Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 17. Februar 2005
Aktenzeichen: 5 U 53/04

(OLG Hamburg: Urteil v. 17.02.2005, Az.: 5 U 53/04)

Zusammenfassung der Gerichtsentscheidung

Die Gerichtsentscheidung des Oberlandesgerichts Hamburg betrifft eine Klage der Klägerin gegen die Beklagte wegen wettbewerbswidriger Werbung. Die Klägerin verwendet den Slogan "Geiz ist geil" in ihrer Werbekampagne und besitzt dafür auch eine Markenrechte. Die Beklagte hat diesen Slogan in ihrer eigenen Werbung verwendet, um sich von der Klägerin abzusetzen und ihre Werbekampagne zu parodieren. Das Gericht stellte fest, dass die Verwendung des Slogans durch die Beklagte als unlauter anzusehen ist, da sie die positive Aussagekraft des Slogans der Klägerin entwertet und für ihre eigene Werbung ausnutzt. Das Gericht verurteilte die Beklagte zur Unterlassung der Verwendung des Slogans und zur Zahlung von Schadensersatz. Die Geschäftsführer der Beklagten wurden ebenfalls für den Verstoß verantwortlich gemacht. Die Klage wurde vollumfänglich begründet und die Beklagten wurden zur Zahlung der Kosten des Verfahrens verurteilt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das Gericht sieht keine Notwendigkeit, die Revision zuzulassen, da der Fall keine grundsätzliche Bedeutung hat und keine einheitliche Rechtsprechung erfordert.

Die Gerichtsentscheidung im Volltext:

OLG Hamburg: Urteil v. 17.02.2005, Az: 5 U 53/04

1. Die offene Anlehnung an einen bekannten Slogan stellt sich jedenfalls dann als wettbewerblich unlauter dar, wenn - wie bei der Formulierung Geiz ist Geil, wenn Sie an der Kasse merken, dass wir an der Werbung sparen - die fremde Aussage nicht nur als aufmerksamkeitserregender Vorspann für die eigene Werbung eingesetzt, sondern auch ihre Aussagerichtung in das Gegenteil gekehrt und damit die Konkurrenzwerbung gezielt entwertet wird.

2. Verwendet ein Konkurrent in seiner Werbung die (bekannte) Marke eines Mitbewerbers, um sich ohne Verwechslungsgefahr gezielt von diesem abzusetzen bzw. dessen Werbekampagne ad absurdum zu führen, so sperrt der Vorrang des Markenrechts wettbewerbsrechtliche Ansprüche in besonderen Fallgestaltungen selbst dann nicht, wenn die Nutzung der fremden Marke kennzeichnend erfolgt.

3. Eine bewusst missbräuchliche Aufspaltung eines einheitlichen rechtlichen Anspruchs ist in der Regel dann nicht anzunehmen, wenn bei einer Doppelabmahnung durch verschiedene Rechtsanwaltsbüros aus unterschiedlichen Städten für nur zum Teil identische Auftraggeber die spätere Abmahnung nach Hinweis auf die bereits erfolgte Abmahnung für gegenstandslos erklärt wird.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 16.02.2004 wird zurückgewiesen.

Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 400.000.- abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Abänderung des Sitzungsbeschlusses vom 20.01.05 auf EUR 417.000.- festgesetzt.

Das Landgericht hatte den Streitwert entsprechend den Angaben der Klägerin (EUR 500.000.- Unterlassung, EUR 125.000.- Auskunft und Schadensersatz) mit Beschluss vom 15.03.04 auf EUR 625.000.- festgesetzt. Im Hinblick auf die erstinstanzliche Antragsbeschränkung auf die konkrete Verletzungsform (Kammerprotokoll vom 17.12.03) hat das Landgericht die Klägerin im Urteil zu 1/3 gegenüber dem verfahrenseinleitenden Antrag als unterlegen behandelt und ihr entsprechende Kosten auferlegt. Demgemäß ist auf die Berufung der Beklagten der Rechtsstreit nur zu 2/3 des ursprünglichen Streitwerts in das Rechtsmittelverfahren gelangt (EUR 333.300.- Unterlassung, EUR 83.700.- Auskunft und Schadensersatz).

Gründe

I.

Die Parteien sind bundesweit mit Filialen vertretene Wettbewerber bei dem Vertrieb von Elektroartikeln und Gegenständen der Unterhaltungselektronik. Die Klägerin wirbt für ihre Produkte seit Oktober 2002 mit dem Slogan "Geiz ist geil" . Er ist für eine mit der Klägerin konzernverbundene Gesellschaft mit Priorität vom 14.03.03 für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen unter Nr. 30313750 als Wortmarke eingetragen (Anlage HHW1 ). Hieran ist der Klägerin ein Nutzungsrecht eingeräumt worden. Der Werbeslogan hat im Anschluss an umfangreiche Werbekampagnen und eine nachhaltige Medienpräsenz (Anlagen JS4 bis JS11 ) zwischenzeitlich bundesweit eine erhebliche Aufmerksamkeit und Bekanntheit erfahren.

Die Beklagte zu 1. hat am 14.04.03 bundesweit u.a. in der B.-Zeitung mit Anzeigen der nachfolgenden Art (Anlage JS1) für ihre Produkte geworben.

<Anmerkung der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: ...>

Dieses Verhalten beanstandet die Klägerin wegen der - zudem herausgehobenen - Verwendung des geschützten, auf sie hindeutenden Slogans als wettbewerbs- und markenrechtswidrig.

Die Hamburger Prozessbevollmächtigten der in Hamburg ansässigen Klägerin hatten die Beklagten mit Schreiben vom 14.04.03 in ihrem sowie im Namen einer Vielzahl konkret benannter Schwestergesellschaften abgemahnt und zur Abgabe einer Unterwerfungserklärung aufgefordert (Anlage JS2). Dieses Verlangen haben die Beklagten mit Schreiben vom selben Tag zurückweisen lassen (Anlage JS3a ).

Am 22.04.03 ist die Beklagte zu 1. sodann wegen des streitgegenständlichen Verstoßes erneut durch ein Münchner Rechtsanwaltsbüro im Namen der Markeninhaberin sowie 3 Münchner Saturn-Märkte abgemahnt und ebenfalls aufgefordert worden, eine Unterwerfungserklärung abzugeben (Anlage HHW2 ). Auch diese Abmahnung hatte die Beklagte zu 1. mit Schreiben vom 25.04.03 - u.a. unter Bezugnahme auf die bereits zuvor anderweitig ausgesprochene Abmahnung - zurückweisen lassen (Anlage JS13 ). Darauf hin hat das Münchner Rechtsanwaltsbüro mit Schreiben vom 28.04.03 erklärt, dass sich die dortige Abmahnung erledigt habe (Anlage JS12 ).

Nachdem die Klägerin gegen die Beklagten unter dem Aktenzeichen 315 O 185/03 wegen des streitgegenständlichen Verstoßes bereits zuvor eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg erlangt und am 17.04.03 hatte zustellen lassen, sind die Beklagten mit Schreiben vom 02.0503 zur Abschlusserklärung aufgefordert worden. Diese haben die Beklagten nicht abgegeben.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR 250.000.-, Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) zu unterlassen ,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs den Slogan "Geiz ist geil" zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, insbesondere wie in der Werbung vom 14.04.03 geschehen: "Geiz ist geil, wenn Sie an der Kasse merken, dass wir an der Werbung sparen".

2. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziffer 1 benannte Verletzungshandlung entstanden ist und noch entsteht.

3. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, auf die seitens der Klägerin verauslagten Gerichtskosten Zinsen gem. § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB seit dem Zeitpunkt ihrer Einzahlung bis zur Beantragung der Kostenfestsetzung nach Maßgabe der Kostenquote zu zahlen,

4. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Wettbewerbshandlungen gem. Ziffer 1 begangen haben, wobei die Wettbewerbshandlungen nach Orten der beworbenen Filialen, Werbeträgern, Auflage der Werbeträger und Kalendervierteljahren aufzuschlüsseln sind.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat die Beklagten mit Urteil vom 16.02.04 im wesentlichen antragsgemäß verurteilt, zu Ziffer 1 allerdings unter Beschränkung auf die konkrete Verletzungsform.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten. Die Beklagten verfolgen in zweiter Instanz ihr Klagabweisungsbegehren unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags weiter. Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil auf der Grundlage der bereits erstinstanzlich gestellten Anträge.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Beklagten zu Recht zur Unterlassung sowie zur Auskunftserteilung verurteilt und die Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz festgestellt. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Es gibt dem Senat Anlass zu folgenden ergänzenden Anmerkungen:

1. Die Klage ist zulässig. Die Voraussetzungen einer unzulässigen Rechtsdurchsetzung i.S.v. § 8 Abs. 4 UWG liegen nicht vor. Insbesondere erfüllt das vorprozessuale Verhalten der Klägerin nicht die Voraussetzungen einer missbräuchlichen Mehrfachabmahnung i.S.d. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH WRP 02, 320 - Missbräuchliche Mehrfachabmahnung). Es fehlt bereits an einer sachwidrigen Aufspaltung bei der Geltendmachung rechtlicher Ansprüche.

a. Die Klägerin und eine Vielzahl weiterer Schwestergesellschaften hatten die drei Beklagten mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 14.04.2003 wegen des prozessual geltend gemachten Rechtsverstoßes einheitlich und gemeinsam abgemahnt (Anlage JS2). Nach dem ausdrücklichen Wortlaut dieses Schreibens bezog sich die Abmahnung auf sämtliche Saturn-Elektrohandelsgesellschaften in der Bundesrepublik Deutschland. Dem Schreiben war auf den Seiten 4 - 9 umfangreiche Liste aller vertretenen Gesellschaften beigefügt. Bereits hieraus konnte die Beklagte erkennen, dass eine einheitliche Rechtsvertretung aller betroffenen Gesellschaften im Rahmen der vorprozessualen Abmahnung beabsichtigt war. Allerdings ist die Beklagte zu 1. - wenngleich unter einer abweichenden Anschrift in Gräfeling - mit Schreiben der Rechtsanwälte L. & Partner vom 22.04.2003 durch die M.-S.-Holding GmbH und drei weitere Saturngesellschaften aus München erneut abgemahnt worden. Hierin liegt allerdings entgegen der Auffassung der Beklagten keine missbräuchliche Aufspaltung eines einheitlichen rechtlichen Anspruchs mit der Absicht einer Schädigung des in Anspruch genommenen Schuldners, wie dieses auch § 8 Abs. 4 UWG n.F. weiterhin voraussetzt. Soweit die drei Münchener Saturn-Filialen betroffen sind, liegt schon keine Aufspaltung der Abmahnung, sondern allenfalls eine unnötige Wiederholung vor. Denn für diese drei Filialen war ausdrücklich bereits eine Abmahnung durch das Schreiben vom 14.04.2003 erfolgt. Damit verbleibt als einzige neue Anspruchstellerin die M.-S.-Holding GmbH. Auch insoweit steht jedenfalls der Rechtsverfolgung im vorliegenden Verfahren der Vorwurf eines missbräuchlichen Verhaltens nicht entgegen. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wäre allenfalls die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs aus der Folgeabmahnung zu beanstanden. Diese ist indessen nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.

b. Die erste Abmahnung von 14.04.2003, auf welche die Klägerin dieses Verfahrens ihrer Ansprüche stützt, ist nicht zu beanstanden und trägt auch nicht den in § 8 Abs. 4 UWG missbilligten Anschein einer rechtsmissbräuchlichen Aufspaltung eines einheitlichen Anspruchs in sich.

aa. Die Regelung des § 8 Abs. 3 UWG n.F. (vormals: § 13 Abs. 5 UWG) bietet immer dann eine Handhabe, wenn der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch missbräuchlich geltend gemacht wird, insbesondere wenn sachfremde Ziele - wie das Interesse, den Gegner durch möglichst hohe Prozesskosten zu belasten - die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (BGH WRP 00, 1269, 1271 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Die Anzahl der wegen ein und desselben (identischen) Verstoßes versandten Abmahnungen und eingeleiteten Gerichtsverfahren besagt zwar für sich genommen noch nichts über die Redlichkeit oder Missbräuchlichkeit der Rechtsverfolgung. Sie trägt aber im Zusammenhang mit zusätzlichen Anhaltspunkten ein weiteres Indiz dafür bei, dass der Abmahnende mit seinen rechtlichen Schritten unter Umständen zu einer übermäßigen zeitlichen, finanziellen und administrativen Belastung des Abgemahnten beitragen und diesen damit schädigen wollte (BGH WRP 00, 1269, 1273 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs durch die die im Interesse eines möglichst lückenlosen Rechtsschutzes in Kauf genommene Möglichkeit einer Mehrfachverfolgung eingeschränkt wird, erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände. Hierzu zählen zwar auch die Art und Schwere des Wettbewerbsverstoßes sowie das Verhalten des Schuldners nach dem Verstoß. Vor allem ist aber auf das Verhalten des Gläubigers bei der Verfolgung dieses und anderer Verstöße abzustellen; auch das Verhalten sonstiger Anspruchsberechtigter ist in die Betrachtung mit einzubeziehen (BGH WRP 00, 1269, 1273 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Eine Mehrfachverfolgung desselben Wettbewerbsverstoßes kann sich insbesondere dann als missbräuchlich erweisen, wenn sie auf einem abgestimmten Vorgehen des Unterlassungsgläubigers beruht (BGH WRP 00, 1269, 1271 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Ein missbräuchliches Verhalten kann darin liegen, wenn konzernmäßig verbundene Unternehmen, die von demselben Rechtsanwalt vertreten werden, die nahe liegende Möglichkeit eines streitgenössischen Vorgehens nicht nutzen, sondern ohne vernünftigen Grund getrennte Verfahren anstrengen oder wenn mehrere für einen Verstoß verantwortliche Personen oder Gesellschaften jeweils gesondert in Anspruch genommen werden mit der Folge, dass sich die von der unterliegenden Partei zu tragenden Kosten nahezu verdoppeln (BGH WRP 02, 977, 979 - Scanner-Werbung; BGHZ 144, 165, 171 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH WRP 00, 1263 - Neu in Bielefeld I; BGH WRP 00, 1266 - Neu in Bielefeld II; BGH GRUR 01, 78, 79 - Falsche Herstellerpreisempfehlung).

bb. Die in diesem Rahmen vorzunehmende Gesamtabwägung aller Umstände führt zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 UWG n.F. nicht vorliegen.

(1) Es fehlt im vorliegenden Fall bereits an der - von dem BGH in allen zu diesem Komplex entschiedenen Verfahren vorausgesetzten - Abmahnung durch ein und denselben Rechtsanwalt, der das (vor)prozessuale Verhalten der Konzerngesellschaften koordiniert. Vorliegend sind unterschiedliche Rechtsanwälte an unterschiedlichen Orten für (weitgehend) verschiedene Märkte tätig geworden, so dass schon von daher die Möglichkeit einer fehlenden Koordination nahe liegt. Selbst wenn man mit den Beklagten die Frage der Koordination durch ein und denselben Rechtsanwalt nicht als das entscheidende Kriterium ansehen wollte, ergibt sich kein anderes Ergebnis. Denn im zur Entscheidung stehenden Fall spricht nach Auffassung des Senats auf Grund der objektiven Umstände und der zeitlichen Abfolge alles dafür, dass die Mehrfachabmahnung tatsächlich auf einem Koordinationsfehler beruht. Ein solcher allein begründet indes nicht den Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Verhaltens. Dieses ist nur dann verwirklicht, wenn vernünftige Gründe für ein getrenntes Vorgehen nicht ersichtlich sind. Liegt eine Fehlkoordination schon bei der Veranlassung einer Abmahnung vor, so ist dieses Tatbestandsmerkmal offensichtlich ungeeignet, die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens zu erfassen.

(2) Zudem ergibt die weitere Entwicklung, dass eine Mehrfachabmahnung auch tatsächlich nicht beabsichtigt war. Denn die spätere Abmahnung der Rechtsanwälte L. & Partner vom 22.04.2003 (Anlage HHW2 ) ist nur kurze Zeit darauf, nämlich mit Schreiben vom 28.4.2003 ausdrücklich für gegenstandslos erklärt worden (Anlage JS12 ). Dies ist zudem unter Bezugnahme auf die vorangegangene Abmahnung vom 14.04.2003 durch die hiesigen Prozessbevollmächtigten geschehen. Selbst wenn die Beklagten demnach zunächst für kurze Zeit den Eindruck gehabt haben sollten, sie würden von der Klägerin und ihren Schwestergesellschaften in rechtsmissbräuchlicher Weise vorprozessual mehrfach in Anspruch genommen, so ist dieser Anschein spätestens mit dem Schreiben vom 28.4.2003 ausgeräumt und der Sachverhalt klargestellt worden. Vor diesem Hintergrund bleibt für die Anwendung von § 8 Abs. 4 UWG n. F. kein Raum mehr, denn diese Norm erfordert ausdrücklich eine Berücksichtigung des "gesamten Verhaltens". Allerdings mögen sich die Gesellschaften des M.-S.-Konzerns gegenüber der Beklagten zu 1. im Hinblick auf die von ihr beanstandete Doppelabmahnung schadensersatzpflichtig hinsichtlich etwaiger Abwehrmaßnahmen, z. B. durch Einschaltung von Rechtsanwälten, gemacht haben. Diesbezügliche Kostenerstattungsansprüche sind indessen nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Sie können den von der Klägerin geltend gemachten Ansprüchen auch unter keinem denkbaren Gesichtspunkt entgegenstehen. Die Klage ist mithin zulässig.

2. Die Klage ist auch begründet. Das Verhalten der Beklagten zu 1. stellt sich als wettbewerbswidrig dar.

a. Der Umstand, dass der Slogan "Geiz ist geil" für die Muttergesellschaft der Klägerin markenrechtlich geschützt ist und der Klägerin insoweit ein Nutzungsrecht eingeräumt worden ist, steht der Geltendmachung von wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen nicht entgegen.

Zwar weisen die Beklagten zutreffend darauf hin, dass grundsätzlich den markenrechtlichen Ansprüchen der Vorrang gebührt. Mit dem Inkrafttreten des Markengesetzes ist an die Stelle verschiedener kennzeichnungsrechtlicher Regelungen eine umfassende, in sich geschlossene kennzeichnungsrechtliche Regelung getreten, die im allgemeinen den aus den Generalklauseln (der §§ 1 und 3 UWG bzw. § 823 BGB) hergeleiteten Schutz verdrängt (BGH WRP 02, 694, 696 - shell.de). Dies gilt jedoch nicht, wenn sich die Unterlassungspflicht gegen ein spezifisch wettbewerbswidriges Verhalten richtet, das von dem markenrechtlichen Anspruch nicht mit umschlossen ist. So verhält es sich im vorliegenden Fall. Dafür müssen allerdings besondere, über die bloße Nennung der Marke hinausgehende Umstände hinzutreten, um etwa den Vorwurf einer Rufausbeutung zu rechtfertigen. Andernfalls wäre jede vergleichende Werbung unzulässig, weil sie begrifflich voraussetzt, dass ein Mitbewerber und dessen Erzeugnisse erkennbar gemacht werden (BGH WRP 02, 973, 976 - Lottoschein). Allein der Umstand, dass das Konkurrenzprodukt in der angegriffenen Werbung im Blickfang steht und die Aufmerksamkeit weckt, reicht für sich für eine wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit nicht aus (BGH WRP 02, 973, 976 - Lottoschein). Auch diese Voraussetzungen sind aber vorliegend gegeben.

b. Mit der zum Gegenstand des Klageantrags zu 1. gemachten Werbeaussage, die die Klägerin nur noch in ihrer konkreten Verletzungsform verfolgt, greift die Beklagte zu 1. rechtswidrig sowie in unzulässiger Weise in geschützte Rechtspositionen der Klägerin ein. Sie ist deshalb zur Unterlassung verpflichtet. Diese Unterlassungspflicht besteht - worauf im Folgenden noch einzugehen sein wird - unabhängig davon, ob man für die Beurteilung des klägerischen Anspruchs vorrangig Markenrecht oder Wettbewerbsrecht für anwendbar hält, so dass letztlich die Frage des Vorrangs des Markenrechts keiner abschließenden Entscheidung bedarf.

aa. Das angegriffene Wettbewerbsverhalten ist wettbewerbsrechtlich nach den Grundsätzen der vergleichenden Werbung i.S.v. § 6 Abs. 1 UWG zu beurteilen. Mit der Eingliederung des für den Saturn-Konzern geschützten Slogans " Geiz ist Geil" in ihre eigene Werbung macht die Beklagte zu 1. für weite Teile des angesprochenen Verkehrs einen konkreten Mitbewerber zumindest mittelbar ohne weiteres erkennbar. Den angesprochenen Verbrauchern bleibt nicht verborgen, dass mit der streitgegenständlichen Werbeaussage auf die Kampagne der Saturn-Gruppe angespielt wird. Da die Werbemaßnahme der Beklagten zu 1. im Anschluss an die angegriffene Aussage - eingeleitet mit dem Satz "Wichtig ist, was unterm Strich steht" - zudem konkrete Ware und Preise nennt, ist auch eine vergleichende Bezugnahme auf die Waren und Preise der Unternehmen der Saturn-Gruppe, die ihre Produkte in demselben Warensegment anbieten, unverkennbar. Diese Umstände erfüllen ohne weiteres die Voraussetzungen einer vergleichenden Werbung.

bb. Die Verwendung der Werbeaussage "Geiz ist geil, wenn sie an der Kasse merken, dass wir an der Werbung sparen" ist unlauter gem. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG. Durch den Vergleich wird die Wertschätzung des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausgenutzt. Der Werbeslogan stellt sich als offene Anlehnung an fremde Waren oder Dienstleistungen(bzw. deren konkrete Bewerbung) durch gleichstellende Bezugnahme zur Empfehlung der eigenen Ware dar. Die Beklagte zu 1. setzt die Qualität ihrer Waren oder Leistungen - konkret: deren Preisgünstigkeit bzw. Preiswürdigkeit - mit der weithin bekannten Bewerbung der Klägerin für ihre Konkurrenzerzeugnisse ohne rechtfertigenden Grund in Beziehung, um die Bekanntheit der klägerischen Werbeaussage als Vorspann für eigene wirtschaftliche Zwecke auszunutzen, insbesondere zur Empfehlung der eigenen Ware (vgl. hierzu Baumbach/Hefermehl, UWG, 22. Aufl., § 1 Rdn. 547 ff). Dabei werden die Waren der Parteien klar auseinander gehalten. Dies ist auch beabsichtigt, damit von der Prägnanz des Werbeslogans der Klägerin günstige Schlüsse auf den Wert der eigenen Ware gezogen werden können. Dadurch wird die Wertschätzung des von der Klägerin als Nutzungsberechtigter verwendeten Kennzeichens gezielt für eigene Werbezwecke ausgenutzt.

cc. Ein Fall der Irreführung liegt daneben zwar nicht vor, weil der Verkehr trotz der eindeutigen Bezugnahme die Parteien und deren Werbung ohne weiteres auseinander halten kann. Allerdings verwirklicht das angegriffene Verhalten in erheblichem Umfang auch eine unlautere Herabsetzung des Werbeversprechens der Konkurrenz und stellt damit gleichermaßen einen Verstoß gegen § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG dar.

(1) Der Werbeslogan "Geiz ist geil" verfügt - unbeschadet seiner markenrechtlichen Qualifizierung - auf der Grundlage der von dem Bundesgerichtshof hierfür aufgestellten Grundsätze (BGH GRUR 97, 308, 309 ff - Wärme fürs Leben) ohne weiteres über die für einen wettbewerblichen Leistungsschutz erforderliche wettbewerbliche Eigenart (von Haus aus), die durch eine intensive Verwendung eine erhebliche Steigerung erfahren hat. Der Slogan ist trotz der unterschiedlichen Auffassungen über seine Qualität in Sprache und Aussageinhalt einer Vielzahl von Verbrauchern in Deutschland bekannt und wird sofort mit der Klägerin und ihren konzernverbundenen Schwesterunternehmen in Verbindung gebracht. Die diesbezüglichen Feststellungen vermag der Senat auf Grund der eigenen Sachkunde seiner Mitglieder zu treffen, die zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören. Diesen Umstand ziehen auch die Beklagten zu Recht nicht substanziiert in Zweifel.

(2) Mit ihrer Bezug nehmenden Werbung übernimmt die Beklagte zu 1. die Aussage des klägerischen Werbeslogans im Ausgangspunkt zunächst als richtig und zutreffend. Sie macht sich dementsprechend das Produkt der klägerischen Werbebemühungen für ihren eigenen Produktabsatz zu Nutze. Die den Konkurrenten schädigende Zielrichtung des Werbeverhaltens der Beklagten zu 1. geht im zur Entscheidung gestellten Fall allerdings noch darüber hinaus. Mit ihrer Wortwahl in der angegriffenen konkreten Verletzungsform unterstützt die Beklagte zu 1. nur vordergründig und scheinbar die klägerische Werbeaussage " Geiz ist geil " als zutreffend.

(3) Mit der Einbindung in ihre eigene Werbeaussage "Geiz ist geil, wenn Sie an der Kasse merken, dass wir an der Werbung sparen" suggeriert die Beklagte zu 1. dem Leser ihrer Werbeanzeige zugleich aber auch, dass der Werbeslogan der Klägerin letztlich ein reines Lippenbekenntnis bleibt, weil sich das Sparsamkeitsbestreben für deren Kunden nicht "an der Kasse" bemerkbar macht. Damit entwertet die Beklagte zu 1 den klägerischen Werbeslogan in unlauterer Weise bezogen gerade auf die Klägerin als Nutzerin des Slogans, indem sie dieser - unterschwellig - unterstellt, ihre Werbung sei jedenfalls in Bezug auf die klägerische Preisgestaltung unrichtig. Denn - dies betont die Beklagte zu 1. in diesem Zusammenhang unmissverständlich mit Zielrichtung auf die Klägerin und deren konzernverbundene Unternehmen in Bezug auf ihre eigenen Produkte - "wichtig ist, was unterm Strich steht." Der Senat muss nicht entscheiden, ob bereits diese Aussagezielrichtung für sich genommen ausreichend wäre, um einen unlauteres Verhalten der Beklagten zu 1 zu begründen. Denn in dem konkreten Äußerungszusammenhang setzt die Beklagte zu 1. nicht nur die Preiswürdigkeit der Waren der Klägerin herab, sondern beutet die Aussagekraft des klägerischen Werbeslogans darüber hinaus für ihr eigenes Produktangebot aus. Durch die angegriffene Werbebehauptung wird dem Kunden nämlich die weitere Botschaft vermittelt, dass sich auch - bzw. gerade - die Beklagte zu 1. dem klägerischen Slogan "Geiz ist geil" inhaltlich voll verpflichtet fühle, sie aber - anders als die Klägerin - durch Verzicht auf kostenintensive Werbeausgaben den Preisvorteil auch tatsächlich an ihre Kunden weitergibt und diese deshalb die Auswirkungen der Philosophie "Geiz ist geil" nicht nur der Werbung entnehmen, sondern unmittelbar an der Kasse am eigenen Geldbeutel spüren können. Durch diese Aussagerichtung hat die Beklagte zu 1. den für die Klägerin geschützten und mit ihr in Verbindung gebracht den Werbeslogan nicht nur für die Klägerin entwertet, sondern dessen positiver Aussagekraft zugleich auf sich und ihre Produkte umgeleitet. Ein solches Vorgehen ist jedenfalls mit dieser doppelten Zielrichtung wettbewerbsrechtlich unlauter und deshalb unzulässig. Da es sich bei den Parteien um unmittelbare Wettbewerber handelt, die ein gleichartiges Sortiment anbieten und sich an einen identischen Kundenkreis wenden, stellt sich dieses Verhalten zugleich als herabsetzender und damit unlauterer Werbevergleich i.S.v. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG dar.

3. Selbst wenn man sich - entgegen der Auffassung des Senats - auf den Standpunkt stellten wollte, eine markenrechtliche Anspruchsgrundlagen aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG scheide nicht von vornherein aus, ergäbe sich im Ergebnis keine abweichende Beurteilung.

a. Die Spezialität des Markengesetzes sperrt den Rückgriff auf Vorschriften des Wettbewerbsrechts nur insoweit, als der spezifische Regelungsgegenstand des Markenrechts betroffen ist, nicht jedoch dann, wenn der Schutz nach dem Markengesetz versagt (BGH GRUR 99, 161, 162- MAC Dog). So verhält es sich im vorliegenden Fall. Die streitgegenständliche Verwendung des Slogans "Geiz ist geil" in der Werbeanzeige der Beklagten zu 1. stellt keine markenmäßige oder sonst wie kennzeichnende Benutzung dar. Denn die Beklagte zu 1. verwendet diesen Slogan weder als Herkunftshinweis noch in sonstiger Art und Weise zur Kennzeichnung ihrer Produkte. Der mit der Werbeanzeige angesprochene Verbraucher ist nicht im Zweifel darüber, dass das Slogan "Geiz ist geil" nicht die Produkte der Beklagten zu 1., sondern diejenigen eines konkreten Mitbewerbers kennzeichnet. Dies ergibt sich u.a. aus dem hohen Aufmerksamkeitswert, den die Klägerin und ihre konzernverbundenen Schwesterunternehmen mit diesem Werbeslogan erreicht haben. Das Charakteristische der Verletzungshandlung der Beklagten zu 1. lässt sich mit den Instrumenten des Markenrechts nicht wirksam erfassen. Sein Schwergewicht liegt vielmehr in einem Wettbewerbsverstoß, sodass der Rückgriff auf die Vorschriften des UWG auch nach höchstrichterliche Rechtsprechung nicht versperrt ist.

b. Auch aus der Diktion der angegriffenen Werbeanzeige ergibt sich nichts dafür, dass die Wendung "Geiz ist geil" in konkreter Weise produktkennzeichnend gemeint sein könnte. Vielmehr verwendet die Beklagte zu 1. diesen Satz im Rahmen eines Fließtextes, mit dem sie den angesprochenen Interessenten Informationen über die Preiswürdigkeit ihrer Produkte vermitteln will. Diese Zielrichtung reicht für einen markenmäßigen oder sonst wie kennzeichnenden Gebrauch nicht aus. Der angesprochenen Verbraucher erkennt aus der Äußerungszusammenhang ohne weiteres, dass die Beklagte zu 1. mit der Bezugnahme auf die Wendung "Geiz ist geil" auf die Werbung eines ihrer schärfsten Konkurrenten anspielt und sich hiermit von dessen Angebot bzw. Preisgestaltung abzusetzen versucht. Dementsprechend hat der Verbraucher keine Veranlassung zu der Annahme, zwischen der Beklagten zu 1. und der M.-S.-Gruppe bestünden irgendwelche geschäftlichen oder sonstige organisatorischen Verbindungen, die sich in der übereinstimmenden Verwendung des Slogans "Geiz ist geil" manifestieren. Der angesprochenen Verbraucher erkennt, dass die Beklagte zu 1. den Slogan der Klägerin verwendet und in ihre Werbung mit einer der ursprünglichen Zielrichtung entgegenstehenden Tendenz eingebaut hat, letztlich um die Klägerin zu verspotten. Ihm ist zugleich ohne weiteres bewusst, dass insoweit weder eine Absicht noch eine Eignung als Herkunftshinweis auf die Beklagte zu 1. vorliegt. Dies vermag der Senat aus eigener Sachkunde zu beurteilen, weil seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreise gehören. Schon aus diesem Grunde liegen bereits im Ausgangspunkt diejenigen Voraussetzungen nicht vor, welche markenrechtlichen Anspruchsgrundlagen erst eröffnen.

c. Vor diesem Hintergrund vermag der Senat der Auffassung der Beklagten nicht beizutreten, mit der angegriffenen Werbung sei eine Hauptfunktion der Marke "Geiz ist Geil" tangiert, so dass auf der Grundlage der EuGH-Rechtsprechung (EuGH WRP 02, 1415, 1419 - Arsenal Football Club plc) spezifisch markenrechtlicher Schutz eröffnet sei. Denn selbst dann, wenn durch die Bezugnahme auf einen bekannten Slogan der Konkurrenz Aufmerksamkeit erzeugt wird, stellt dies jedenfalls unter den konkreten Umständen des vorliegenden Einzelfalls keine Ausnutzung der Werbefunktion der Marke dar. Die Beklagten wollen sich die Werbefunktion des Slogans nicht zu nutze machen, sondern die Klägerin letztlich unter Verwendung ihres eigenen Slogans herabsetzen und ad absurdum führen.

d. Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1 stellt sich die streitgegenständliche Verwendung des Slogans "Geiz ist geil" allerdings auch weder als rein beschreibende - und damit markenrechtlich privilegierte - oder sonst wie über § 23 Nr. 2 MarkenG geschützte Verwendung dar, die wegen der Spezialität des Markengesetzes einen Rückgriff auf allgemeine wettbewerbsrechtliche Anspruchsgrundlagen sperrt.

aa. Eine produktbeschreibende Verwendung des Slogans kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beklagte zu 1. in der angegriffenen Werbeaussagen mit der Wendung "Geiz ist geil" wieder semantisch noch nach dem Wortsinn etwas über ihre eigenen Produkte aussagt. Die angesprochenen Verkehrskreise erkennen, dass die Benutzung dieser Wendung allein den Zweck verfolgt, auf die prominente Werbekampagne der Klägerin und ihrer Schwestergesellschaften Bezug zunehmen und sich hiervon positiv abzusetzen. Ein derartiger Äußerungszusammenhang stellt unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine beschreibende Verwendung des markenrechtlichen geschützten Begriffs dar, denn es sollen hiermit - für jeden ohne weiteres erkennbar - keine konkreten Eigenschaften der Produkte oder Dienstleistungen der Beklagten zu 1. umschrieben werden.

bb. Der eigentliche Zweck der Bezugnahme auf den klägerischen Slogan liegt - ebenfalls ohne weiteres erkennbar - darin, die klägerischen Werbekampagne ad absurdum zu führen und die Klägerin durch die Verwendung ihres eigenen Slogans in einem abweichenden Bedeutungszusammenhang im Kampf um den Kunden letztlich "mit den eigenen Waffen zu schlagen". Ein derartiges Verhalten hat nichts mit einer produktbeschreibenden Verwendung eines Markenbegriffs zu tun. Dementsprechend scheidet auch eine privilegierte Verwendung im Sinne von § 23 Nr. 2 MarkenG aus. Die Ausführungen zur Wettbewerbswidrigkeit gelten insoweit entsprechend. Zu ergänzen ist lediglich, dass bereits die gegen die Klägerin gerichtete Zielrichtung der Verwendung ihres eigenen Slogans "Geiz es geil" auch gegen die guten Sitten im Sinne von § 23 MarkenG verstößt.

e. aa. Schließlich steht einem Vorrang des Markenrechts auch dessen spezifischer Gegenstand entgegen. § 14 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 MarkenG bietet rechtlichen Schutz nur gegen Verwechslungsgefahr , um die es im vorliegenden Fall erkennbar nicht geht. Keiner der angesprochenen Verbraucher wird auf Grund der Werbeanzeige die Produkte der Beklagten zur 1. mit denjenigen der Klägerin verwechseln. Eine derartige Folge ist auch von der Beklagten zu 1. erkennbar nicht beabsichtigt. Dementsprechend ist selbst im Anwendungsbereich dieser Vorschriften dann ein Rückgriff auf allgemeine wettbewerbsrechtliche Grundsätze zulässig und erforderlich, wenn die Unlauterkeit des Verhaltens gerade nicht auf eine Verwechslung abzielt.

bb. Abweichendes mag im Rahmen von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG zwar für den Schutz einer bekannten Marke gelten. Insoweit kommt es auf das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr nicht an, die Tatbestände der Rufausbeutung bzw. Rufschädigung sind unmittelbar im Gesetz verankert. Vor dem Hintergrund der neueren Rechtsprechung des EuGH und des BGH ist § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG über seinen Wortlaut hinaus auch auf solche Sachverhalte anwendbar, bei denen gleichartige bzw. identische Waren und Dienstleistungen in Rede stehen. Ob es sich bei dem Slogan "Geiz ist geil" um eine bekannte Marke im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG handelt, kann zweifelhaft sein, wenngleich nach Auffassung des Senats die überwiegenden Umständen dafür sprechen mögen. Sollte dies der Fall sein und eine unmittelbare Anwendung von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG in Betracht kommen, wären die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs allerdings im Ergebnis keine anderen als diejenigen, die sich auf der Grundlage von § 6 Abs. 2 Nrn. 4 + 5 UWG bzw. § 3 UWG ergeben. Dementsprechend kann der Senat offen lassen, ob die Voraussetzungen für eine bekannte Marke gegeben sind. Die Rechtsfolgen sowie die weiteren Anspruchvoraussetzungen der anwendbaren Vorschriften unterscheiden sich insoweit nicht.

4. Die Beklagten zu 2. und 3. sind als Geschäftsführer der Beklagten zur 1. in gleicher Weise für den verwirklichten Wettbewerbsverstoß verantwortlich. Hierzu hat das Landgericht die erforderlichen Ausführungen gemacht, auf die der Senat zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug nehmen kann. Gleiches gilt für die Ansprüche auf Schadensersatzfeststellung und Auskunftserteilung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

OLG Hamburg:
Urteil v. 17.02.2005
Az: 5 U 53/04