30.000 Euro.

Die Gerichtsentscheidung im Volltext:

LG Düsseldorf: Urteil v. 23.12.2015, Az: 14c O 121/14

Tenor

I.

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an dem gesetzlichen Vertreter der Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr auf dem deutschen Markt wie nachstehend wiedergegeben zu werben:

II.

Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 178,50 € nebst Zinsen i. H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.09.2015 zu zahlen.

III.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

IV.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000 Euro vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrnehmung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Er macht Unterlassungsansprüche aus §§ 2, 3 Abs. 1 Ziff. 2 UKlaG wegen der Verletzung von Verbraucherschutzgesetzen geltend.

Die Beklagte ist eine Versandapotheke mit Sitz in den Niederlanden. Sie versandte am 11.02.2014 das als Anlage K1 vorgelegte Werbeschreiben, bestehend aus einem Anschreiben und einem Bestellschein. Das Anschreiben ist überschrieben mit "Information für gynäkologischen Praxen", auf dem angehängten Bestellschein sind verschiedene Intrauterinpessare und andere Kontrazeptiva sowie die für diese seitens der Beklagten berechneten Preise aufgeführt. Im ersten Absatz des Schreibens heißt es: "Sie möchten in Ihrer Praxis die Kosten für ihre selbstzahlenden Patienten deutlich reduzieren€ Dann beziehen Sie jetzt für ihre Patienten Medikamente von den Originalherstellern aus der Apotheke Bad Neuschanz." Die bestellten Produkte können zum einen bei der Beklagten in den Niederlanden selbst oder durch einen eigenen Logistikdienstleister dort abgeholt werden. Zudem besteht die Möglichkeit, sich die Ware mittels eines so genannten "Apothekenboten" liefern zu lassen, der die tägliche Abholung und Zustellung als DHL-Paket gegen eine Pauschale von 5,90 € anbietet. Bei den auf dem Bestellschein angegebenen Produkten handelt es sich um verschreibungspflichtige Arzneimittel und verschreibungspflichtige Medizinprodukte.

Mit Schreiben vom 06.05.2014 mahnte der Kläger die Beklagte wegen des Verstoßes gegen §§ 43 Abs. 1 AMG, 11 Abs. 1 ApoG, 1 Abs. 1 MPVerschrV und 1 Abs. 1 MPVertrV ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf, was die Beklagte mit Schreiben vom 20.05.2014 ablehnte.

Der Kläger behauptet, das streitgegenständliche Fax sei mindestens einer gynäkologischen Praxis im Bezirk des Gesundheitsamtes des Kreises Viersen zugegangen, wobei der betreffende Arzt um Anonymität gebeten habe, was er beachten müsse, um die gesetzlich geschützte Funktion eines Wettbewerbsverbandes wahrnehmen zu können.

Der Kläger ist der Ansicht, durch das Angebot verstoße die Beklagte gegen die Apothekenpflicht gemäß § 43 Abs. 1 AMG sowie gegen § 1 Abs. 1 Nr. 1 MPVerschrV und verletze dadurch auch § 4 Nr. 11 UWG und mithin Verbraucherschutzgesetze im Sinne des UKlaG. Das Angebot ziele darauf ab, dass ein Arzt das Arzneimittel oder Medizinprodukt unmittelbar bei der Beklagten erwerbe und für seine Patienten eine Bevorratung bereithalte, um unter Umgehung der Apothekenpflicht Patientinnen unmittelbar zu behandeln. Unstreitig solle der Arzt in diesem Fall nachfragender Marktteilnehmer sein und die bestellten Produkte unmittelbar an sich selbst liefern lassen. Gesetzlich vorgeschrieben sei jedoch, dass verschreibungspflichtige Arzneimittel und Medizinprodukte dem Patienten vom Arzt verordnet werden und der Patient sodann diese Verordnung in der Apotheke zur Belieferung vorlege. Nach Erhalt der entsprechenden Produkte müsse der Patient erneut zum Arzt gehen, um sich mit diesen Produkten behandeln zu lassen. Die Beklagte wirke daran mit, dass Ärzte die weitere Behandlung unmittelbar im Anschluss an die Untersuchung und Beratung der Patientin durchführen und so gewiss sein könnten, dass es sich die Patientin nicht noch einmal anders überlege. Der Patientin werde Zeit zum Nachdenken genommen, wenn der Arzt das Produkt einfach aus der Schreibtischschublade ziehe, denn die Verschreibung und die anschließende Notwendigkeit, sich das Produkt zu besorgen, führe unter Umständen dazu, dass sie es sich noch einmal anders überlege.

Durch dieses Verhalten verletze die Beklagte überdies § 11 Abs. 1 ApoG, da die Patientinnen die Produkte der Beklagten erhielten anstatt eine Verordnung in der Apotheke ihrer Wahl einzulösen. Gleichzeitig verstoße die Beklagte gegen § 1 Abs. 1 Nr. 2 MPVetrV. Diese Vorschriften seien gleichfalls Schutzvorschriften im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG, also auch Verbraucherschutzgesetze im Sinnes des § 2 UKlaG.

Die Beklagte sei als Mittäterin zu behandeln, da sie durch ihre Werbung an einem fremden Wettbewerbsverstoß mitwirke. Nicht durch den Versand der verschreibungspflichtigen Kontrazeptiva, sondern durch die Mitwirkung an der Abgabe der Kontrazeptiva durch die belieferten Ärzte verstoße die Beklagte gegen die genannten Vorschriften.

Durch die Abmahnung seien ihm, dem Kläger, eigene Abmahnkosten entstanden bzgl. derer er eine Pauschale geltend mache, die sich - abgerundet - aus der Kostenermittlung für Abmahnungen im Jahr 2013 ergebe.

Der Kläger beantragt,

zu erkennen wie geschehen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die Klage sei bereits unschlüssig, da sie im Sinne des § 253 ZPO zu unbestimmt und der Vortrag des Klägers unsubstantiiert sei, weil er den genauen Adressaten des streitgegenständlichen Werbeschreibens nicht bezeichnet habe. Der Aspekt des Datenschutzes und die Funktion des Wettbewerbsverbandes des Klägers mache die Regelung des § 253 ZPO nicht überflüssig. Der Kläger habe überdies nicht vorgetragen, dass sie, die Beklagte, mit Ärzten Verträge oder Absprachen getroffen habe, dass die streitgegenständlichen Arzneimittel und Medizinprodukte tatsächlich bei ihr bestellt worden seien, dass sie diese auch tatsächlich geliefert habe oder dass Ärzte diese Mittel auch tatsächlich bei Patienten angewendet hätten.

Sie sei weder Mittäterin noch Anstifterin, denn ein Arzt, der die entsprechenden Produkte anwende, gebe diese nicht ab oder bringe sie in den Verkehr. Sollte man dies anders sehen, erfolge durch sie jedenfalls keine Abgabe oder ein Inverkehrbringen in Deutschland, da die Produkte allenfalls vor Ort bei der Beklagten in den Niederlanden abgegeben würden. Für eine Anstiftung fehle es zudem an einer bestimmenden Einflussnahme auf den Angestifteten. Allein das Vorhandensein bzw. Versenden des streitgegenständlichen Faxes führe noch nicht dazu, dass die angesprochenen Ärzte von der durch das Werbeschreiben eingeräumten Möglichkeit Gebrauch machen.

Ihr Verhalten führe auch nicht zu einer Umgehung der Apothekenpflicht. Es liege keine Abgabe i. S. d. § 43 Abs. 1 AMG vor, da die Patientin keine Verfügungsgewalt über die Produkte erhalte, sondern ein Verbrauch durch Anwendung bei der Patientin stattfinde. Bei den in Rede stehenden Arzneimitteln und Medizinprodukten handele es sich um Praxisbedarf, der vom Anwendungsbereich des AMG ausgenommen sei.

Weiterhin liege auch weder ein Inverkehrbringen noch ein Handeltreiben i. S. d. Norm vor, da hierfür ein Wechsel der Verfügungsgewalt im Sinne einer Weitergabe erforderlich sei, was bei der Anwendung der Verhütungsmittel in Form von Spiralen und Hormonimplantaten am Patienten nicht gegeben sei. Darüber hinaus liege bereits nach dem Schutzzweck des AMG kein Verstoß vor, denn das AMG solle dem Schutz der Verbrauchergesundheit dienen und nicht dem Konkurrenzschutz für Apotheker. Der angesprochene Arzt handele als verlängerter Arm des Apothekers, so dass eine Patientengefährdung ausgeschlossen sei. Ärzte würden Apothekern als fachkundige Personen durch das Arzneimittelrecht gleichgestellt. Zudem führe die vorgesehene Handhabung zu einer Reduzierung von Mehraufwand, denn die Versorgung aus einer Bevorratung sei kein unlauterer Wettbewerb, sondern von der GOÄ vorgesehener Handlungsspielraum.

Es liege auch kein Verstoß gegen das Zuweisungsverbot i. S. d. § 11 Abs. 1 ApoG und der §§ 3, 31 MBO-Ä vor, denn der Kläger habe konkrete Rechtsgeschäfte oder Absprachen zwischen ihr und Ärzten nicht vorgetragen. Allein aus der Übersendung des Schreibens ließen sich nicht automatisch Rechtsgeschäfte oder Absprachen herleiten. Die Vorschrift sei nach ihrem Sinn und Zweck auch nicht anwendbar bei der Bevorratung mit Praxisbedarf. Ihr Verhalten führe darüber hinaus nicht zu einer Zuweisung von Patienten und/oder einer Zuführung von Verschreibungen. Voraussetzung hierfür wären Bestellungen von Ärzten, die seitens des Klägers aber nicht vorgetragen seien. Mangels wettbewerbswidrigen Verhaltens des Arztes liege auch kein wettbewerbswidriges Verhalten ihrerseits vor. Zudem wäre ein hinreichender Grund i. S. d. § 31 MBO-Ä gegeben, der bereits in der Ersparnis von Mehraufwand liegen könne. Auch fehle es an der Spürbarkeit i. S. d § 3 UWG. Da sie ihren Sitz in den Niederlanden habe, müsse sie auch nicht automatisch davon ausgehen, dass verschreibungspflichtige Arzneimittel bzw. Medizinprodukte in der Bundesrepublik Deutschland vermeintlich uneingeschränkt der Apothekenpflicht unterliegen.

Selbst wenn man aber tatbestandlich von einer unlauteren Handlung ihrerseits ausgehen wolle, bedürften die Verbotsnormen in Ansehung ihrer Berufsausübungsfreiheit im Sinne des Art. 12 GG der verfassungskonformen Einschränkung. Die Grundsätze der sog. Impfstoffentscheidung des BVerfG seien auf den vorliegenden Fall übertragbar. Zwar stelle auch sie das allgemeine Apothekenmonopol nicht in Frage, jedoch sei bei Pessaren eine Direktbelieferung und Bevorratung durch den Arzt zulässig. In diesem Fall sei die Verlängerung des Vertriebswegs nicht nötig, da ein Versand die Arzneimittelsicherheit nicht gefährde und der Arzneimittelversand generell keine Auswirkungen auf den Bestand inländischer Präsenzapotheken habe. Im Jahre 2009 habe der Versandhandel von Arzneimitteln gerade einmal 1 Prozent der Arzneimittelausgaben der gesetzlichen Krankenversicherungen ausgemacht.

Letztlich sei der Streitwert übersetzt, da es sich um eine Bagatelle handele, da weder behauptet werde, dass das Schreiben an mehr als einen Arzt gegangen sei, noch, dass es zu Bestellungen gekommen sei.

Dem tritt der Kläger umfänglich entgegen. Er ist der Ansicht, dass die Abmahnung wirksam und hinreichend bestimmt sei, da die Existenz und die Verwendung des Werbeschreibens feststehe. Es komme nicht darauf an, ob tatsächlich Kaufverträge geschlossen worden seien. Der Versand des Schreibens allein sei eine geschäftliche Handlung i. S. d. UWG. Unbeachtlich sei auch, an welchen Arzt genau und an wieviele Ärzte das Schreiben gerichtet gewesen sei. Bei den von der Beklagten angeworbenen Arzneimitteln und Medizinprodukten handle es sich nicht um Praxisbedarf, sondern um Patientenbedarf, dessen Anwendung im Gegensatz zu beispielsweise Wundversorgungsmaterial nicht unaufschiebbar sei. Die Grundsätze der Impfstoffentscheidung, die allein den Versand von Impfstoffen betreffe, seien hier nicht anzuwenden.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen M gemäß Beweisbeschluss vom 16.07.2015. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 24.11.2015 Bezug genommen. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Gründe

I.

Die Klage ist zulässig.

1. Das Landgericht Düsseldorf ist zuständig. Der Kläger macht Ansprüche wegen verbraucherschutzgesetzeswidrigen Praktiken aus § 2 UKlaG geltend. Soweit er zunächst die Ansprüche sowohl auf UWG als auch auf § 2 UKlaG in Verbindung mit den Vorschriften des AMG, des ApoG und weiterer Verordnungen gestützt hat, hat er in der Folge klargestellt, dass er auch die Verstöße gegen die Vorschriften des UWG im Rahmen seiner Ansprüche aus UKlaG geltend mache. Für etwaige Ansprüche aus § 2 UKlaG ist die angerufene Kammer des Landgerichts Düsseldorf zuständig. Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG ist in Ermangelung einer inländischen Niederlassung oder eines inländischen Aufenthaltsortes des Beklagten das Landgericht zuständig, in dessen Bezirk gegen Verbraucherschutzgesetze verstoßen wurde, wobei Nordrhein-Westfahlen von der Ermächtigung in § 6 Abs. 2 UKlaG Gebrauch gemacht und die Zuständigkeit in der Verordnung über die gerichtliche Entscheidung in Rechtsstreitigkeiten nach § 1 und 2 des Unterlassungsklagengesetzes - UKlaG - vom 02.09.2002 auf die Landgerichte Düsseldorf, Dortmund und Köln konzentriert hat.

Die Beklagte hat ihren Sitz in den Niederlanden. Sie hat aber das streitgegenständliche Schreiben in den Zuständigkeitsbereich des Landgerichts Düsseldorf versandt. Denn aufgrund der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Beklagte im Februar 2014 das streitgegenständliche Schreiben an einen Gynäkologen in Viersen übersandt hat. Dies hat der glaubwürdige Zeuge M glaubhaft bekundet, indem er den einfachen Lebensvorgang nachvollziehbar und überzeugend geschildert hat. Er hat erklärt, noch genau zu wissen, welcher Arzt ihn wegen des Schreibens kontaktiert und es ihm übersandt hat und, dass dieser ihn um Anonymisierung des Schreibens gebeten habe, was er sodann vor Übersendung an den Kläger vollzogen habe.

2. Die Klage ist auch hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 ZPO. Der Kläger hat einen konkreten Lebenssachverhalt angegeben. Soweit er die Identität des Arztes nicht offenbaren konnte, war dies auch nicht erforderlich. Denn es kommt für die Klage nicht darauf an, an welchen Gynäkologen im Bezirk des Gesundheitsamtes Viersen das beanstandete Schreiben versandt wurde. Die Bekanntgabe war auch nicht erforderlich, um der Beklagten eine ausreichende Rechtsverteidigung zu ermöglichen. Denn bei dem Versand des Schreibens geht es um einen Vorgang aus ihrer Sphäre. Soweit sie angibt, dass ihr keine Sendeberichte oder Versandlisten aus der damaligen Zeit mehr vorliegen, kann sie gleichwohl ihre Kontakte zu Gynäkologen im Bezirk des Gesundheitsamtes Viersen dahingehend überprüfen, ob und wenn ja welcher Schriftwechsel geführt wurde. Denn es ist nicht ersichtlich, dass es so viele Gynäkologen in diesem Bezirk gäbe, dass ihr nicht zuzumuten wäre, hinsichtlich aller etwaigen Geschäftskontakte den Schriftwechsel zu überprüfen.

II.

Die Klage hat auch Erfolg.

Der Kläger ist gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG klagebefugt.

Die Beklagte hat dadurch, dass sie ein Schreiben, bestehend aus einem Anschreiben und einem Bestellschein, an eine gynäkologische Praxis in Deutschland gerichtet hat, in dem sie den Bezug von Intrauterinpessaren und anderen Kontrazeptiva angeboten hat, eine Erstbegehungsgefahr für die Mitwirkung an einer Zuwiderhandlung gegen Verbraucherschutzgesetze geschaffen.

1. Die Handlung der Beklagten begründet zwar keine Erstbegehungsgefahr für eine Mitwirkung an einer Zuwiderhandlung gegen § 43 AMG durch die Abgabe der Kontrazeptiva an Patientinnen.

Zwar handelt es sich bei § 43 AMG um eine Vorschrift eines Verbraucherschutzgesetzes. Die Vorschriften des AMG sind im Beispielskatalog des § 2 Abs. 2 UKlaG in Nr. 5 ausdrücklich genannt.

Nach § 43 Abs. 1 AMG dürfen Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1, die nicht für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben sind, außer in den Fällen des § 47 berufs- oder gewerbsmäßig für den Endverbrauch nur in Apotheken in den Verkehr gebracht werden. Gemäß § 43 Abs. 3 AMG dürfen auf Verschreibung Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1 nur von Apotheken abgegeben werden.

Im Streitfall bietet die Beklagte an, die angebotenen Präparate an Gynäkologen abzugeben, die diese ihrerseits dann an bei Abgabe noch nicht bestimmten Patientinnen anwenden. Zu differenzieren ist daher zwischen der Lieferung an den Arzt und der Anwendung des Präparats durch den Arzt am Patienten. Die Abgabe an die Gynäkologen ist bereits ein Inverkehrbringen für den Endverbrauch im Sinne des § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG. Denn ein Inverkehrbringen ist jede Abgabe eines Arzneimittels oder Medizinproduktes an eine das Arzneimittel verbrauchende Person. Dazu gehört auch die Abgabe an einen Arzt, der das Arzneimittel an einem Patienten anwendet (vgl. BGH, Urteil vom 06.04.2000, I ZR 204/97, Rdnr. 22 f. - zitiert nach juris). Die Abgabe und einen etwaigen Versand an den Gynäkologen beanstandet der Kläger allerdings ausdrücklich nicht, weshalb es auch nicht auf die Rechtsfragen, die in den Entscheidungen zum Impfstoffversand erörtert wurden, ankommt.

Der Kläger rügt vielmehr, dass die Beklagte bei der angebotenen Belieferung des Gynäkologen in der Folge an einer unmittelbaren Behandlung der Patienten unter Umgehung der Apothekenpflicht mitwirke, da der Patient das Präparat nicht - wie im Rahmen des Dispensierrechts vorgesehen - vom Apotheker erhalte. Indes verstößt die Anwendung des Präparats am Patienten nicht gegen § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG. Die Anwendung eines Arzneimittels oder Medizinproduktes am Patienten ist kein Inverkehrbringen im Sinne der Vorschrift. Denn dadurch werden die Produkte nicht in die Verfügungsgewalt des Endverbrauchers gebracht, vielmehr verbraucht der Arzt sie bei Durchführung seiner Behandlung und gibt sie nicht ab (BGH, Urteil vom 11.02.1988, I ZR 117/86, Rdnr. 28; LG Essen, Beschluss vom 02.06.2015, 52 QS 11/15, Rdnr. 13 für die strafrechtliche Beurteilung der Applikation von Intrauterinpessaren - jeweils zitiert nach juris). Das unterscheidet die streitgegenständlichen Produkte auch von anderen Medikamenten wie Psychopharmaka, Blutverdünnungsmittel, Tumortherapeutika usw..

2. Das Schreiben der Beklagten begründet indes eine Erstbegehungsgefahr für einen Verstoß gegen § 11 ApoG. Eine Erstbegehungsgefahr begründet bereits einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch (Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl. 2015, § 2 UKlaG, Rdnr. 18).

Bei § 11 ApoG handelt es sich um eine Verbraucherschutzvorschrift im Sinne des § 2 Abs. 1 UKlaG. Denn die Vorschrift schützt das Vertrauen der Verbraucher in die Unabhängigkeit der Tätigkeit des Apothekers und die Gesundheit der Verbraucher (BGH, Urteil vom 18.06.2015, I ZR 26/15, Rdnr. 20 - zitiert nach juris).

Nach dieser Vorschrift dürfen Erlaubnisinhaber und Personal von Apotheken mit Ärzten oder anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen, keine Rechtsgeschäfte vornehmen oder Absprachen treffen, die eine bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel, die Zuführung von Patienten oder die Zuweisung von Verschreibungen zum Gegenstand haben.

Der Bezug der Kontrazeptiva durch den adressierten Arzt von der Beklagten in Verbindung mit ihrer absprachegemäßen Verwendung bei Patientinnen verstieße gegen § 11 ApoG. Denn die Patientinnen werden dadurch mittelbar der Beklagten zugeführt. Mit dem Werbeschreiben hat die Beklagte die Gefahr einer Erstbegehung unmittelbar begründet.

Sinn des Verbotes der Zuweisung von Verschreibungen ist die strikte Trennung zwischen dem Beruf des Arztes und dem des Apothekers, so dass sich der Arzt bei der Arzneimittelwahl ausschließlich von medizinischen Erwägungen und seinem ärztlichen Gewissen leiten lassen soll, der Apotheker soll seine Kontrollfunktion bei der Belieferung von Verschreibungen eigenverantwortlich wahrnehmen (OVG NRW GesR 2013, 400 bis 401; OVG NRW NVwZ-RR 2000, 216; BVerwG NJW 1995, 1627, 1628; BGH, Urt. v. 13.3.2014, I ZR 120/13). Zudem soll das Recht des Patienten auf freie Wahl der Apotheke (im System der GKV: § 31 I S. 5 SGB V) gewahrt werden (vgl. Sieper in: Spickhoff, Medizinrecht, 2. A. 2014, § 11 ApoG Rn. 1).

Die Werbung der Beklagten ist darauf angelegt, dass es jedenfalls mittelbar zu einer gesetzwidrig bevorzugten Lieferung respektive Zuführung von Patientinnen und Zuweisung von Verschreibungen kommt. Zwar führt der Gynäkologe der Beklagten die Patientinnen nicht unmittelbar zu. Denn er generiert selber die Nachfrage und trägt das volle Absatzrisiko der Kontrazeptiva, wenn er diese in großen Mengen vorrätig hält. Eine Geschäftsbeziehung zwischen den Patientinnen und der Beklagten wird gerade nicht vermittelt. Indes nimmt der behandelnde Arzt der Patientin durch den eigenen Bezug der Produkte jegliche Entscheidungsfreiheit, über welche Apotheke sie das Präparat beziehen möchte. Insoweit gilt für das vorgesehene Geschäftsmodell nichts anderes als bei einer Übermittlung einer konkreten Verschreibung an eine Apotheke, die dann das Arzneimittel für den Patienten liefert. Es besteht die Gefahr, dass sich der Arzt nicht ausschließlich von medizinischen Erwägungen und seinem ärztlichen Gewissen sondern möglicherweise auch von seinen Gewinnerwartungen leiten lässt, wenn er die Gesamtkosten der Behandlung der Patientinnen aufgrund der Verwendung günstiger Kontrazeptiva senken kann und ihn deshalb möglicherweise mehr Patientinnen aufsuchen. Außerdem geht eine Kontrollebene verloren, nämlich der Apotheker, bei dem der Patient seine Arznei oder sein Medizinprodukt üblicherweise aufgrund der Verschreibung durch den Arzt erwirbt. Das Argument der Beklagten, der Arzt sei genauso gut qualifiziert wie der Apotheker greift nicht. Der Apotheker hat eine pharmazeutische und pharmakologische Ausbildung, die der Arzt nicht hat. Der Apotheker kann daher bei einem Gespräch mit dem Patienten insbesondere über etwaige Nebenwirkungen, Wechselwirkungen oder Folgen aufklären, von denen der Arzt möglicherweise keine (so weitreichende) Kenntnis hat.

Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil es sich bei den Kontrazeptiva um Applikationsarzneimittel bzw. -produkte handelt, die in der Arztpraxis am Patienten angewendet werden sollen und daher zum Zeitpunkt der Behandlung vorhanden sein müssen. Insoweit gibt es keine Veranlassung zu einer analogen Anwendung der Ausnahmevorschriften des § 11 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 bis4 ApoG oder einer Anwendung der Grundsätze zur Verkürzung des Versorgungsweges bei Hörgeräten und bei Brillen, weil keine Notwendigkeit oder Vorteilhaftigkeit einer solchen Verkürzung des Versorgungsweges ersichtlich ist. Dies hat der Bundesgerichtshof für Medikamente für die Ersteinstellung und Ersteinweisung von Hepatitis-C-Patienten umfänglich begründet, worauf Bezug genommen wird (BGH, Urteil vom 18.06.2015, I ZR 26/14 Rdnr. 22 ff. - zitiert nach juris).

3.

Ob durch das Werbeschreiben zugleich die Erstbegehungsgefahr für eine Verletzung weiterer Verbraucherschutzgesetze verwirklicht ist, bedarf keiner Prüfung mehr.

4.

Aufgrund seiner berechtigte Abmahnung kann der Kläger den Ersatz der erforderlichen Aufwendungen aus § 5 UKlaG in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG verlangen. Insoweit steht ihm die begehrte Kostenpauschale zu (Köhler/Bornkamm, a.a.O. § 5 UKlaG, Rdnr. 4)

5.

Die Ordnungsmittelandrohung folgt aus § 890 Abs. 2 ZPO.

III.

Die Kostenentscheidung und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.

Streitwert: 30.000,- €

LG Düsseldorf:
Urteil v. 23.12.2015
Az: 14c O 121/14