Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 27. Mai 2004
Aktenzeichen: 13 A 1699/02

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 27.05.2004, Az.: 13 A 1699/02)

Zusammenfassung der Gerichtsentscheidung

Die Klägerin hat gegen die Beklagte Klage erhoben, da sie eine Genehmigung für die von ihr angebotenen Kollokationsraum-Entgelte fordert. Im Rahmen des Verfahrens hat das Verwaltungsgericht Köln bereits entschieden, dass die Genehmigung nur teilweise zu erteilen ist. In der Berufung hat die Klägerin nun beantragt, die Entgelte in der ursprünglich beantragten Höhe zu genehmigen. Der Senat hat entschieden, dass die Klägerin keinen Anspruch auf die beantragte Genehmigung hat. Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte je zur Hälfte. Die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar und eine Revision wurde nicht zugelassen. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde festgesetzt.

Die Gerichtsentscheidung im Volltext:

OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 27.05.2004, Az: 13 A 1699/02

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin den Klageantrag zu 1) vollständig und den Klageantrag zu 2) bezüglich einer begehrten einzelvertragsunabhängigen Genehmigung zurückgenommen hat. Insoweit ist das angefochtene Urteil mit Ausnahme der Kostenentscheidung wirkungslos.

Das Berufungsverfahren wird eingestellt, soweit die Beklagte die Berufung gegen den sie belastenden Teil des angefochtenen Urteils zurückgenommen hat.

Die Berufung der Klägerin - soweit noch anhängig - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens bis zur - ggf. teilweisen - Rücknahme der Klageanträge zu 1) und 2) sowie bis zur Berufungsrücknahme der Beklagten tragen die Klägerin und die Beklagte je zur Hälfte, die weitergehenden Kosten trägt die Klägerin.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren bis zur - ggf. teilweisen - Rücknahme der Klageanträge zu 1) und 2) sowie bis zur Berufungsrücknahme der Beklagten auf 153.387,56 EUR (=300.000,- DM) und für die Zeit danach auf 64.205,48EUR (=125.575,- DM) festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin schloss ab 1997 mit mehreren Wettbewerbern Vereinbarungen über die Zusammenschaltung ihrer PSTN/ISDN-Telekommunikationsnetze. Im Hinblick darauf schloss sie im Jahre 1999 weitere Vereinbarungen, die u. a. die Überlassung von Standard-Kollokationsräumen an 33 Orten der Zusammenschaltung (OdZ) durch die Klägerin und die Entgelte für deren Nutzung sowie für weitere Dienste der Klägerin im Zusammenhang mit der Zusammenschaltung regelten. Bereits unter dem 22. Mai 1998 beantragte die Klägerin bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) unter Vorlage von Kostennachweisen die Genehmigung dieser Entgelte u. a. für die Nutzung von Kollokationsräumen in Flensburg und Hamm - sog. Hauptantrag -. Mit Bescheid vom 31. Juli 1998 - BK 4a A 1130/ E 22.05.98 - genehmigte die Beklagte die Entgelte nur teilweise, wobei sie die Entgelte für die Nutzung eines Kollokationsraums und damit zusammenhängend der Raumlufttechnik (RLT) und der gesicherten Elektrizitätsversorgung (GEV) für genehmigungspflichtig erklärte und die Kaltmiete für Kollokationsräume abweichend von den Kostenunterlagen der Klägerin auf der Grundlage des örtlichen Mietspiegels des RDM für Büroflächen mit gutem Nutzungswert berechnete. Über die hiergegen gerichtete Klage der Klägerin hat das Verwaltungsgericht Köln durch Urteil vom 2. Oktober 2003 - 1 K 7079/98 - entschieden, gegen das die Klägerin und die Beklagte, soweit sie unterlegen sind, vor dem erkennenden Gericht im Verfahren 13 A 4514/03 jeweils Berufung eingelegt haben.

Mit dem vorliegend maßgeblichen Antrag vom 30. Juni 1999 beantragte die Klägerin bei der RegTP unter Bezugnahme auf die letzterer vorliegenden Vereinbarungen mit den Wettbewerbern die auf den 15. April 1999 zurückwirkende Genehmigung der in einem "Preisblatt" aufgelisteten Entgelte für Kollokationsräume ohne Miete für RLT und GEV. Dem Antrag, der u. a. auf die Unterlagen des Entgeltantrags vom 22. Mai 1998 verweist, fügte sie eine Aufstellung der OdZ-bezogenen Jahres-Kaltmieten für 10 qm-Räume einschließlich Gemeinkostenzuschlag (Bl. 017 d. Verw.vorgangs BA 1) bei.

Mit Bescheid vom 13. September 1999 genehmigte die RegTP für 33 OdZ Teilentgelte für Raummiete (kalt) ohne Rückwirkung und befristet bis Ende Dezember 1999. Im Übrigen lehnte sie den Antrag ab. Zur Begründung führte sie unter Bezugnahme auf die Gründe ihres Bescheids vom 31. Juli 1998 zum Hauptantrag vom 22. Mai 1998 im Wesentlichen aus: Das beantragte Mietentgelt entspreche nicht dem gesetzlichen Maßstab, sondern enthalte Aufschläge, die nur auf Grund der marktbeherrschenden Stellung der Klägerin durchsetzbar seien. Sie habe für die angeführten OdZ auf den Vergleichsmaßstab der RDM-Büromieten mit gutem Nutzungswert gemäß Immobilienpreisspiegel 1999 zurückgegriffen. Soweit dort für einige OdZ Preise nicht angegeben seien, sei der Mittelwert für Städte unter 500.000 Einwohner angesetzt worden. Eine Rückwirkung der Entgeltgenehmigung scheide aus Sinn und Zweck des Telekommunikationsgesetzes aus.

Hierauf hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie vorgetragen hat: Das Entgelt für die Überlassung eines Standard-Kollokationsraums sei nicht gemäß § 39 TKG genehmigungspflichtig. Falls eine Genehmigung doch erforderlich sei, habe sie darauf soweit einen Anspruch, wie die RegTP die Genehmigung abgelehnt habe. Bei der Ermittlung der zulässigen Kollokationsraum-Kaltmiete habe die RegTP zu Unrecht ausschließlich eine Vergleichsmarktbetrachtung vorgenommen, statt zunächst die von ihr (der Klägerin) nach § 2 TEntgV vorgelegten und ausreichenden Kostennachweise zu prüfen. Die Behörde verwechsele die Frage der Richtigkeit mit der Frage der Prüfbarkeit der Unterlagen. Zudem sei der Mietmarkt für Büroflächen als Vergleichsmaßstab und damit die Heranziehung des RDM-Mietpreisspiegels ungeeignet, da Kollokationsräume anderen Anforderungen hinsichtlich ihrer Lage und baulichen Ausführung genügen müssten und für Technikgebäude eine geringere Abschreibungsdauer anzusetzen sei. Abgesehen davon komme es im Rahmen einer wettbewerbsrechtlichen Vergleichsmarktbetrachtung nicht auf Durchschnittspreise, sondern auf Höchstpreise an. Sie habe auch einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Genehmigung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Antragstellung.

Die Klägerin hat beantragt,

1) den Bescheid der RegTP vom 13. 09. 1999 aufzuheben und festzustellen, dass eine Genehmigungspflicht für die dort genannten Entgelte nicht besteht,

2) hilfsweise, die Beklagte unter Änderung des Bescheides der RegTP vom 13. 09. 1999 zu verpflichten, die Genehmigung der Entgelte für die Überlassung von Kollokationsräumen entsprechend dem Antrag der Klägerin vom 30. 06. 1999 zu erteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen: Die Genehmigungspflichtigkeit der Kollokationsraum- Entgelte ergebe sich aus § 39 Alt. 1 TKG. Die Überlassung eines Standard- Kollokationsraums in der von der Klägerin bereitgestellten Form unterfalle dem Tatbestandsmerkmal der Gewährung eines Netzzugangs, worunter auch die für die Sicherstellung des Netzzugangs erforderlichen, nicht netzgeführten Zusatzleistungen zu verstehen seien. Die teilweise Ablehnung der Entgeltgenehmigung sei zu Recht erfolgt. Eine Überprüfung der Raummiete sei anhand der von der Klägerin vorgelegten Unterlagen nicht möglich. Der Ansatz der Klägerin beruhe auf zu hohen Gebäudewerten. Um den Antrag nicht wegen Unvollständigkeit der Kostennachweise insgesamt ablehnen zu müssen, habe die RegTP den - geeigneten - Vergleichsmaßstab der RDM-Büromieten mit gutem Nutzungswert herangezogen. Auch habe die Klägerin ihren Zusammenschaltungspartnern die technische Ausstattung der Kollokationsräume bereits durch die gesondert genehmigten Bereitstellungsentgelte in Rechnung gestellt, so dass sie nicht nochmals über die Kollokationsraummiete in Ansatz gebracht werden dürfe. Durch das Geschäftsfeld "Lizenzierte Diensteanbieter/Carrier" (LDC) würden lediglich die von der E. GmbH in Rechnung gestellten Beträge durchgeschoben.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht Köln die Beklagte verpflichtet, der Klägerin die Genehmigung der Entgelte für die Überlassung von Standard-Kollokationsräumen in den im angefochtenen Bescheid aufgeführten 33 Städten in zuerkannter Höhe rückwirkend zum 30. Juni 1999 (Datum des Genehmigungsantrags) zu erteilen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Hiergegen haben die Klägerin und die Beklagte, soweit sie unterlegen sind, Berufung eingelegt. Zwischenzeitlich hat die Beklagte ihre Berufung und die Klägerin ihren Klageantrag zu 1) vollständig und ihren Klageantrag zu 2) bezüglich einer begehrten einzelvertragsunabhängigen Genehmigung zurückgenommen.

Die Klägerin trägt ergänzend und vertiefend vor: Sie habe Anspruch auf Entgelte in beantragter Höhe. Das Verwaltungsgericht habe unrichtige Prüfungsvoraussetzungen angelegt. Es verkenne mit § 24 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 TKG als dem gedanklichen Ausgangspunkt die Systematik der Entgeltregulierungsvorschriften. Ausgangspunkt sei vielmehr § 27 Abs. 3 TKG, der dem regulierten Unternehmen Gestaltungsspielräume belasse sowie der Regulierungsbehörde lediglich einen Missbrauchsausschluss erlaube, nicht aber eine punktgenaue Entgeltermittlung. Nur ein Preis, der den Preissetzungsspielraum auf Grund marktbeherrschender Stellung überschreite, sei nicht genehmigungsfähig. Der Versagungsgrund des fehlenden Einklangs des Entgelts mit dem Gesetz (§ 27 Abs. 3 Alt. 3 TKG) mache § 24 TKG nicht in vollem Umfang zum Prüfungsmaßstab, wenn nicht die beiden ersten Kontroll-Varianten des § 27 Abs. 3 TKG ausgehebelt werden sollten. Die dritte Variante beziehe sich daher nur auf TKG-Vorschriften, die keine Entgeltregulierungsmaßstäbe zum Gegenstand hätten. Selbst bei unterstelltem Prüfungsmaßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 TKG wäre das zulässige Entgelt nicht gleich den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, sondern nur daran wie an einer Richtgröße zu orientieren. Ausgehend von exakt zu ermittelnden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung stelle das Verwaltungsgericht zu hohe Anforderungen an die vorzulegenden Kostennachweise. Diese müssten nur die Ist- bzw. Plankosten enthalten; ob sie ansatzfähig seien, sei keine Frage des § 2 Abs. 2 TEntgV, sondern der materiellen Entgeltberechnung. Zu Unrecht habe das Verwaltungsgericht nicht hinreichende Unterlagen nach § 2 Abs. 1 u. 2 TEngV angenommen. Auf entsprechende Aufforderung der RegTP hätte sie weitergehende Nachweise vorgelegt, auch könne sie in der Verpflichtungsklage ergänzende Angaben machen. Sie habe schon in einem parallelen Entgeltgenehmigungsverfahren die für die Kollokationsraumüberlassung erhobene Kostenmiete dargelegt, die, wie im öffentlichen Preisrecht bei Leistungen für Konzernunternehmen als mittelbare Auftragnehmer üblich, von den von der E. GmbH in Rechnung gestellten Nutzungskosten ausgehe. Auf den Zahlungsmodus zwischen ihr und ihrem Tochterunternehmen und auf die Eigentumsverhältnisse an den Kollokationsräumen komme es nicht an. Mit dem Nachweis der an die E. GmbH zu zahlenden Miete sei der Kostennachweis nach § 2 TEntgV erbracht. Der Vorlage einer Rechnung bedürfe es nicht, weil die Zahlung nicht in Zweifel stehe; sie habe in der mündlichen Verhandlung eines Parallelverfahrens die konzerninterne Verrechnung der Miete zwischen ihr und der E. GmbH nachgewiesen. Eine solche übliche Verrechnung sei als Kostennachweis ausreichend; weder sei ein Mittelfluss an die E. GmbH noch deren Position als Eigentümerin der Kollokationsräume erforderlich. Die Beklagte hätte allenfalls überprüfen können, ob sie (die Klägerin) ihren Preissetzungsspielraum durch Einkauf zu teuerer Leistungen überschritten habe, was nicht der Fall sei. Fälschlich habe das Verwaltungsgericht unerörtert gelassen, ob bei einer Vergleichsmarktbetrachtung nicht tatsächliche höhere Kosten hätten anerkannt werden müssen, und habe es die Rechtmäßigkeit des Ansatzes der Mietkosten anhand eines Immobilienspiegels offengelassen. Sie habe diesen Ansatz sehr wohl angegriffen, in dem sie ihren Anspruch auf Genehmigung der beantragten Entgelte nicht nur auf die vorgelegten Nachweise gestützt habe. Der Klageantrag sei auf eine teilbare Leistung, und zwar auf ein höheres als das genehmigte Entgelt gerichtet. Hätte das Verwaltungsgericht - richtigerweise - weitere Sachaufklärung für erforderlich gehalten, hätte es diese durchführen und die Sache durch eine eigene Vergleichsmarktbetrachtung spruchreif oder von § 113 Abs. 3 VwGO Gebrauch machen müssen. Miete für Büroraum sei der falsche Vergleichsmaßstab. Zwar seien Kollokationräume gewerblich, aber sehr spezifisch gewerblich genutzte, nämlich allein den Netzzugang ermöglichende Räume, während die Heranziehung des gesamten Marktes für Büroraum die Nutzung und damit die osten stark nivelliere. Die mangelnde Vergleichbarkeit zwischen Kollokationraum und Büroraum werde deutlich durch die gravierenden Unterschiede in der Bausubstanz, die sich für ersteren beispielsweise in europäischen Vorgaben an die Bodenbelastbarkeit, in tieferem Bodenaushub, höherer Druck- und Einsturzstabilität, Wasserdichte u.v.m. sowie in kürzerer Abschreibungsdauer zeige. Auch die Ableitung des Gemeinkostenzuschlags sei nachgewiesen worden. Er dürfe dem Geschäftsfeld LDC als Ganzes zugerechnet werden. Das gelte auch, soweit es sich um rein "durchgeschobene" Kosten handele, weil der Geschäftsbereich LDC zur Bereitstellung seiner Leistungen auf an anderer Stelle des Konzerns erstellte Produkte zurückgreife.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und nach ihrem - noch anhängigen - Klageantrag zu 2) zu erkennen.

Die Beklagte tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen und beantragt Zurückweisung der Berufung.

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der zugehörigen Verwaltungsvorgänge (BA 1) sowie ein Anlagenkonvolut u.a. mit Verwaltungsvorgängen des Verfahrens BK 4e 99-059/E 24.11.99 Bezug genommen.

II.

1. Soweit die Klägerin die Klage mit dem Antrag zu 1) und einem Teil des Antrags zu 2) zurückgenommen hat, ist das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen und das erstinstanzliche Urteil mit Ausnahme der fortbestehenden Kostenentscheidung entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO - deklaratorisch - für wirkungslos zu erklären.

Soweit die Beklagte die Berufung gegen das sie belastende Urteil des Verwaltungsgerichts zurückgenommen hat, ist das Berufungsverfahren entsprechend §§ 92 Abs. 3, 125 Abs. 1 VwGO einzustellen.

2. Über die Berufung der Klägerin, soweit sie noch anhängig ist, entscheidet der Senat durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Parteien sind zu dieser Verfahrensweise gehört worden.

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem - hilfsweisen - Antrag zu 2), soweit noch anhängig, zu Recht abgewiesen. Das auf eine Entgeltgenehmigung in beantragter Höhe gerichtete Verpflichtungsbegehren der Klägerin ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Genehmigung von Entgelten für Kollokationsraumnutzung (ohne Miete RLT und GEV) an 33 im Entgeltantrag vom 30. Juni 1999 aufgeführten OdZ über die bereits mit Bescheid vom 13. September 1999 genehmigten Beträge hinaus.

Die das Grundrecht aus Art. 12 GG berührende Entgeltgenehmigung ist zu erteilen, wenn kein Versagungsgrund nach dem Telekommunikationsgesetz vorliegt. Die Genehmigungsfähigkeit eines Zusammenschaltungsentgelts, als welches auch ein Kollokationsraumnutzungsentgelt anzusehen ist, beurteilt sich nach § 39 Alt. 1 TKG i. V. m. §§ 27, 24, 25 Abs. 1, 28 TKG analog i. V. m. §§ 2, 3 TEntgV. § 27 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 TKG bestimmen, dass jedes einzelne Entgelt, soweit es auf die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gründet, am Maßstab des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG zu messen ist. Bei einem Verstoß hiergegen ist gemäß § 27 Abs. 3 Alt. 1 TKG die Genehmigung zu versagen. Der Senat hat bereits entschieden, dass die Tatbestände des § 24 Abs. 2 TKG, so auch das Vorliegen eines ungerechtfertigten Aufschlags im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG, ausgehend vom Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 TKG zu beurteilen ist und dass die nach § 3 Abs. 1 TEntgV von der Regulierungsbehörde vorzunehmende Prüfung der Orientierung des beanspruchten Entgelts an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - und damit die Aufdeckung eines Aufschlags im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG - die Feststellung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung voraussetzt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juni 2003 - 13 B 2407/02 -.

Nach § 3 Abs. 2 TEntgV ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich angemessener Kapitalverzinsung, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Hieraus folgt eindeutig, dass im Mittelpunkt der Entgeltprüfung die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung stehen, es sich dabei nicht um eine bloße Zielvorstellung ohne selbständige Bedeutung neben den Anforderungen des § 24 Abs. 2 TKG handelt und dem regulierten Unternehmen erst recht kein Preiskorridor eröffnet ist, sondern dass es das Entgelt für das zu bepreisende Produkt an die sich aus den Positionen des § 3 Abs. 2 TEntgV ergebenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung heranführen muss, um es genehmigungsfähig zu machen. Mit den "langfristigen zusätzlichen Kosten" sind vom Verordnungsgeber bewusst nur die Kosten erfasst, die die zu bepreisende Leistung zusätzlich zu den anderen Leistungen des antragstellenden regulierten Unternehmens verursacht, wobei die Kosten eines das zu bepreisende Produkt allein bereitstellenden Unternehmens die Obergrenze bilden. Zusätzliche Kosten können sich auch aus Ressourcen oder Leistungen, soweit sie sich dem zu bepreisenden Produkt im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 TEntgV zuordnen lassen, ergeben, die das regulierte Unternehmen neben der zu bepreisenden Dienstleistung auch für andere Produkte in Anspruch nimmt, weil auch insoweit ein auf Zeit umlegbarer Güterverzehr

vgl. hierzu BT-Drucks. 13/3609, S. 42 zu § 23 des Gesetzentwurfs,

erfolgt. Das gilt aus Sicht des Senats auch für eine Wettbewerbern mietweise zur Nutzung überlassene Räumlichkeit - wie Kollokationsraum -, weil sie in bestimmter Weise für andere vorgehalten und so für die Leistungen des regulierten Unternehmens an sich nicht benötigt wird oder anderweitig gewinnbringend verwendet werden könnte.

Zum Nachweis der Kosten und zur Prüfung ihrer Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hat das regulierte Unternehmen die in § 2 Abs. 1 TEntgV geforderten Nachweise vorzulegen und zugleich die Angaben nach § 2 Abs. 2 Satz 2 TEntgV zu machen. Fehlt es - komplett - an einer der geforderten Unterlagen, kann die Regulierungsbehörde im besonderen Einzelfall den Entgeltantrag gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV schon deshalb ablehnen;

vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 27. November 2001 - 13 A 2940/00 -.

Sie kann und muss gegebenenfalls insbesondere unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gleichwohl über den Entgeltantrag entscheiden, wenn sie auch ohne die nicht nachgewiesene Kostenposition oder auf Grund eigener Erkenntnisse über sie oder auf Grund einer Vergleichsmarktbetrachtung ein gerechtfertigtes niedrigeres Entgelt (Teilentgelt) ermitteln kann. Dasselbe gilt, wenn zwar Nachweise vorgelegt sind, diese aber die jeweilige Position inhaltlich nicht wie angesetzt belegen.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Januar 2003 - 13 A 363/01 - und vom 15. August 2003 - 13 A 2773/01 -.

Die von der Klägerin in der Berufung aufgeworfenen Fragen, ob die Beklagte nur eine (Teil-)Genehmigung wegen fehlender Nachweise oder inhaltlich nicht hinreichender Nachweise erteilt hat, und ob sie - die Klägerin - im vorliegenden Rechtsstreit oder in einem neuen Verwaltungsverfahren geeignete Nachweise nachliefern könnte, stellen sich nicht. Zum einen hat die Klägerin bisher keine anderen als die im Verwaltungsverfahren vorgelegten Nachweise präsentiert, zum anderen hat der Senat bereits entschieden, dass das Gericht auf die Verpflichtungsklage wegen begehrter Entgeltgenehmigung - vorbehaltlich einer eventuellen Vergleichsmarktbetrachtung - nur über den durch die Mitwirkungspflicht des regulierten Unternehmens und die Fristbindung der Regulierungsbehörde bestimmten und begrenzten Anspruch entscheiden darf, d. h. nur auf der Grundlage der am Ende des Genehmigungsverfahrens vorliegenden Nachweise und Erläuterungen. Das bedeutet zugleich, dass das materielle Recht des § 28 Abs. 2 TKG und des § 2 Abs. 1 u. 2 TEntgV als maßgeblichen Prüfungszeitpunkt für die vorliegende Verpflichtungsklage den Erlass des das Genehmigungsverfahren abschließenden Entgeltbescheids bestimmt und es auch deshalb regelmäßig auf die zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Nachweise und Erläuterungen des Genehmigungsantragstellers und auf die sonstigen Erkenntnisse der Regulierungsbehörde ankommt, nicht aber auf erst im Rechtsstreit nachgeschobene Nachweise und Erläuterungen. Allenfalls wenn die Regulierungsbehörde eine - auf Grund der durch die Nachweis- und Erläuterungspflicht sowie Entscheidungsfrist eingeschränkten Amtsermittlungspflicht - gebotene Eigenaufklärung vorwerfbar versäumt hätte, könnte die Rechtmäßigkeit der Genehmigungsversagung oder Teilgenehmigung in Frage stehen. Davon kann vorliegend aber schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Klägerin andere Grundlagen zur Rechtfertigung des begehrten Entgelts am gesetzlichen Maßstab, derentwegen die Regulierungsbehörde ermittelnd hätte tätig werden können, nicht aufgezeigt hat.

Vor diesem rechtlichen Hintergrund kann die Klägerin Entgelte in der mit Genehmigungsantrag vom 30. Juni 1999 angegebenen Höhe für die Nutzung der 33 10m2-Kollokationsräume nicht beanspruchen; die Beklagte ist deshalb nicht zu einer entsprechenden Entgeltgenehmigung verpflichtet. Eine Orientierung dieser Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 3 Abs. 1 TEntgV) kann nicht festgestellt werden.

aa) (i) Was die mietweise Überlassung dieser 33 Kollokationsräume angeht, hat die Klägerin bis heute keinerlei Nachweise oder Ableitungen der Mietpreise vorgelegt. Sie hat in ihre ihrem Entgeltgenehmigungsantrag vom 30. Juni 1999 beigefügte Gesamtberechnung nur die ihr von ihrem Tochterunternehmen E. GmbH vorgegebenen Mietpreise eingesetzt. Dass das schlichte Berufen auf eine in Rechnung gestellte Raummiete - ebenso wie von RLT-Miete - durch die Tochtergesellschaft E. GmbH als Kostennachweis nicht ausreicht und eine Prüfung dieser Miete an Hand des Maßstabs des § 3 Abs. 1 TEntgV nicht ermöglicht, hat das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil überzeugend dargelegt. Dem ist nichts hinzuzufügen. Zwar schließt der hier maßgebliche Entgeltgenehmigungsantrag der Klägerin inhaltlich an ihren sogenannten Hauptantrag vom 22. Mai 1998 an, der Gegenstand des Bescheids vom 31. Juli 1998 und des Rechtsstreits 1 K 7079/98 VG Köln / 13 A 4514/03 OVG NRW ist - dies ist auch so von der Beklagten verstanden worden -, doch hat die Klägerin auch mit jenem Hauptantrag einen Nachweis für die Kollokationsraum-Mieten in den 33 OdZ nicht geführt. Dort ist in Anlage 5, Gliederungspunkt I, Blatt 0223 ff. der Verwaltungsvorgänge jenes Verfahrens nur am Beispiel T. der Berechnungsvorgang zahlenmäßig ausgebreitet. Aber selbst unter der Annahme, dass die Kollokationsraum-Mieten für die 33 OdZ in der gleichen Weise wie für das Beispiel T. abgeleitet sind, sind diese aus Sicht des Senats aus den nachfolgenden Gründen nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert.

Die Berechnung im Beispielsfall T. geht von der "Technikfläche" (Bruttogrundfläche) aus. Diese ist undifferenziert und umfasst die gesamte in unterschiedlicher Weise erstellte und daher mit unterschiedlichem Kostenaufwand wiederzubeschaffende Fläche bzw. Bausubstanz. Es versteht sich von selbst, dass die Unterschiedlichkeit der von der Klägerin eingesetzten Techniken und die Unterschiedlichkeit der Aufgaben der Standorte höchst unterschiedliche Bausubstanzen erfordert (z. B. Sendeturm oder Hauptverteiler), die eine auch nur annähernde Vergleichbarkeit nicht erlauben und daher keine Grundlage für die Bestimmung der den Mietpreis für einen Kollokationsraum bestimmenden Faktoren darstellen können. Der Senat teilt daher den Ansatz der Beklagten, dass ein Standard-Kollokationsraum nach seiner Bausubstanz und Ausführung schon eher zu vergleichen ist mit der von der Klägerin im Beispielsfall T. ebenfalls ausgewiesenen nutzungsbestimmten Grundfläche "Bürofläche". Im Übrigen ist auch die Ableitung im Beispielsfall T. (Bl. 0231, 0232 der Verwaltungsvorgänge des Verfahrens 1 K 7079/98 VG Köln/ 13 A 4514/03 OVG NRW) in einigen Positionen unvereinbar mit der nach § 3 Abs. 2 TEntgV erfolgten Beschränkung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf die "notwendigen" Kosten. Die Zugrundelegung der Gesamttechnikfläche ist überzogen, weil über die Vermietung einer insgesamt vermietbaren Technikfläche von nur 8.821 m2 u. a. die Wiederbeschaffungskosten für eine Gesamttechnikfläche von 11.353 m2 erfolgen soll. Ob die Außenanlagen eines größeren Standorts überhaupt in irgendeiner dienenden Beziehung zu einem Standard-Kollokationsraum stehen, erscheint ferner zweifelhaft; wie sich die Verhältnisse an den jeweiligen 33 Standorten darstellen, ist nicht dargelegt. Überzogen sind Bewirtschaftungskosten von 23 % des Jahresrohertrags, wenn zu den bewirtschafteten Flächen WC, Putzräume, Garderoben, Teeküchen, Balkone usw. gehören, die zu einem Kollokationsraum in keinerlei Beziehung stehen. Insoweit kämen Bewirtschaftungskosten nur für Flächen in Betracht, die eine wenn auch nur mittelbare dienende Funktion zum Kollokationsraum haben.

(ii) In im Ergebnis nicht zu beanstandender Weise hat die Beklagte im Wege einer Vergleichsmarktbetrachtung der Klägerin jedenfalls Kaltmieten auf der Grundlage der im Maklergeschäft erzielbaren m2-Preise als an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert zuerkannt. An Hand der im Beschlusskammerverfahren des vorliegenden Entgeltstreits wie auch des Hauptantrags vom 22. Mai 1998 vorgelegten Kostenunterlagen ist es nach den obigen Ausführungen nicht möglich, das an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientierte Entgelt für die hier zu betrachtenden Kollokationsräume zu ermitteln. In einem solche Fall ist die Regulierungsbehörde nach der Rechtsprechung des Senats, a.a.O., berechtigt, ein den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung möglichst nahe kommendes Entgelt nach der Vergleichsmarktmethode zu ermitteln und festzusetzen. Dem steht der Wortlaut des § 3 Abs. 3 TEntgV nicht entgegen. Denn auch wenn die Prüfung der vorgelegten Nachweise nach § 3 Abs. 1 TEntgV eine Nichtgenehmigungsfähigkeit ergibt, kann die Regulierungsbehörde eine Vergleichsmarktbetrachtung durchführen und deren Ergebnis zunächst in ihre Entscheidungsfindung einstellen. Das die Entgeltgenehmigung beantragende Unternehmen ist dadurch in seinen Rechten grundsätzlich nicht verletzt, weil die Regulierungsbehörde ansonsten den Entgeltgenehmigungsantrag ablehnen müsste und ein Teilentgelt so gesehen neben dem Effekt der Kalkulationssicherheit für den Wettbewerb eine Begünstigung für das regulierte Unternehmen darstellt. Im Rahmen ihrer Vergleichsmarktbetrachtung hat die Regulierungsbehörde auf den Markt für Miet-Büroräume mit gutem Nutzungswert zurückgegriffen. Auch der Senat hält nach den obigen Ausführungen eine Berechnung der Kaltmiete auf der Grundlage der Kostenmiete für Technikfläche für unzulässig, eine Berechnung auf der Grundlage der Kostenmiete für Büroraum mit gutem Nutzungswert jedoch für vertretbar. Zwar mag es zutreffen, dass der Markt für gewerblich genutzte Flächen stark differenziert und Technikfläche der Klägerin, was z. B. ihre Druck- und Bruchfestigkeit, Raumhöhe, Feuchtigkeits- und Brandsicherheit angeht, höheren Ansprüchen genügen muss als Bürofläche. Letztere muss dagegen bezüglich anderer Anforderungen höherwertigere Maßstäbe erfüllen, wie z. B. bei Fenstern, Beleuchtung, Bodenbelag, Sanitäreinrichtungen, Brandschutz, Fluchtweg, Zugang, was bezüglich der Wiederbeschaffungskosten in gewisser Weise ausgleichend wirkt, und mitunter sind Kollokationsräume in älteren, seinerzeit nicht für eine Kollokation ausgelegten Gebäuden untergebracht. Im Übrigen ist es dem Senat unerfindlich, was für einen technisch genutzten Kollokationsraum, der nach der Behauptung der Klägerin sogar anspruchsvollere Bausubstanz aufweisen soll und der einer eher statischen Nutzung ausgesetzt ist, eine nur halb so lange Abschreibungsdauer wie für Büroraum rechtfertigen sollte. Die Bausubstanz und Bauausführung eines Standard-Kollokationsraums kommen deshalb derjenigen eines Bürogebäudes mit gutem Nutzungswert jedenfalls näher als einer undifferenzierten Technikfläche oder Technikhalle. Eine Kollokationsräumen in ihrer Spezialität und Einzigartigkeit gleich kommende nutzungsbestimmte Gattung von Gebäuden bzw. Flächen, die einen Vergleichsmarkt bildete, gibt es nicht; eine insoweit als Vergleichsobjekt besser geeignete Gattung, ist dem Senat nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht aufgezeigt. Dass die von der Beklagten herangezogenen m2-Preise nach dem Mietspiegel des RDM für Büroflächen mit gutem Nutzungswert bzw. die in 5 Fällen eines im Mietspiegel nicht aufgenommenen Ortes gebildeten Durchschnittsmietwerte der vergleichbaren Ortskategorie die Verhältnisse in den 33 OdZ angemessen treffen, steht für den Senat außer Zweifel.

b) Soweit im angefochtenen Bescheid die Position Gemeinkostenzuschlag komplett unberücksichtigt ist, ist das nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Genehmigung von unter Ansatz eines Gemeinkostenzuschlags von 14,96 % ermittelten Entgelten.

Die Klägerin hat mit den Nachweisen zu ihrem Hauptantrag vom 22. Mai 1998, auf die auch hier zurückzugreifen ist, die Kostenpositionen angegeben, aus welchen sie den Zuschlag des Konzerngeschäftsfelds 08 "Lizenzierte Diensteanbieter/Carrier (LDC)" abgeleitet hat (Anlage 5, Ermittlung des Gemeinkostenzuschlags = Bl. 0146/0147 der Verwaltungsvorgänge im Verfahren 1 K 7079/98 VG Köln/ 13 A 4514/03 OVG NRW). Erläuterungen nach § 2 Abs. 2 Sätze 2 und 3 TEntgV zur Zuordnung der Gemeinkosten auf Dienstleistungen fehlen völlig. Das reicht für eine Prüfung, ob der Gemeinkostenzuschlag der Dienstleistung mietweises Überlassen von Kollokationsraum überhaupt und gfls. mit welchem Anteil zugeordnet werden können, nicht aus. Der Senat hat bereits durch Beschluss vom 20. Januar 2003 - 13 A 363/01 - ausgeführt:

"Bei der Betrachtung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung kann aus Sicht des Senats zunächst nur von den bei wirtschaftlicher Betriebsführung entstehenden Kosten zur Erstellung des zu bepreisenden Produkts bzw. der zu bepreisenden Leistung ausgegangen werden... Das erfordert einen ursächlichen Zusammenhang zwischen der Kostenposition und dem zu bepreisenden Produkt bzw. der Leistung in dem Sinne, dass die aus der Kostenposition folgende Wertschöpfung in das Produkt bzw. die Leistung - wenn auch nur entfernt - eingeht. Damit unvereinbar ist, Kostenstellen ohne jeglichen Bezug zu dem zu bepreisenden Produkt bzw. der Leistung oder einer wirtschaftlichen Stellenstruktur nicht entsprechende Stellen in die Kostenrechnung überhaupt und damit - worauf es hier ankommt - in die Basis der Ermittlung des Gemeinkostenzuschlags einzustellen. Überdies sind nach öffentlichem Preisrecht in die Ermittlung der Kosten nur die angemessenen Kosten einzustellen... Damit unvereinbar ist, auf mehrere Produkte bzw. Leistungen entfallende Kostenstellen und damit auch Gemeinkostenstellen im Übermaß in das Entgelt eines Produkts bzw. einer Leistung einzubeziehen. Die gem. § 2 Abs. 2 TEntgV vorzulegenden Unterlagen müssen deshalb der Entgeltgenehmigungsbehörde eine dahingehende Überprüfung ermöglichen... Die Telekommunikations-Entgeltverordnung unterscheidet zwischen Kosten, die sich der Leistung "unmittelbar" (Einzelkosten) und "nicht unmittelbar" (Gemeinkosten) zuordnen lassen. Gemeinkosten müssen daher dem zu bepreisenden Produkt bzw. der Leistung jedenfalls "mittelbar", wenn auch nur mit entferntem Bezug, zurechenbar sein."

Dass auch die Gemeinkosten irgendwie wertbildend in das zu bepreisende Produkt/die Leistung einfließen müssen, folgt überdies aus der in § 3 Abs. 2 TEntgV geforderten Notwendigkeit der Kosten - also auch der Gemeinkosten - für die Leistungsbereitstellung.

Auch dem Senat erschließt sich nicht, inwiefern z. B. "Vertriebsprovisionen" oder "Konzernumlage der Konzerncostcenter" etwas mit der Nutzungsüberlassung von Kollokationsraum inklusive RLT und GEV zu tun haben, inwiefern Managementkosten nicht bereits in Personalkosten enthalten sind oder was sich hinter "Verrechnung Querschnitt und Seko" verbirgt. Insoweit wird auch auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts verwiesen. Wollte man lediglich von den unzweifelhaften Positionen der auf Bl. 0146 der Verwaltungsvorgänge im Verfahren 1 K 7079/98 VG Köln/ 13 A 4514/03 OVG NRW ausgewiesenen Gemeinkostengruppen ausgehen, ergäbe sich ohnehin nur noch ein Zuschlag von 2,17 %.

Die Regulierungsbehörde brauchte auch keine Eigenberechnung des Gemeinkostenzuschlags vorzunehmen und konnte stattdessen diese Position insgesamt streichen. Eigene Erkenntnisse über Kosteninterna des KGF LDC konnte sie nicht haben und eine Vergleichsmarktbetrachtung einzelner von individuellen Unternehmensgegebenheiten bestimmter Kostenpositionen bietet sich regelmäßig nicht an. Jeder andere von der Regulierungsbehörde gegriffene Wert wäre somit sachlich nicht legitimierbar.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 2 VwGO, die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO und die Nichtzulassung der Revision aus § 132 Abs. 2 VwGO.

III.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 GKG.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 27.05.2004
Az: 13 A 1699/02