Oberlandesgericht Stuttgart:
Urteil vom 26. März 2009
Aktenzeichen: 2 U 87/08

(OLG Stuttgart: Urteil v. 26.03.2009, Az.: 2 U 87/08)

Zusammenfassung der Gerichtsentscheidung

Das Oberlandesgericht Stuttgart hat in einem Urteil über eine Gerichtsentscheidung des Landgerichts Stuttgart vom 25. Juni 2008 entschieden. Die Beklagte hatte gegen dieses Urteil Berufung eingelegt und das Oberlandesgericht hat ihr teilweise Recht gegeben.

Zunächst hat das Gericht entschieden, dass zwischen den Parteien in Bezug auf den Verkauf von Schmuck und Juwelierwaren kein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht. Daher hat das Gericht die entsprechende Klage abgewiesen.

In Bezug auf die werbliche Aussage der Beklagten, dass sie seit 1980 Fachkompetenz in einem führenden internationalen Unternehmen hat und in den ersten zehn Jahren mit einem Gesamtumsatz von 129 Millionen DM, hat das Gericht entschieden, dass diese Aussagen irreführend sind, da die Beklagte erst im Jahr 2005 gegründet wurde. Daher wurde die Berufung der Beklagten in diesem Punkt zurückgewiesen.

Das Gericht hat auch entschieden, dass die werbliche Aussage der Beklagten, dass die Angebotserstellung und alle Laboruntersuchungen in jedem Fall kostenlos sind und nur die Versandkosten zu tragen sind, keine Werbung mit Selbstverständlichkeiten darstellt und somit zulässig ist.

Schließlich hat das Gericht festgestellt, dass der Klägerin in Bezug auf die Kosten des Rechtsstreits 3/5 und der Beklagten 2/5 der Kosten auferlegt werden, und dass das Urteil vorläufig vollstreckbar ist.

Die Revision wurde nicht zugelassen.

Die Gerichtsentscheidung im Volltext:

OLG Stuttgart: Urteil v. 26.03.2009, Az: 2 U 87/08

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Vorsitzenden der 39. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 25.06.2008

g e ä n d e r t

und der Klarheit halber insgesamt wie folgt

n e u g e f a s s t :

2.

a) Der Beklagten wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren - die Ordnungshaft zu vollstrecken am Geschäftsführer - untersagt,

im Zuge einer geschäftlichen Handlung wie folgt zu werben:

[b] Seit 1980 Fachkompetenz in einem führenden internationalen Unternehmen

[c] In den ersten zehn Jahren mit einem Gesamtumsatz von 129 Millionen DM.

b) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 859,80 EUR zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.10.2007 zu zahlen.

c) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

d) Die weitergehende Berufung der Beklagten wird

z u r ü c k g e w i e s e n .

3. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt die Klägerin 3/5, die Beklagte 2/5.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 10.000,00 EUR bezüglich der jeweils verbotenen werblichen Aussage abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Im umgekehrten Vollstreckungsfall der Klägerin wegen der Kosten gilt die nämliche, jedoch umgekehrte Regel zur Sicherheitsleistung.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 50.000,00 EUR

Gründe

I.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, sie hat auch zu einem Großteil Erfolg.

A

Zum einen wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Zusammenfassend und ergänzend:

Die Klägerin kauft Edelmetalle auf, darunter auch Schmuck. Ihr geht es dabei um das Edelmetall an sich und dessen Verwertung. Sie betreibt keinen Schmuckverkauf. Die Beklagte betätigt sich mit dem An- und Verkauf von Schmuck und Juwelierwaren, Uhren, Edelsteinen und Perlen; sie handelt nicht der Edelmetalle wegen, sondern mit dem Edelmetall wegen seiner durch Form und Gestalt geschaffenen besonderen Werthaltigkeit. Dabei tritt die Beklagte im Internet mit Aussagen werbend in Erscheinung, welche die Klägerin, die sich zur Beklagten durchgängig in einem Wettbewerbsverhältnis sieht, wie nachfolgend im Einzelnen abgehandelt als irreführend oder gegen § 4 Nr. 11 UWG verstoßend angreift. Zudem fordert sie vorgerichtliche Abmahnkosten ein.

Das Landgericht entsprach dem Klagebegehren vollkommen und sprach deshalb aus:

1. Der Beklagten wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu zwei Jahren - die Ordnungshaft zu vollstrecken am Geschäftsführer - untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wie folgt zu werben: a) Nur Konkursware usw.Traumschmuck ca. 75 % UNTER Schätzwert b) Seit 1980 Fachkompetenz in einem führenden internationalen Unternehmen c) In den ersten zehn Jahren mit einem Gesamtumsatz von 129 Millionen DM d) Die Angebotserstellung und alle Laboruntersuchungen in jedem Fall kostenlos e) Nur die Versandkosten sind zu tragenund im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Waren zu kaufen oder zu verkaufen oder den An- oder Verkauf zu bewerben, ohne Verbraucher über die gesetzlichen Rechte zum Widerruf nach den Vorschriften des BGB und/oder der BGB-InfoV zu belehren. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.379,80 EUR zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.10.2007 zu zahlen.

Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten,die an ihrer erstinstanzlichen Verteidigung festhält, mithin auch daran, dass zwischen den Parteien kein Wettbewerbsverhältnis bestehe und dass jedenfalls die angegriffenen Äußerungen nicht zu beanstanden seien.

Die Beklagte beantragt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des LG Stuttgart vom 25.06.2008, Aktenzeichen 39 O 148/07 KfH, abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig.

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen (§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).

B1.

Soweit die Beklagte schon das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses in Abrede stellt, greift dieser Einwand allerdings nur eingeschränkt.

a)

aa) Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Gefahren gerichtet ist, ist eine Klage nur dann begründet, wenn auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, da es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (BGH GRUR 2009, 79 [Tz. 25] - Gebäckpresse; Z 175, 238 [Tz. 14] - ODDSET).

bb) Zwar gilt nunmehr das UWG in der Fassung des Gesetzes vom 22.12.2008 (BGBl I S. 2949). Die insoweit maßgeblichen Vorschriften (§ 8 Abs. 3 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG) sind in der alten wie in der neuen Fassung aber unverändert, zumal auch wortgleich geblieben.

b) Mindestvoraussetzung für das Vorliegen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses ist, dass zwischen den Vorteilen, die jemand durch eine Maßnahme für sein Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die ein anderer dadurch erleidet, eine Wechselbeziehung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann (BT-Drs. 15/1487 S. 16; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl. [2008], § 2, 59). Ein Unternehmen ist in der Regel Mitbewerber, wenn es Waren oder Dienstleistungen anbietet, die mit denen des Handelnden gleich oder aus der Sicht der verständigen Abnehmer jedenfalls austauschbar sind (BGH GRUR 2002, 828 [juris Tz. 23] - Lottoschein; Köhler a.a.O. 64). Das ist insbesondere der Fall, wenn Konkurrenzunternehmen oder Konkurrenzangebote (Waren oder Dienstleistungen) einander gegenüberstehen und dem Werbeadressaten dabei Kaufalternativen aufgezeigt werden, die geeignet sind, die Kaufentscheidung des Umworbenen zu beeinflussen. Der Absatz des einen Unternehmens muss mithin auf Kosten des anderen gehen. Dabei dürfen die Anforderungen an die Austauschbarkeit nicht allzu sehr abgesenkt werden. Entscheidend ist, ob ein durchschnittlich informierter, verständiger und aufmerksamer Durchschnittsverbraucher eine Substitution ernsthaft in Betracht zieht (BGH a.a.O. [juris Tz. 23] - Lottoschein; vgl. auch dazu, dass im Interesse des wirksamen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes jedoch keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind: BGH GRUR 2006, 1042 [Tz. 16] - Kontaktanzeigen; Köhler a.a.O. § 2, 57). Unerheblich ist allerdings, wenn die Wettbewerber auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen stehen (BT-Drs. a.a.O. S. 16; Köhler a.a.O. 68 m.N.). Auch genügt ein sog. mittelbares Wettbewerbsverhältnis (BT-Drs. a.a.O. S. 16; Köhler a.a.O. 59 und 64). Danach können auch Unternehmer verschiedener Branchen durch eine Wettbewerbshandlung in eine wettbewerbliche Beziehung zueinander treten, ohne dass der Absatz der beiderseitigen ungleichartigen Waren beeinträchtigt wird. Das Wettbewerbsverhältnis wird in diesem Fall durch die konkrete Handlung begründet, so beispielsweise unter dem Aspekt der Behinderung, wenn ein Unternehmen für Kaffee als Geschenk mit dem Hinweis Statt Blumen O.-Kaffee wirbt (BT-Drs. a.a.O. S. 16; BGH GRUR 1990, 375 [juris Tz. 32] - Steuersparmodell; Köhler a.a.O. 64 und 67; vgl. auch BGH GRUR 1981, 529 [juris Tz. 22] - Rechtsberatungsanschein). Es genügt, dass die Behinderung des anderen Unternehmens sich aus der irrigen Annahme des Verkehrs von der Substituierbarkeit der angebotenen Güter ergeben kann (BGH GRUR 1981, 529 [juris Tz. 23] - Rechtsberatungsanschein; Köhler a.a.O. 64). Da es für die wettbewerbsmäßige Beurteilung regelmäßig nur um die konkret beanstandete Wettbewerbshandlung geht, genügt es, wenn die Parteien auch nur durch diese beanstandete Handlung in Wettbewerb getreten sind, im Übrigen ihre Unternehmen aber verschiedenen Branchen angehören (BGH a.a.O. [juris Tz. 32] - Steuersparmodell). So hat auch der Senat ein Wettbewerbsverhältnis bejaht in Bezug auf Zubehör oder Ergänzungsstoffe, bezüglich denen zwar kein Wettbewerbsverhältnis besteht, welche jedoch im Set mit Hauptstoffen, bezüglich denen ein Wettbewerbsverhältnis vorliegt, erworben zu werden pflegen, da die Zusatzstoffe danach geeignet sind, auch die Entscheidung über den Erwerb der Hauptstoffe maßgeblich mit zu beeinflussen (U. v. 18.12.2008 - 2 U 53/08 [US 7]).

c) Die Umsetzung dieser Grundsätze ergibt:

aa) Beide Parteien begegnen sich auf dem Markt als Aufkäufer von Edelmetallen. Beide kaufen auch echten Schmuck an; die Klägerin allerdings nur zum Materialwert, die Beklagte, um mit dem Schmuck arteigen unter Erhalt seiner angestammten Funktion zu handeln. Die Klägerin verkauft keine Schmuck- oder Juwelierwaren.

bb) Danach besteht kein konkretes Wettbewerbsverhältnis hinsichtlich des Verkaufs von Schmuck und Juwelierwaren. Dass beide weiteren produktverwandten Handel betreiben, begründet nur das Wettbewerbsverhältnis in der Schnittmenge - trotz sonst abweichender wirtschaftlicher Betätigung -, strahlt aber nicht auf die ansonsten nicht konkurrierend betriebenen Betätigungsfelder aus und schafft insoweit kein Wettbewerbsverhältnis. Ein Wettbewerbsverhältnis besteht jedoch auch in Bezug auf den Ankauf von Schmuck. Entscheidend ist dabei auch in Bezug auf die Klägerin, wie sie dem Verkehr gegenüber auftritt (vgl. etwa K 11 und K 12 = Bl. 87 und 88 bis 89). Danach tritt die Klägerin als Aufkäuferin von neben Zahngold und Bruchgold auch von Ketten, Omaschmuck [Goldschmuck aus Schmuckkästchen], Ringen oder Münzen auf. Ungeachtet der Frage, ob der von der Klägerin angesprochene Verkehr auch zugleich die Preisliste (K 12) wahrnimmt und diese damit zwingend den Marktauftritt der Klägerin mit bestimmt, ist der dort zu entnehmende Abschlag für Schmuckstücke mit Steinen/Perlen für diese an sich werthaltigen schmückenden Zusätze nicht geeignet, der Klägerin ihre Wettbewerberstellung zur Beklagten insoweit zu nehmen. Zum einen erwirbt sie Ketten und Ringe (ohne Steine/Perlen), damit Schmuck. Damit besteht schon in einem weiten Schmucksegment ohnehin ein Wettbewerbsverhältnis. Zum andern wird es vielen, welche Schmuck verkaufen, um dessen reine Wertausbeutung ggf. im Notverkauf gehen, sodass ihnen gleichgültig ist, an welchen Teilen dem Erwerber letztlich gelegen ist, solange dieser sich wie die Beklagte als Aufkäufer betätigt. Dem Kunden ist in der Regel am Erhalt der Schmuckstücke (in gute Hände) nicht gelegen. Im Verkaufsfalle sucht er nur einen Aufkäufer mit einem guten Preis. Danach besteht auch beim Schmuckankauf Wettbewerb um den nämlichen Kundenkreis. Dass die Klägerin bei Schmuck mit Edelsteinbesatz unter Umständen schlechtere Preise bezahlt als die Beklagte, welche das erworbene Schmuckstück so wieder in den Wirtschaftskreislauf zu geben beabsichtigt, ist ohne Belang, da dies zum einen nicht der Fall sein muss, zum andern nicht jeder aus dem identischen nachfragenden Kundenpool dies auch erkennen muss, was die Beklagte auch als angeblich strafrechtlich relevante fragwürdige Machenschaft der Klägerin brandmarkt, womit im Ergebnis beide Parteien auch insoweit (Schmuckankauf) in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen.

d) Soweit die Beklagte erstmals im zweiten Rechtszug ein Wettbewerbsverhältnis verneint, weil die Klägerin nicht nur in fragwürdiger Weise am Markt auftrete, sondern, da nur ein Reisegewerbe ausübend, einen danach strafbaren Edelmetallhandel betreibe (§§ 55, 56, 148 Nr. 1 GewO), ist dieses Vorbringen unbeachtlich.

aa) Ob dieses Vorbringen der Präklusion gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unterfällt, was die Beklagte als verfahrensrechtliche Möglichkeit bereits selbst erkannt hat (vgl. Bl. 185), aber im Ansatz ohne irgendeine Begründung verneint, kann offen bleiben (vgl. hierzu bei von Amts wegen zu beachtenden Prozessvoraussetzungen: Ball in Musielak, ZPO, 6. Aufl. [2008], § 529, 21 und 22; Heßler in Zöller, ZPO, 27. Aufl. [2009], § 529, 13).

bb) Der allgemeine Einwand der unclean hands verfängt in der Regel ohnehin nicht (Köhler a.a.O. § 11, 2.39 m.N.; Piper in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl. [2006], § 8, 219; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl. [2007], Kap. 4, 17 und Kap. 19, 6).

cc) Ferner ist unerheblich, ob die Tätigkeit, welche das Wettbewerbsverhältnis begründet, gesetzwidrig ist (BGHZ 162, 246 [juris Tz. 21] - Vitamin-Zell-Komplex; OLG München BeckRS 2008 17946 [II. 2.]; Piper a.a.O. § 2, 55; vgl. auch Jestaedt in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl. [2005], Kap. 18, 16).

2.

Tenor

a) Nur Konkursware usw.Traumschmuck ca. 75 % UNTER Schätzwert

Insoweit vermag der Senat ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien nicht zu erkennen. Bei diesen beanstandeten werblichen Aussagen der Beklagten (B 1 = Bl. 58) handelt es sich um solche für Verkauf von Schmuck. Die Klägerin verkauft aber keinen Schmuck. Der Umstand, dass sie Edelmetalle, darunter auch Schmuck, erwirbt, macht sie geradezu zur Marktgegenseite/Nachfragerin der Beklagten und nicht zur parallelen Vertreiberin/konkurrierenden Marktteilnehmerin. Dass die Befassung des Verkehrs mit irreführend günstig dargestellten Verkaufsangeboten der Beklagten diese für das so angesprochene Publikum nahezu zwangsläufig auch zur ersten Adresse für Ankauf von Edelmetall- oder Schmuckverkauf machen und den Verkehr auch insoweit für ein artverwandtes, aber doch wirtschaftlich gegenläufiges Geschäft an die Beklagte zu binden vermöchte, ist schon nicht zu erkennen, schafft aber in Bezug auf die nur aufkaufende Klägerin kein konkretes Wettbewerbsverhältnis in Bezug auf die Verkaufstätigkeit der Beklagten. Denn insoweit fehlt es an der Gleichgerichtetheit des jeweiligen Marktzutritts oder an einer ausreichenden Eignung der an sich inkongruenten geschäftlichen Handlung, zugleich maßgeblichen Einfluss auf das Kundenverhalten im eigentlich klägerfremden Marktsegment zu nehmen.

Insoweit ist die Klage unbegründet, die Berufung der Klägerin in diesem Umfang von Erfolg.

3.

Tenor

b) Seit 1980 Fachkompetenz in einem führenden internationalen Unternehmenc) In den ersten zehn Jahren mit einem Gesamtumsatz von 129 Millionen DM

Nur insoweit ist die Berufung unbegründet.

a) Auch insoweit ist die Gesetzesänderung ohne Auswirkung, da § 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG [a.F.] seine inhaltsgleiche Entsprechung in § 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG [n.F.] findet.

b)

aa) An einem konkreten Wettbewerbsverhältnis mangelt es insoweit jedoch nicht, da sich die streitbetroffenen Angaben auf das gesamte Geschäftsfeld der Beklagten beziehen, damit auch auf dasjenige, in welchem die Parteien unstreitig einander im Wettbewerb begegnen.

bb) Eine Werbung ist irreführend im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG, wenn das Verständnis, das sie bei den Verkehrskreisen, an welche sie sich richtet, erweckt, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (BGH GRUR 2005, 442 [II 2 a] - Direkt ab Werk; WRP 1998, 598, 599 - D-Netz-Handtelefon). Dabei ist maßgeblich, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung aufgrund ihres Gesamteindrucks versteht (BGH GRUR 2005, 438 [II 2] - Epson-Tinte; vgl. auch BGH GRUR 2007, 251, 253 [Tz. 24] - Regenwaldprojekt II).

cc) Die Werbung mit dem Alter des Unternehmens erweckt bei den angesprochenen Verkehrskreisen positive Assoziationen. Dem Unternehmen werden vom Verkehr besondere Erfahrungen auf dem betreffenden Gebiet, wirtschaftliche Leistungskraft, Zuverlässigkeit und Solidität sowie langjährige Wertschätzung innerhalb des Kundenkreises zugesprochen. Damit enthält die Alterswerbung versteckte Qualitätssignale, die geeignet sind, die Kaufentscheidungen der Verbraucher zu beeinflussen. Wer sein Unternehmen in der Werbung älter macht, als es in Wirklichkeit ist, verstößt daher grundsätzlich gegen § 5 (Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm a.a.O. § 5, 5.55; Peifer in Fezer a.a.O. § 5, 366 bis 368). Nichts anderes gilt in Bezug auf Größe oder Leistungsfähigkeit, die sich im wirtschaftlichen Erfolg, messbar u.a. am Umsatz, ausdrückt (vgl. auch Bornkamm a.a.O. 5.71; Peifer a.a.O. 369).

dd) Bei der streitbetroffenen werblichen Wendung ... Fachkompetenz in einem ... Unternehmen (K 3 = Bl. 16, K 5 = Bl. 22; K 6 = Bl. 28) mag zwar einem Teil des maßgeblichen Verkehrs, bei welchem auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers abzustellen ist, welcher der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (vgl. BGH GRUR 2007, 805 [Tz. 19] - Irreführende Kontoauszüge), bei der naturgemäß nicht vertieften Befassung mit dieser bloßen werblichen Botschaft auffallen, dass der Satzauftakt, der das Alter und die Kompetenz als erste Information bereit hält, nicht - wie erwartbar - in einen Genetiv übergeht (seit 1980 Fachkompetenz des/eines Unternehmens), sondern mit in einem führenden ... Unternehmen eine sprachliche Unklarheit schafft. Da im Satz - im Übrigen auch im Kontext der aufgezeigten Verwendungsfälle - nur das Unternehmen vorgestellt und beschrieben wird und keine natürliche Person in diesem Zusammenhang auch nur Erwähnung findet, wird nur ein geringer Teil des Publikums daraus die angeblich gewollte Botschaft ablesen, es werde auf irgendeine natürliche Person, ersichtlich den Geschäftsführer, abgehoben. Ein erheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs wird darin eine sprachliche Unschärfe bei der Angabe der kompetenten Wirkungsdauer der Beklagten gar nicht sehen, selbst Zweifler am richtigen Bedeutungsgehalt des Satzes werden sich unschwer dahin leiten lassen, dass die Wendung diese Kompetenzdauer der Beklagten selbst zuschreibt, die damit in ihrem Unternehmensverbund vorgestellt wird. Unklarheiten gehen ohnehin zu Lasten der Beklagten. Diese nahe liegenden Verständnismöglichkeiten sind aber unzutreffend. Denn die Beklagte ist erst im Jahre 2005 gegründet worden.

ee) Alters-, Kompetenz- und Größenangaben sind auch wettbewerbsrechtlich relevant (Bornkamm a.a.O. § 5, 5.55 m.N.). Daneben ist dies ohnehin bei Irreführung zu vermuten (BGH GRUR 2008, 443 [Tz. 29] - Saugeinlagen).

c) Nach den auch insoweit geltenden, zuvor bereits aufgezeigten Grundsätzen ist die Umsatzangabe im Erstreckungszeitraum von zehn Jahren falsch, und damit irreführend, da die Beklagte erst seit 2005 besteht.

4.

Tenor

d) Die Angebotserstellung und alle Laboruntersuchungen in jedem Fall kostenlose) Nur die Versandkosten sind zu tragen

a) Auch insoweit sind Bedenken gegen ein konkretes Wettbewerbsverhältnis weder dargetan noch zu erkennen. Denn beide Parteien betätigen sich auf dem Gebiet des Ankaufs von Edelmetallen.

b)

aa) Die beanstandete Passage findet sich in K 3 = Bl. 16 (vgl. auch B 4 = Bl. 65, 66, insbes. Bl. 67).

bb) Das alte (vgl. hierzu Bornkamm a.a.O. § 5, 2.115 f) wie das neue (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 und auch Nr. 10 im Anhang zu § 3 Abs. 3; vgl. hierzu auch Bornkamm a.a.O. zu Nr. 10 UGP-RL Anh. I und derselbe a.a.O. § 5, 2.121) UWG sehen identisch einen Unlauterkeitstatbestand in der Werbung mit Selbstverständlichkeiten. Dabei werden beispielsweise gesetzlich vorgeschriebene Eigenschaften oder zum Wesen der angebotenen Ware oder Leistung gehörende Umstände besonders hervorgehoben, sodass das Publikum annimmt, es werde mit einem Vorzug gegenüber anderen Waren gleicher Gattung oder Konkurrenzangeboten geworben, während doch in Wahrheit es sich um Merkmale handelt, die das Produkt des Werbenden nicht gegenüber anderen auszeichnet. Eine Irreführung scheidet aus, wenn der Verkehr erkennt, dass es sich bei der betonten Eigenschaft um etwas Selbstverständliches handelt (BGH GRUR 1987, 916 [juris Tz. 19] - Gratis-Sehtest; Bornkamm a.a.O. § 5, 2.115; Peifer a.a.O. § 5, 220; Piper a.a.O. § 5, 198). Eine Irreführung ist außerdem nicht gegeben, wenn der Verkehr mangels besonderer Betonung eines selbstverständlichen Umstands lediglich eine die Ware näher beschreibende oder erläuternde Erklärung annimmt und nicht den Eindruck einer vom Mitbewerber nicht gebotenen Besonderheit gewinnt. Hinweise auf Eigenschaften einer Ware oder Dienstleistung, die üblicherweise auch von Mitbewerbern des Werbenden erbracht werden, stellen keine Werbung mit Selbstverständlichkeiten dar, wenn es dem Werbenden dabei nur darum geht, herauszustellen, dass auch er die allgemein erwarteten üblichen Leistungen erbringt (Piper a.a.O. § 5, 200 und 199). Deshalb sind werbende Hinweise auf Leistungen, die im Geschäftsverkehr üblicherweise von allen Mitbewerbern erbracht werden, trotz ihrer allgemeinen Verbreitung nicht ohne weiteres irreführend (Piper a.a.O. 202; Peifer a.a.O. 220). So hat denn auch der BGH entschieden: Das Angebot, einen Sehtest gratis vorzunehmen, bezieht sich weder auf eine Eigenschaft der angebotenen Leistung, die ... dieser wesensmäßig und deshalb selbstverständlich ist, noch ... auf einen Umstand, der gesetzlich vorgeschrieben und deshalb - bei der im Wettbewerb zu fordernden Einhaltung gesetzlicher Vorschriften - gleichfalls für alle gleichartigen Leistungsangebote selbstverständlich ist. Vielmehr handelt es sich bei dem Angebot der Beklagten um eine zwar in L. bei allen Optikern übliche, nichtsdestoweniger aber freiwillige Sonderleistung, die wegen dieser Freiwilligkeit nicht als gleichermaßen selbstverständlich wie eine gesetzlich vorgeschriebene oder durch ihr Wesen zwangsläufig vorgegebene Leistung angesehen werden kann. Schon dies rechtfertigt die Anlegung anderer Maßstäbe, da ein Fall dieser Art sich allenfalls geringfügig von der im Geschäftsverkehr verbreiteten Übung unterscheidet, für eigene Leistungen durch Herausstellung eines niedrigen Preises zu werben, was auch dann regelmäßig nicht als irreführend zu beanstanden sein wird, wenn auch andere Mitbewerber keine höheren Preise verlangen (BGH a.a.O. [juris Tz. 19] - Gratis-Sehtest; Peifer a.a.O. 220; vgl. auch Piper a.a.O. 202).

cc) Gemessen an diesen Grundsätzen ist vorliegend eine Irreführung durch Werbung mit Selbstverständlichkeiten nicht zu bejahen. Zwar ist unstreitig, dass eine Angebotserstellung - und nur deren werblichen Einsatz greift die Klägerin an - im Zuge des Ankaufs von Edelmetallen in der Regel kostenfrei vorgenommen wird. Dies findet im Übrigen auch in § 632 Abs. 3 BGB seine gesetzliche Entsprechung (vgl. Sprau in Palandt, BGB, 68. Aufl. [2009], § 632, 10; Busche in MünchKomm-BGB, 5. Aufl. [2009], § 632, 8). Diese Vorschrift ist aber mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts eingeführt worden, um Unklarheiten zu beseitigen, die nach früherem Recht insoweit bestanden (Busche a.a.O. 8). Danach kann zum einen nicht schon davon ausgegangen werden, dass die Unentgeltlichkeit dieser Leistung für alle Teile des angesprochenen Verkehrs eine Selbstverständlichkeit darstellt und damit kein Aufklärungsbedarf bestünde, um auch eine Hemmschwelle insoweit aufzuheben. Zudem wird die vorliegende Information auch nicht besonders betont oder herausgestellt und danach als Besonderheit gerade dieses Unternehmens gehandelt. Vielmehr fügt sich diese Mitteilung jeweils nicht herausgestellt in einen Fließtext ein, der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gleichkommend über die einzelnen Bedingungen in den jeweiligen Abschnitten von der Vertragsanbahnung bis zur Vertragsabwicklung informiert. Damit wird nur über Vertragsbedingungen aufgeklärt, Unklarheiten werden beseitigt, ohne dass in dieser beanstandeten Angabe ein besonderer Vorzug im Leistungsspektrum der Beklagten zum Ausdruck käme. Dies unterscheidet den vorliegenden Fall von demjenigen, über den der BGH in seinem von der Klägerin nachgereichten Beschluss vom 23.10.2008 - I ZR 121/07 befunden hat. Denn der BGH hat dort zu Grunde gelegt, dass die Gebührenfreiheit in der Werbung der Beklagten besonders betont worden ist.

c)

aa) Eine Irreführung sieht die Klägerin in diesem Zusammenhang auch in der angeblichen Widersprüchlichkeit der Ankündigung der Kostenlosigkeit und dem Hinweis, dass nur Versandkosten zu tragen seien, während nach den weiteren Informationen auf der Internetseite und dem Warenbegleitschein eine Verwahrgebühr von 10,00 EUR je Woche anfalle, wenn E-Mails nicht binnen einer Woche beantwortet werden (Bl. 6, K 3 = Bl. 16/17; K 7 = Bl. 31).

bb) Auch insoweit vermag der Senat eine Irreführung nicht zu erkennen. Eine solche käme nur in Betracht, wenn die Kostenlosigkeit - ähnlich einem Blickfang - herausgestellt oder einschränkungslos dargestellt worden wäre und sich eine Entgeltlichkeit überraschend, sei es im weiteren Text, sei es erst im Zuge der Vertragsabwicklung, im Widerspruch zum Gratisgesamtversprechen ergäbe.

cc) So liegt der Fall hier jedoch nicht. Denn eine Werbung ist in ihrem Gesamteindruck zu beurteilen, sie darf nicht in isolierte Einzelbestandteile zerlegt werden (BGH GRUR 2005, 438 [juris Tz. 29 und 30] - Epson-Tinte). Der Hinweis auf die Erhebung einer solchen Verwahr-/Lagergebühr steht im gleichen Textblock wie die Kostenlosigkeitserklärung in Bezug auf Angebotserstellung und Laboruntersuchungen, folgt dieser schon im nächsten Satz unmittelbar nach und hebt mit einer anschaulichen, den Kunden persönlich ansprechenden Erklärung an, nimmt ihn mithin vom ersten zum zweiten Satz mit. Nicht anders verhält es sich beim Waren-Begleitschreiben (K 7 = Bl. 31). Die gleichrangige textliche Aufbereitung geschieht durch Beschreibung der Vergütungsfragen in einem einheitlichen Textblock, steht in einem Regel- und Ausnahmeverhältnis und bleibt im textlichen Verbund. Der Verbraucher kann unschwer alles, in sich widerspruchsfrei, aufnehmen. Nach dem bei ihm vorauszusetzenden Verkehrsverständnis wird auch kein erheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs durch diese Art der Information irregeführt.

dd) Ob eine solche Gebühr nach dem Gesetz erhoben werden darf und ob deren Höhe angemessen ist, hat die Klägerin zwar thematisch gestreift, jedoch nicht zum Streitgegenstand erhoben. Dies weist schon die Klagebegründung aus (Bl. 6) und findet die gleichgerichtete wertende Erläuterung auf Bl. 113.

5.

Tenor

und im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Waren zu kaufen oder zu verkaufen oder den An- oder Verkauf zu bewerben, ohne Verbraucher über die gesetzlichen Rechte zum Widerruf nach den Vorschriften des BGB und/oder der BGB-InfoV zu belehren.

a) Dieser Tenor gewordene Klagantrag ist schon nicht hinreichend bestimmt. Jedenfalls in Fällen, in denen ein Tatbestandsmerkmal zwischen den Parteien umstritten ist, reicht es nicht aus, nur den - nicht hinreichend bestimmten - Gesetzestext in den Antrag aufzunehmen (BGH GRUR 2008, 532 [Tz. 16 und 32] - Umsatzsteuerhinweis; 2007, 708 [Tz. 50] - Internet-Versteigerung II). Vorliegend fehlt dem Antrag jegliche Konkretheit. Er beinhaltet die Verpflichtung, das Gesetz zum Fernabsatzrecht einzuhalten. Ein solcher Klagantrag gewordener Appell zur allgemeinen Gesetzestreue ist unbestimmt.

b) Doch auch dann, wenn die Klagebegründung zur Auslegung dieses Klagantrages herangezogen (vgl. hierzu BGH GRUR 2009, 73 [Tz. 20] - Telefonieren für 0 Cent!; 2008, 1002 [Tz. 17] - Schuhpark) oder der zu weit gefasste Klage-antrag, der nicht auf die Umstände abstellt, dahin verstanden wird, dass hilfsweise auf die konkreten Verletzungshandlungen abgestellt wird (vgl. hierzu BGH GRUR 2007, 802 [Tz. 28] - Testfotos III), ist ein solcher Klagantrag unbegründet.

aa) Er ist es schon, soweit er die Anwendung der Widerrufs- und Informationspflichten auf den Fall des Ankaufs erstreckt.

Der Untertitel 2. des 3. Abschnitts des 2. Buchs des BGB, in welchem die streitbetroffenen Verbraucherrechte geregelt sind, betrifft drei besondere Vertriebsformen: Haustürgeschäft (§§ 312, 312 a), Fernabsatzvertrag (§§ 312 b bis d) und Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr (§ 312 e). Die ein-gesetzten Schutzinstrumente sind die Begründung von Informationspflichten (§§ 312 c, 312 e i.V.m. BGB-InfoV) und von Widerrufsrechten (§§ 312, 312 d; Grüneberg in Palandt a.a.O. Vorb v § 312, 1; vgl. auch Masuch in MünchKomm-BGB, 5. Aufl. [2007], § 355, 18). § 312 b Abs. 1 und § 312 d BGB beziehen sich wie auch § 312 e BGB auf die Lieferung von Waren (vgl. Schmidt-Räntsch in Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl. [2007], § 312 b, 20). Sie sind zugeschnitten auf Fernabsatzvertriebsformen des Unternehmers (Schmidt-Räntsch a.a.O. § 312 b, 24). § 312 b erfasst nur Fernabsatzverträge, an denen der Unternehmer auf Seiten des Lieferers und ein Verbraucher auf Seiten des Abnehmers beteiligt sind (Schmidt-Räntsch a.a.O. § 312 b, 17; vgl. auch Staudinger/Thüsing, BGB [2005], § 312 b, 21). Auch bei § 312 e BGB muss es sich um die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer Dienstleistung durch den Unternehmer handeln (Masuch in Bamberger/Roth a.a.O. § 312 e, 4; Medicus in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 3. Aufl. [2008], § 312 e, 3; zu allem auch Wendehorst in MünchKomm-BGB a.a.O. § 312 b, 39). Die BGB-InfoV führt nur die sondergesetzlich geregelten Informationspflichten zusammen (Grüneberg a.a.O. Einf, BGB-InfoV, 1; Schmidt-Räntsch a.a.O. § 1 BGB-InfoV, 3).

Danach besteht die beanstandete Pflicht im Ankaufsfalle nicht. Sie kann danach auch nicht verletzt werden.

bb) Soweit sich das Klagebegehren auf den Fall des Verkaufs erstreckt, fehlt es - wie oben bereits dargelegt - an einem notwendigen konkreten Wettbewerbsverhältnis.

6.

Abmahnkosten

a) Der Gläubiger kann nur für eine berechtigte Abmahnung Aufwendungsersatz verlangen. Begründet ist die Abmahnung, wenn ihr ein Unterlassungsanspruch zu Grunde liegt (statt vieler Bornkamm a.a.O. § 12, 1.80).

b) Wie ausgeführt war die Abmahnung, die sich auf alle Klagepunkte erstreckt hatte (K 8 = Bl. 32 bis 34), nur hinsichtlich der Traditionswerbung (Tenor b) und c)) berechtigt. Da - wie dies nachfolgend auszuführen ist - dies 2/5 des Gesamtanspruchs ausmacht, sind nur Abmahnkosten aus einem Streitwert von 20.000,00 EUR (1,3-Geschäftsgebühr aus 646,00 EUR = 839,80 EUR + Auslagenpauschale 20,00 EUR = 859,80 EUR) anzuerkennen. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB.

II.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 92, 708 Nr. 10, 711, 542, 543 i.V.m. § 3 ZPO.

Der Senat folgt hinsichtlich der Bewertung des Gegenstandswertes der landgerichtlichen Festsetzung (Bl. 135), welche die eigenen Vorgaben der Klägerin (Bl. 1, 34) aufgenommen hat. Schon in der einzelnen Sachbehandlung hat der Senat thematisch zusammenhängende Blöcke gebildet (Tenor a), b), c), [d) und e)] und Widerrufs- und Informationspflichten, also insgesamt fünf Einheiten), was auch mit der glatten Streitwertvorgabe der Klägerin von 50.000,00 EUR unschwer verträglich ist.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Senat folgt anerkannten, überwiegend auch höchstrichterlich gebilligten Rechtsgrundsätzen. Die Sachbehandlung erschöpft sich einzig in deren Umsetzung auf den vorliegenden Einzelfall.

OLG Stuttgart:
Urteil v. 26.03.2009
Az: 2 U 87/08