Oberlandesgericht Düsseldorf:
Beschluss vom 20. März 2006
Aktenzeichen: VI-3 Kart 150/06 (V)

(OLG Düsseldorf: Beschluss v. 20.03.2006, Az.: VI-3 Kart 150/06 (V))

Zusammenfassung der Gerichtsentscheidung

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in einem Beschluss entschieden, dass das Auskunftsverlangen der Bundesnetzagentur im Rahmen der Anreizregulierung Gas nicht zu beanstanden ist. Die Regulierungsbehörde hat ein Konzept zur Durchführung der Anreizregulierung zu erstellen, für das eine umfassende Datenbasis erforderlich ist. Die überregionalen Gasfernleitungsnetzbetreiber sind dabei unabhängig von ihrer Teilnahme am Vergleichsmarktmodell mit einzubeziehen. Das Auskunftsverlangen der Bundesnetzagentur unterliegt nur einer eingeschränkten richterlichen Überprüfung, da der Regulierungsbehörde ein weiter Spielraum bei der Beurteilung einzuräumen ist, welche Auskünfte sie zur Vorbereitung des Berichts benötigt. Die Anforderungen an die Begründung des Auskunftsverlangens sind erfüllt, da die Beschwerdegegnerin ausführlich dargelegt hat, warum die angefragten Daten für die Entwicklung des Konzepts notwendig sind. Die Unangemessenheit der Frist für die Erfüllung des Auskunftsverlangens konnte nicht festgestellt werden. Die Entscheidung ist unanfechtbar.

Die Gerichtsentscheidung im Volltext:

OLG Düsseldorf: Beschluss v. 20.03.2006, Az: VI-3 Kart 150/06 (V)

§§ 69 Abs. 1 Satz 1, 77 Abs. 3, 112 a Abs. 1 EnWG; § 3 Abs. 2 GasNEV

1. Das Verfahren nach § 77 Abs. 3 EnWG lässt nur eine summarische Prüfung zu, ob ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung begründet sind. Sie sind dann zu bejahen, wenn nach der Einschätzung des Gerichts die Aufhebung der angefochtenen Verfügung überwiegend wahrscheinlich ist. Nicht ausreichend ist es daher, wenn die Rechtslage lediglich offen ist.

2. Auskunftsanordnungen auf der gesetzlichen Grundlage der §§ 69 Abs. 1 Satz 1, 112 a EnWG unterliegen nur einer eingeschränkten richterlichen Überprüfung, weil der Regulierungsbehörde naturgemäß ein weiter Spielraum bei der Beurteilung einzuräumen ist, welche Auskünfte sie zur Vorbereitung und Erstellung des Berichts benötigt. Die Erarbeitung eines Konzepts zur Durchführung der Anreizregulierung ist eine gestaltende und planerische Aufgabe, für die ihr dementsprechend planerische Einschätzungs-, Bewertungs- und Gestaltungsfreiheit zuzubilligen ist. Gegenstand gerichtlicher Überprüfung kann daher allein die Frage sein, ob der konkrete Berichtsauftrag das Auskunftsverlangen rechtfertigt. Dies ist - wie bei Auskunftsersuchen nach dem vergleichbaren § 59 GWB - dann der Fall, wenn die Regulierungsbehörde die Erforderlichkeit der Auskünfte mit Blick auf den Berichtsauftrag mit vertretbaren Erwägungen bejaht hat.

3. Die Einbeziehung der überregionalen Gasfernleitungsnetzbetreiber ist angesichts der komplexen Aufgabenstellung unabhängig davon notwendig, ob diese derzeit für sich die Überprüfung ihrer Netznutzungsentgelte nach dem Vergleichsmarktmodell gem. § 24 S. 2 Nr. 5 EnWG i.V.m. §§ 3 Abs. 2, 3 und 19 ff. GasNEV in Anspruch nehmen.

4. Die der Beschwerdegegnerin konkret aufgegebene Berichtserstellung - und damit verbunden auch die Beurteilung, welche Daten sie dafür benötigt, - ist naturgemäß ein dynamischer Prozess, so dass sich Einschätzungen und Bewertungen durchaus ändern können.

5. Es ist für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Auskunftsverlangens ohne Belang, dass hiermit ein finanzieller und zeitlicher Aufwand verbunden ist. Die Indienstnahme Privater für öffentliche Aufgaben ist grundsätzlich mit dem Grundgesetz vereinbar, so dass die zahlreichen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten, die Gewerbebetrieben im Rahmen der geltenden Wirtschaftsordnung auferlegt werden, weder gegen Art. 12 noch gegen Art. 14 GG verstoßen und ihnen insbesondere zugemutet werden kann, selbst Ermittlungen vorzunehmen.

Beschl. v. 20.03.06 - VI-3 Kart 150/06 (V)

Tenor

Der Antrag der Beschwerdeführerin vom 20. Januar 2006, die auf-schiebende Wirkung ihrer Beschwerde vom 18. Januar 2006 gegen die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 21. Dezember 2005 - Nr. 98/2005 - anzuordnen, wird zurückgewiesen.

Gründe

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

A.

Durch am 21. Dezember 2005 veröffentlichte Entscheidung - Vfg. Nr. 98/2005 - hat die Bundesnetzagentur allen Betreibern von Gasversorgungsnetzen i.S.v. § 3 Nr. 20 EnWG wie auch den Betreibern von überregionalen Gasfernleitungsnetzen aufgegeben, ihr die in der Entscheidung nebst Anlagen im einzelnen bezeichneten Angaben, die sie für den bis zum 1. Juli 2006 vorzulegenden Bericht zur Anreizregulierung Gas benötige, bis spätestens zum 6. Februar 2006 zu übermitteln. Hiergegen hat die Beschwerdeführerin, die ein überregionales Gasfernleitungsnetz betreibt und unter dem 1. Januar 2006 die Entgeltbildung nach § 3 Abs. 2 GasNEV angezeigt hat, unter dem 18. Januar 2006 Beschwerde eingelegt.

Mit Schriftsatz vom 20. Januar 2006 hat sie beantragt,

die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen die Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 21. Dezember 2005 anzuordnen.

Sie meint, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde sei anzuordnen, weil ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung bestünden. Die Entscheidung sei bereits formell rechtswidrig, denn sie leide an erheblichen Begründungsmängeln. Die Begründung lasse nicht erkennen, weshalb die in der Entscheidung bezeichneten Daten für die Vorbereitung und Erstellung des Berichts nach § 112 a Abs. 1 EnWG erforderlich sein sollten. Nicht hinreichend sei auch begründet, weshalb die in der Entscheidung bezeichneten Kosteninformationen ausnahmslos von allen Gasfernleitungsnetzbetreibern erhoben werden, obwohl jedenfalls diejenigen, die - wie die Beschwerdeführerin - eine Anzeige nach § 3 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 GasNEV eingereicht haben, der Anreizregulierung nicht unterliegen und ihre Entgelte markt-, nicht kostenorientiert bilden. Auch in materieller Hinsicht unterliege die Entscheidung ernstlichen Zweifeln. Ihre Ausführungen zur Erforderlichkeit der begehrten Daten ließen schon kein schlüssiges Ermittlungskonzept erkennen. Des weiteren stehe ihre Argumentation im unauflöslichen Widerspruch zu ihrer eigenen Festlegung vom 21. September 2005, durch welche sie die Betreiber von überregionalen Fernleitungsnetzen, die dem Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 GasNEV unterfallen, von der Pflicht zur Angabe der in der Rubrik "Kosten des Netzbetriebes" abgefragten Aufwandspositionen ausdrücklich ausgenommen habe. Auch werde das von der Beschwerdegegnerin ihrem Auskunftsverlangen zu Grunde liegende Ermittlungskonzept durch den Zweck des von ihr zu erstellenden Berichts nicht gedeckt. Darüber hinaus seien ihre Ausführungen zur Begründung des Konzepts abstrakt, vage und formelhaft und genügten so nicht den Anforderungen an ein schlüssiges Ermittlungskonzept. Im Übrigen sei auch nicht zu erkennen, warum die Untersuchungen der Beschwerdegegnerin sich auf die Effizienzvorgaben erstrecken müssten, wenn der Effizienzvergleich selbst erst im Rahmen der Durchführung der Anreizregulierung vorzunehmen sei. Des Weiteren stelle § 3 Abs. 2 GasNEV ein zusätzliches Hindernis für die Erhebung von Kosteninformationen gerade bei überregionalen Gasversorgungsnetzbetreibern dar. Auch würden die Grenzen der Auskunftspflicht überschritten, weil sie die Angaben erst nach erheblichem zusätzlichen Überarbeitungs- und Auswertungsaufwand machen könne. Schließlich belegten diese Angaben auch, dass die von der Beschwerdegegnerin gesetzte Frist unverhältnismäßig kurz sei. Den Betreibern von Gasversorgungsnetzen sei für die erstmalige Stellung des Genehmigungsantrags nach § 23 a Abs. 2 EnWG in § 118 Abs. 1 b Satz 1 EnWG ein Zeitraum von sechs Monaten eingeräumt worden, um den Notwendigkeiten der Umstellung des internen Kostenrechnungswesens an die Vorgaben der §§ 4 bis 18 GasNEV Rechnung tragen zu können. Ihr verblieben für die Erfüllung der Forderung indessen lediglich sechs Wochen und vier Tage.

Die Beschwerdegegnerin bittet um Zurückweisung der Beschwerde und des Antrags auf Anordnung ihrer aufschiebenden Wirkung, indem sie das angefochtene Auskunftsverlangen verteidigt.

B.

Der Antrag der Beschwerdeführerin hat keinen Erfolg.

I.

Gem. § 77 Abs. 3 Satz 4, Satz 1 Nr. 2, 3 EnWG, der § 65 Abs. 3 GWB nachgebildet ist und für den daher die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze gelten, kann das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung einer nach § 76 Abs. 1 EnWG sofort vollziehbaren Entscheidung der Bundesnetzagentur dann anordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung bestehen (Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) oder wenn ihre Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (Abs. 1 Satz 1 Nr. 3). Dabei steht dem Beschwerdegericht trotz des Wortlauts ein Ermessen nicht zu (vgl. nur Quack/Birmanns in: Frankfurter Kommentar zum GWB, Rdnr. 26 zu § 65 GWB 1999; K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. A., 2001, Rdnr. 11 zu § 65).

Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung können tatsächlicher oder rechtlicher Art sein, wobei das Verfahren nach § 77 Abs. 3 EnWG allerdings nur eine summarische Prüfung zulässt. Sie sind dann zu bejahen, wenn nach der Einschätzung des Gerichts die Aufhebung der angefochtenen Verfügung überwiegend wahrscheinlich ist. Nicht ausreichend ist es daher, wenn die Rechtslage lediglich offen ist (K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Rdnr. 13 zu § 65).

II.

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze lässt sich bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht feststellen, dass die Voraussetzungen für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 77 Abs. 3 Satz 4, Satz 1 Nr. 2 EnWG vorliegen.

Die von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen sind nicht geeignet, ernstliche Zweifel an der - formellen oder materiellen - Rechtmäßigkeit des Auskunftsersuchens zu begründen.

1. Das Auskunftsverlangen der Bundesnetzagentur ist gestützt auf § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i. V. m. § 112 a Abs. 1 Satz 1 EnWG. Danach kann die Regulierungsbehörde, soweit es zur Erfüllung der ihr nach dem Energiewirtschaftsgesetz übertragenen Aufgaben erforderlich ist, von Unternehmen und Unternehmensvereinigungen Auskunft über deren technischen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie die Herausgabe von Unterlagen verlangen. Zu den Aufgaben der Bundesnetzagentur gehört es nach § 112 a Abs. 1 EnWG, der Bundesregierung bis zum 1. Juli 2006 einen Bericht zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21 a EnWG vorzulegen, der ein Konzept zur Durchführung einer Anreizregulierung enthalten soll, das im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des § 21 a EnWG umsetzbar ist. Zur Vorbereitung und Erstellung des Berichts sind ihr ausdrücklich die Ermittlungsbefugnisse nach dem Energiewirtschaftsgesetz eingeräumt worden.

Auskunftsanordnungen auf dieser gesetzlichen Grundlage unterliegen - was die Beschwerdeführerin verkennt - von vorneherein nur einer eingeschränkten richterlichen Überprüfung, weil der Regulierungsbehörde naturgemäß ein weiter Spielraum bei der Beurteilung einzuräumen ist, welche Auskünfte sie zur Vorbereitung und Erstellung des Berichts benötigt.

§ 21 a EnWG sieht vor, dass anstelle der kostenbasierten Entgeltkalkulation eine Anreizregulierung durchgeführt werden kann. Die Regierung wird durch § 21 a Abs. 1 und Abs. 6 S. 1 EnWG ermächtigt, mit der Zustimmung des Bundesrates eine Rechtsverordnung zu erlassen, die regelt, ob und wann eine Anreizregulierung überhaupt in den deutschen Energiemärkten Anwendung finden soll (Nr. 1). Durch die Verordnung soll weiter die nähere Ausgestaltung der Methode und ihre Durchführung geregelt (Nr. 2) sowie festgeschrieben werden, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen die Bundesnetzagentur im Rahmen der Durchführung der Methoden Festlegungen treffen und Maßnahmen des Netzbetreibers genehmigen kann (Nr. 3). Soweit es die Ausgestaltung der Methode der Anreizregulierung angeht, trifft § 21 a EnWG in Abs. 2 - Abs. 5 bereits weitgehende Festlegungen. § 21 a Abs. 2 bestimmt, dass unter einer Anreizregulierung für eine Regulierungsperiode (zwei bis fünf Jahre) Obergrenzen entweder für die Höhe der Netzzugangsentgelte oder aber für die Gesamterlöse aus Netzzugangsentgelten unter Berücksichtigung von Effizienzvorgaben vorgegeben werden. Diese Obergrenzen und Effizienzvorgaben sollen sich auf einzelne Netzbetreiber oder Gruppen von Netzbetreibern, und zwar entweder auf das gesamte Netz oder auf Netzteile beziehen. Nach § 21 a Abs. 4 EnWG soll bei der Ermittlung der Regulierungsvorgaben zwischen vom Netzbetreiber beeinflussbaren und von ihm nicht beeinflussbaren Kostenanteilen differenziert werden. Auf der Grundlage eines Effizienzvergleichs (Benchmarking) sollen für eine Regulierungsperiode unternehmensindividuelle Effizienzvorgaben oder gruppenspezifische Effizienzziele abgeleitet werden (§ 21 a Abs. 5). Weitere dabei zu berücksichtigende Regelungsgegenstände enthält § 21 a Abs. 6 Satz 2 EnWG. Im Rahmen all dieser Vorgaben muss die Bundesnetzagentur ein Konzept entwickeln, das die Bundesregierung in die Rechtsverordnung nach § 21 a Abs. 6 EnWG umsetzen kann.

Die Erarbeitung eines Konzepts zur Durchführung der Anreizregulierung ist somit eine gestaltende und planerische Aufgabe, für die ihr dementsprechend planerische Einschätzungs-, Bewertungs- und Gestaltungsfreiheit zuzubilligen ist. Es sind zunächst auf einer breiten Grundlage höchst komplexe wirtschaftliche und technische Umstände zu ermitteln und zu bewerten und darauf aufbauend geeignete rechtliche Verfahren und Instrumente zur Implementierung der Anreizregulierung zu entwickeln. Die Vertrautheit der Regulierungsbehörde mit dieser Materie, ihre Wertungen und Einschätzungen künftiger Entwicklungen können ebenso wenig wie die Beurteilung, welche Daten sie dabei benötigt, durch die des Gerichts ersetzt werden. Die eigenverantwortliche und umfassende planerische Freiheit bei der Konzepterstellung bringt es daher mit sich, dass Gegenstand gerichtlicher Überprüfung allein die Frage sein kann, ob der konkrete Berichtsauftrag das Auskunftsverlangen rechtfertigt. Dies ist - wie bei Auskunftsersuchen nach dem vergleichbaren § 59 GWB - dann der Fall, wenn die Regulierungsbehörde die Erforderlichkeit der Auskünfte mit Blick auf den Berichtsauftrag mit vertretbaren Erwägungen bejaht hat (s. zu § 59 GWB nur: OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1179, 1180; 677, 678).

2. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist das Auskunftsverlangen der Beschwerdegegnerin nicht zu beanstanden.

Die Beschwerdegegnerin hat in der eingehenden Begründung ihres Auskunftsverlangens für den Senat nachvollziehbar dargelegt, dass für die von ihr geforderte Erstellung eines operablen Konzepts der Anreizregulierung eine Untersuchung des Gesamtsystems und damit eine umfassende und aussagekräftige Datenbasis erforderlich ist, weil es ihr nur auf dieser Grundlage möglich ist, die Parameter einer künftigen Anreizregulierung sachgerecht zu entwickeln. Der Bericht soll es der Bundesregierung ermöglichen, über das "ob" und "wie" der Anreizregulierung für die gesamte Gaswirtschaft zu entscheiden, so dass er sich naturgemäß zunächst über das Effizienzsteigerungspotenzial und sodann ggfs. über die Methoden zur Setzung der Obergrenzen wie auch die Kriterien zur Festlegung der Effizienzvorgaben verhalten muss. Damit ist es plausibel, dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Vorbereitung dieses Berichts die kostenerhöhende Wirkung technischer und struktureller Gegebenheiten und die potentielle Wirkung zu setzender Anreize deutschlandweit für das Gesamtnetzsystem - bestehend aus rd. 780 Gasnetzbetreibern - untersuchen will. Die Aufgabenstellung ist daher in ihrer Komplexität nicht mit der bei der Einführung der Anreizregulierung im Telekommunikationsrecht vergleichbar, denn der ex ante-Regulierung nach § 34 TKG unterliegt lediglich ein Unternehmen (...).

Fehl geht daher auch der in diesem Zusammenhang von der Beschwerdeführerin erhobene Einwand, § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 112 a Abs. 1 EnWG ermächtige die Beschwerdegegnerin schon dem Grunde nach nicht dazu, Auskünfte von den überregionalen Ferngasnetzbetreibern zu verlangen, die gem. § 3 Abs. 2 GasNEV nicht der kostenorientierten Entgeltregulierung unterliegen. Die Einbeziehung der überregionalen Gasfernleitungsnetzbetreiber ist angesichts der komplexen Aufgabenstellung unabhängig davon notwendig, ob diese derzeit für sich die Überprüfung ihrer Netznutzungsentgelte nach dem Vergleichsmarktmodell gem. § 24 S. 2 Nr. 5 EnWG i.V.m. §§ 3 Abs. 2, 3 und 19 ff. GasNEV in Anspruch nehmen. Im übrigen lässt die Beschwerdeführerin insoweit aber auch völlig außer Acht, dass sich der von der Beschwerdegegnerin zu erstellende Bericht nach dem gesetzlichen Auftrag ganz grundsätzlich auch auf die Frage zu erstrecken hat, ob - und mit welchen Vorgaben - die Anreizregulierung für Gasfernleitungsnetzbetreiber eingeführt werden soll. Diese sind nach dem gesetzgeberischen Willen grundsätzlich in das System der Anreizregulierung einbezogen worden, so dass das alternative Vergleichsmarktmodell nur eine Ausnahme hierzu darstellt. Letzteres kann der einzelne überregionale Ferngasnetzbetreiber - nur dann - in Anspruch nehmen, wenn er für sein Netzgebiet gem. § 3 Abs. 2 GasNEV den Nachweis erbringt, dass tatsächlich oder potenziell Wettbewerb herrscht. Erfüllt ein Ferngasnetzbetreiber hingegen diese Voraussetzungen nicht oder will er das reine Vergleichsmarktmodell nicht in Anspruch nehmen, unterliegt er der kostenorientierten Preisbildung und damit gem. § 21 a Abs. 1 Satz 1 EnWG auch einer etwaigen künftigen Anreizregulierung. Eine valide Datenbasis gebietet es daher, die als erforderlich angesehenen Daten von sämtlichen potentiell der Anreizregulierung unterliegenden Unternehmen zu erheben. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die fünf größten derjenigen Netzbetreiber, die für sich eine Entgeltbildung nach § 3 Abs. 2 GasNEV in Anspruch nehmen, knapp 71 % der Gesamtleitungslänge aller Hochdruckleitungen besitzen.

Aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin die überregionalen Gasfernleitungsnetzbetreiber, die ihre Entgelte nach § 3 Abs. 2 GasNEV bilden, im September 2005 zunächst von der Angabe der Kostendaten ausgenommen hatte, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. Die der Beschwerdegegnerin konkret aufgegebene Berichtserstellung - und damit verbunden auch die Beurteilung, welche Daten sie dafür benötigt, - ist naturgemäß ein dynamischer Prozess, so dass sich Einschätzungen und Bewertungen durchaus ändern können. Aus welchen Erwägungen die Beschwerdegegnerin die Datenabfrage im Nachhinein doch auf die überregionalen Gasfernleitungsnetzbetreiber erstreckt hat, hat sie - wie bereits ausgeführt - in ihrem Auskunftsverlangen vom 21. Dezember 2005 eingehend und nachvollziehbar begründet.

Ohne Erfolg greift die Beschwerdeführerin die abverlangten Kosten- und Strukturdaten weiter mit dem Einwand an, der in § 21 a Abs. 5 Satz 1 EnWG vorgeschriebene Effizienzvergleich sei erst im Rahmen des förmlichen Verwaltungsverfahrens durchzuführen, so dass er für die Erstellung des Berichts nach § 112 a Abs. 1 Satz 1 EnWG und des Konzepts nach § 112 a Abs. 1 Satz 2 EnWG nicht erforderlich sein könne. Sie verkennt dabei, dass schon der von der Beschwerdegegnerin erbetene Bericht sich angesichts seiner breiten Aufgabenstellung mit den - alternativ - möglichen Regelungen dieser Rechtsverordnung auseinandersetzen muss, wenn er für deren Erarbeitung eine tragfähige Grundlage sein will. Von daher ist es geboten, dass die Beschwerdegegnerin diese Daten bereits bei der Erstellung des Berichts und der Erarbeitung des Konzepts erfragt. Damit ist zugleich eine Datenerhebung auf wesentlich umfassenderer Basis verbunden als sie später nach Erlass der Rechtsverordnung mit konkreten Vorgaben der Fall sein wird.

Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin überschreitet es auch nicht die Grenzen der Auskunftspflicht nach § 69 Abs. 1 Satz 1 EnWG, dass die in Anlage 1 Kapitel 2 verlangten Kostendaten bei ihr mit Blick auf die Anzeige nach § 3 Abs. 2 GasNEV derzeit nicht vorhanden sind, sondern erst aus der vorhandenen Kostenrechnung generiert werden müssen. Die Beschwerdegegnerin hat nachvollziehbar dargelegt, dass es angesichts der ihr gestellten Aufgabe unerlässlich ist, von sämtlichen regionalen und überregionalen Ferngasnetzbetreibern einheitliche Kostendaten zu erheben, um anhand dieser einen Effizienzvergleich durchführen und so genannte Kostentreiber ermitteln zu können. Der ihr gesetzten Aufgabe würde es zuwiderlaufen, wenn man die Ermittlungsbefugnisse auf die bei den Ferngasnetzbetreibern jeweils vorhandenen Kostendaten beschränken würde. Ein umsetzbares, nämlich auf einer verlässlichen und aussagekräftigen Datenbasis entwickeltes Konzept zur Durchführung der Anreizregulierung lässt sich nach den plausiblen Ausführungen der Beschwerdegegnerin nur entwickeln, wenn alle potentiell der Anreizregulierung unterliegenden Unternehmen einheitlich die nach §§ 4 -10 GasNEV zu ermittelnden Netzkosten nach den Grundsätzen der Kostenstellenrechnung auf die nach § 12 GasNEV und Anlage 2 zur GasNEV zu bildenden Haupt- und Nebenkostenstellen verteilen. Aus der Entscheidung des Kartellsenats vom 22. April 2002 - OLG Düsseldorf - VI-Kart 2/02 (V) (ZNER 2002, 229, 232) - kann die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang nichts zu ihren Gunsten herleiten. In dieser ging es allein darum, dass Bearbeitungs- und Auswertungsarbeiten, die zum Verständnis der offenzulegenden Kostenkalkulation nicht erforderlich sind, von der Auskunftsverpflichtung nach § 59 Abs. 1 Nr. 1 GWB nicht umfasst werden. Ohne Belang ist es auch, dass mit der Auskunftserteilung ein finanzieller und zeitlicher Aufwand verbunden ist. Die Indienstnahme Privater für öffentliche Aufgaben ist grundsätzlich mit dem Grundgesetz vereinbar, so dass die zahlreichen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten, die Gewerbebetrieben im Rahmen der geltenden Wirtschaftsordnung auferlegt werden, weder gegen Art. 12 noch gegen Art. 14 GG verstoßen und ihnen insbesondere zugemutet werden kann, selbst Ermittlungen vorzunehmen (KG WuW/E OLG 2165, 2166 f. m.w.N.; 3821, 3822). Dass hier die Grenzen der für ein Unternehmen zumutbaren Belastungen überschritten werden, kann die Beschwerdeführerin nicht konkret aufzeigen.

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass auch der weiterhin erhobene Einwand, das Auskunftsverlangen leide an erheblichen Begründungsmängeln und sei daher bereits formell rechtswidrig, ins Leere gehen muss. Die Beschwerdegegnerin hat ihr Auskunftsverlangen über fünf Spalten begründet und sich dabei eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, ob und von wem sie aus welchen Gründen die konkreten Auskünfte mit Blick auf ihren Berichtsauftrag verlangt. Insbesondere hat sie über mehrere Abschnitte erläutert, warum sie die überregionalen Gasfernleitungsnetzbetreiber in die Datenabfrage mit einbezogen hat. Dem Begründungserfordernis des § 39 Abs. 1 VwVfG ist damit zweifelsfrei genüge getan, denn damit hat sie nicht nur die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe angegeben, die für ihre Ermessensentscheidung maßgeblich waren. Damit kommt es nicht weiter darauf an, dass eine Behörde bei einer öffentlich bekannt gegebenen Allgemeinverfügung - wie die der Beschwerdegegnerin (§§ 35 Satz 2, 41 Abs. 3 VwVfG, § 74 EnWG) - nach § 39 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG auch von einer Begründung absehen kann.

Schließlich lässt sich auch nicht feststellen, dass - wie die Beschwerdeführerin lediglich hilfsweise geltend macht - die ihr gesetzte Frist für die Erfüllung des Auskunftsverlangens unverhältnismäßig kurz ist. Gem. § 69 Abs. 7 Satz 2 EnWG, der § 59 Abs. 6 GWB nachgebildet ist, ist in dem Auskunftsverlangen - als Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes - eine angemessene Frist zur Erteilung der Auskunft zu bestimmen. Soweit es die Angemessenheit der Frist angeht, ist es für den gleichlautenden § 59 Abs. 6 GWB anerkannt, dass diese unter Berücksichtigung des öffentlichen Interesses an der zügigen Durchführung des Verfahrens und der Arbeitsbelastung des Adressaten durch die Beantwortung zu bestimmen ist. Dabei sind sowohl objektive Kriterien wie etwa der Umfang der Nachforschungen und die Menge des Materials wie auch subjektive Umstände beim Adressaten wie Arbeitsanfall in Spitzenzeiten, Urlaubszeit und Krankheitsausfall zu berücksichtigen (Klaue in: Immenga/ Mestmäcker, Rdnr. 34 zu § 59).

Dass Ziffer 2 der angegriffenen Verfügung diesen Anforderungen nicht Rechnung trägt, zeigt die Beschwerdeführerin nicht mit Substanz auf. Dabei verkennt der Senat nicht, dass das Auskunftsverlangen für die Beschwerdeführerin mit Aufwand verbunden ist, weil sie - wie sie glaubhaft gemacht hat - über die von ihr nach Kapitel 2 der Anlage 1 abverlangten Daten derzeit nicht verfügt. Um diese von ihr abverlangten Daten liefern zu können, muss die bestehende Kostenrechnung der Beschwerdeführerin umgestellt und an die Anforderungen der §§ 4 - 18 GasNEV angepasst werden, insbesondere müssen die für die kostenorientierte Entgeltbildung vorgegebenen Haupt- und Nebenkostenstellen in ihrem Kostenrechnungssystem erst gebildet und diesen sodann die entsprechenden Netzkostenanteile zugeordnet werden. Allein aus dem Umstand, dass der Verordnungsgeber den Gasfernleitungsnetzbetreibern, die der kostenorientierten Entgeltbildung unterliegen, eine Frist von rund drei Monaten für die erstmalige Übermittlung der Haupt- und Nebenstellenkosten (§§ 12, 23 Abs. 4, 32 Abs. 1 GasNEV) eingeräumt hat, lässt sich die Unangemessenheit der mit dem Auskunftsverlangen vom 21. Dezember 2005 gesetzten Sechswochenfrist indessen noch nicht herleiten. Die Beschwerdeführerin hätte vielmehr näher darlegen müssen, warum es ihr, einem Unternehmen mit rd. 70.000 Mitarbeitern im Kerngeschäft Strom- und Gasversorgung, nicht zuzumuten sein soll, die nachgefragten Daten in der konkreten Frist zu liefern. Dazu hätte auch die Darlegung gehört, welchen Zeitaufwand die Datenermittlung konkret erfordert und welche Anstrengungen sie bislang unternommen hat, um dem - bereits Ende November 2005 angekündigten - Auskunftsverlangen nachzukommen. Insoweit kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass sie das Auskunftsverlangen nicht unvorbereitet traf. Die Beschwerdegegnerin hatte den Betreibern der überregionalen Ferngasleitungsnetzen i.S.v. § 3 Abs. 2 GasNEV die konkrete Datenerhebung bereits mit Verfügung vom 30. November 2005 angekündigt und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Dem Umstand, dass verschiedentlich Einwände gegen die Bemessung der Frist erhoben wurden, hat sie im Übrigen mit einer Fristverlängerung um eine Woche Rechnung getragen. Insoweit kann die Beschwerdeführerin es sich auch nicht zunutze machen, dass die Beschwerdegegnerin sich im Rahmen der bei dem Senat anhängigen elf Beschwerdeverfahren bereit erklärt hat, gegenüber diesen Antragstellern und Beschwerdeführern von der Vollziehung ihrer Verfügung zunächst abzusehen. Auch daraus lässt sich nicht der Schluss ziehen, dass die Beschwerdegegnerin ihr Ermessen bei der Fristsetzung auf den 6. Februar 2006 fehlerhaft ausgeübt hat. Unabhängig davon, dass für die Bemessung der Frist auch der Arbeitsaufwand maßgeblich war, der für die Beschwerdegegnerin mit der Auswertung der Daten der insgesamt rd. 780 Unternehmen verbunden ist, hat sie ihr Stillhalten nur zugesagt, um dem Gebot effektiven einstweiligen Rechtsschutzes Rechnung zu tragen.

C.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof kommt nur gegen in der Hauptsache erlassene Beschlüsse des Oberlandesgerichts in Betracht (§ 86 Abs. 1 EnWG).

L. v.R. W.

OLG Düsseldorf:
Beschluss v. 20.03.2006
Az: VI-3 Kart 150/06 (V)