Landgericht Bonn:
vom 9. Februar 2005
Aktenzeichen: 16 O 9/04

(LG Bonn: v. 09.02.2005, Az.: 16 O 9/04)

Zusammenfassung der Gerichtsentscheidung

Das Landgericht Bonn hat am 9. Februar 2005 in dem Verfahren mit dem Aktenzeichen 16 O 9/04 entschieden. Die Beklagte wurde dazu verurteilt, eine bestimmte Werbung zu unterlassen, bei der es um eine Aktienbeteiligung an der G AG ging und die sich an HNO-Ärzte richtete. Die Klage wurde in allen anderen Punkten abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens wurden zwischen dem Kläger und der Beklagten aufgeteilt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, allerdings nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages. Der Kläger, ein eingetragener Verein zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, hatte gegen die Beklagte wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend gemacht. Die Beklagte war eine im Jahr 2003 gegründete Aktiengesellschaft, die Hörgeräteakustikbetriebe betrieb. Sie hatte mit ihrem Verkaufsprospekt "Berufsnah investieren" insbesondere an HNO-Ärzte geworben, um diese für eine Beteiligung an ihrem Projekt zu gewinnen. Der Kläger hielt das gesamte Geschäftskonzept der Beklagten und deren Werbung für wettbewerbswidrig. Die Beklagte bestritt dies und argumentierte unter anderem, dass ihr Konzept im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum verkürzten Versorgungsweg stehe. Das Gericht entschied, dass das Geschäftskonzept der Beklagten nicht wettbewerbswidrig sei und das Verfahren daher abgewiesen werden müsse. Es verwies auf die Grundsätze des Bundesgerichtshofs zum verkürzten Versorgungsweg und hielt fest, dass es nicht Aufgabe des wettbewerbsrechtlichen Lauterkeitsrechts sei, neuartige Angebotsformen bereits im Ansatz zu verhindern. Es sei auch verfassungsrechtlich unzulässig, Ärzten generell zu verbieten, mit Drittanbietern im Bereich der medizinischen Versorgung zusammenzuarbeiten.

Die Gerichtsentscheidung im Volltext:

LG Bonn: v. 09.02.2005, Az: 16 O 9/04

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen,

für eine Aktienbeteiligung an der G AG gegenüber HNO-Ärzten, insbesondere in Form des Verkaufsprospektes der Beklagten „Berufsnah investieren“ vom 24.10.2003 (vorgelegt als Anlage K1 der Klageschrift vom 27.02.2004), zu werben, mit dem Hinweis, dass die von der G AG zu installierenden/installierten Hörgeräteläden in der Eigentümerschaft von HNO-Ärzten stehen würden/stehen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 80 % und die Beklagte zu 20 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Beklagte wegen der Kosten jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Der Kläger, ein eingetragener Verein zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, macht gegenüber der Beklagten, einer im Jahr 2003 gegründeten und in der Handwerksrolle der Handwerkskammer für München und Oberbayern eingetragenen Aktiengesellschaft wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend. Dem liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Beklagte, deren Hauptzweck in der Gründung und Unterhaltung von Hörgeräteakustikbetrieben besteht, wandte sich im Jahr 2003 mit ihrem "vollständigen Verkaufsprospekt vom 24.10.2003 Berufsnah investieren" an die Öffentlichkeit. Hinsichtlich der Einzelheiten dieses Prospekts wird ausdrücklich auf die Anlagen K1 (Kopie des Prospektes) und B18 (Originalprospekt) Bezug genommen.

Die Beklagte wandte sich bei der Kapitalbeschaffung mit diesem Prospekt jedenfalls auch in erheblichem Umfang an HNO-Ärzte, um diese für eine Beteiligung an ihrem Projekt zu gewinnen. U.a. machte sie mit Schreiben vom 17.09.2003 und 09.10.2003, die im wesentlichen an HNO-Ärzte gerichtet waren, auf Präsentationsveranstaltungen aufmerksam. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlagen K2 und K3 Bezug genommen.

Die Beklagte setzt sich in ihrem Verkaufsprospekt sehr ausführlich, an verschiedenen Stellen (vgl. etwa Seite 9 f, Seite 34 ff.) mit der rechtlichen Zulässigkeit ihres Geschäftsmodells auseinander und erläutert dabei im einzelnen, dass sie das Konzept durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum sogenannten verkürzten Versorgungsweg bei der Hörgeräteversorgung für juristisch abgesichert hält. Dies wird ergänzend dadurch verdeutlicht, dass die beiden Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofes im Verkaufsprospekt (BGH-Urteil vom 29.06.2000 - I ZR 59/98, Seite 72 ff und BGH-Urteil vom 15.11.2001 - I ZR 275/99, Seite 80 ff.) im Wortlaut vollständig wiedergegeben werden.

In dem Verkaufsprospekt heißt es im übrigen einleitend u.a. wie folgt:

"G steht weitgehend in der Eigentümerschaft von HNOÄrzten. HNOÄrzte nehmen dadurch dauerhaft an dem gewinnträchtigen Hörgerätegeschäft teil, ....."

"Das Beteiligungsangebot G richtet sich primär an HNOÄrzte."

Die Beklagte erklärt Seite 7 des Verkaufsprospekts weiter, dass jeweils an solchen Standorten Filialen gegründet werden sollen, an denen sich auch viele an der Beklagten beteiligte HNO-Ärzte befänden. Hauptsächlich sollten sich die Läden über die Empfehlungen der Ärzte tragen, welche nach dem üblichen medizinischen Beratungsgespräch über den vorliegenden Hörverlust des Patienten in einer weiteren Beratung, betreffend den einzelnen Hörgerätealternativen, speziell auch auf die Angebote der Beklagten hinwiesen und danach bereits einen Ohrabdruck des Patienten für die Beklagten abnähmen. Dabei könne der einzelne Arzt auch unabhängig von der Aktienbeteiligung an der Beklagten eine Empfehlung zu deren Gunsten aussprechen und von dieser vergütet werden. Nach Seite 12 des Verkaufsprospekts der Beklagten erhält der Arzt in Verbindung mit der Abnahme eines Ohrabdrucks eine Vergütung in Höhe von 100,00 €. Stellt der HNO-Arzt darüber hinaus auch Räumlichkeiten für einen Mitarbeiter der Beklagten zur Verfügung, in der dieser später die weitere Versorgung des Kunden durchführt, so erhöht sich die Vergütung auf 125,00 €. Sollte ein HNO-Arzt die komplette Hörgeräteversorgung in der eigenen Praxis alleine für die Beklagte durchführen, so werden ihm diese Leistungen mit 175,00 € vergütet. Für an der Beklagten mit Aktienbesitz beteiligte HNO-Ärzte fallen darüber hinaus noch evtl. auszuschüttende Dividenden an. Hierzu heißt es in dem Verkaufsprospekt der Beklagten Seite 9 wörtlich:

"Ärzte, die z.B. ein einmaliges Investment von 20.000,00 € in G tätigen und zusätzlich bereit sind, bestimmte Leistungen in der Praxis zu erbringen, können bis zu 33.000,00 € p.a. erwirtschaften."

Die Vergütungsregelung wird von der Beklagten Seite 12 ihres Verkaufsprospektes im einzelnen, auch graphisch hervorgehoben dargestellt. Daraus ergibt sich, dass die Beklagte eine Versorgung der Patienten im verkürzten Versorgungsweg anstrebt. Während bei einer herkömmlichen Hörgeräteversorgung der Patient nach einer ärztlichen Verordnung eines Hörgerätes durch einen HNO-Arzt einen Hörgeräteakustiker aufsucht, der dann im wesentlichen die Auswahl und Anpassung des Hörgerätes vornimmt, entspricht es dem Konzept des verkürzten Versorgungsweges, dass nach vorheriger Beratung über die verschiedenen Versorgungswege der HNO-Arzt in die Versorgung der Patienten mit einem Hörgerät eingebunden wird.

Dazu heißt es in dem Verkaufsprosekt der Beklagten unter der Überschrift "Prozeßkette Hörgeräteversorgung" u.a. wie folgt (vgl. Seite 12 des Verkaufsprospektes):

"Der HNO-Arzt stellt die Indikation für eine Hörgeräteversorgung. Der Patient wird umfassend über alle Versorgungsalternativen aufgeklärt. Im Rahmen der Aufklärung übergibt der Arzt auch Informationsmaterialien der G AG."

Aufgrund dieser Ausgangsposition entscheide der Patient, ob er eine Fremdversorgung oder eine Versorgung durch G wünsche. Die einzelnen Versorgungsalternativen der Beklagten ohne und mit ganzer oder teilweiser Einbindung des verordnenden HNO-Arztes werden dann in dem Verkaufsprospekt Seite 12 noch näher erläutert.

Der Kläger hält sowohl das gesamte Versorgungskonzept der Beklagten wie auch die Werbung der Beklagten für dieses Konzept für wettbewerbswidrig. Er stützt sich dabei ergänzend auf die Darstellung der Beklagten in ihren regelmäßig erscheinenden "newslettern", auf deren Ausgabe Februar 2002 (vgl. Anlage K12, Bl.106 ff d.A.) er sich exemplarisch bezieht. Er hat den Beklagten dementsprechend mit Schreiben vom 29.01.2004 (vgl. K5) abgemahnt und zur Abgabe einer entsprechenden Unterlassungserklärung aufgefordert. Die Beklagte hat dies durch Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 09.02.2004 (Anlage K6) abgelehnt.

Der Kläger ist der Auffassung, er sei aktivlegitimiert und gemäß § 8 Abs.III Nr.3 UWG klagebefugt, weil die durch das Handeln der Beklagten verletzten Normen jedenfalls auch wettbewerbsrechtlichen Charakter aufwiesen. In der Sache verstoße das Verhalten der Beklagten wegen vielfacher Verletzung der (Muster-) Berufsordnung für die Deutschen Ärztinnen und Ärzte (nachfolgenden MBO genannt), wegen Verletzung der Handwerksordnung und des Heilmittelwerbegesetzes sowie wegen Verstoßes gegen die Heil- und Hilfsmittelrichtlinien auch gegen das UWG. Bei sämtlichen verletzten Normen handele es sich nämlich um wettbewerbsbezogene Vorschriften im Sinne von §§ 4, 11 UWG.

Der Kläger behauptet, die Beklagte wende sich mit gezielten Werbemaßnahmen allein an HNO-Ärzte, um so ihren schon überwiegend aus HNOÄrzten bestehenden Aktionärsbestand weiter auszubauen. Er ist der Auffassung, die Beklagte erreiche mit dem von ihr entwickelten Geschäftskonzept die nächste Stufe der Kommerzialisierung ärztlichen Handelns, die weit über die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung eröffneten Möglichkeiten hinaus gehe. Den HNOÄrzten werde hier in unzulässiger Weise das Vorliegen weiterer legaler Verdienstmöglichkeiten suggeriert. Tatsächlich verleite sie diese im Interesse ihres eigenen wirtschaftlichen Erfolges zum Verstoß gegen Standes- und Gesetzesrecht.

Insbesondere beinhalte das Geschäftskonzept der Beklagten einen eklatanten Verstoß gegen §§ 31, 34 MBO. Die Vergütung der HNOÄrzte im Rahmen des verkürzten Versorgungsweges verstoße gleich mehrfach gegen § 34 Abs.1. Zum einen sei die Beratung der Patienten durch die HNO-Ärzte bereits eine typische ärztliche Aufgabe, die mit der zuvor erforderlichen Diagnose in Zusammenhang stünde und keine gesonderte Vergütung rechtfertige. Zum anderen sei die den HNO-Ärzten in Aussicht gestellte Vergütung unangemessen hoch. Sie entspräche zum einen nicht der GoÄ und beinhalte im übrigen durch die in Aussicht gestellte Dividendenausschüttung eine unzulässige mittelbare Provisionsauszahlung, ohne dass die Patienten hierüber informiert würden.

Darüber hinaus verleite das Konzept die HNO-Ärzte zu einem Verstoß gegen Absatz 5 dieser Norm, weil die Zuweisung der Patienten an einzelne Filialen der Beklagten regelmäßig nicht aus sachlichen Gründen erfolge. Vielmehr sei das Konzept der Beklagten darauf angelegt, dass die an ihr beteiligten Ärzte ausschließlich aus kommerziellen Gründen die Hörgeräteläden der Beklagten empfählen. Der vom Bundesgerichtshof anerkannte sachliche Grund der Gehbehinderung von Patienten rechtfertige keinesfalls die nach dem Konzept der Beklagten vorausgesetzte 50 %-ige Verweisung von Patienten an die Beklagte. Zudem könnten die Ärzte durch eine solche Zuweisung doppelt verdienen. Auf diese unzulässige Motivation werde wie eine Gesamtsicht des Verkaufsprospektes und der Informations- und Werbematerialien der Beklagten eindrucksvoll belege bewußt spekuliert, auch wenn dies nicht konkret angesprochen werde.

Weiter ist der Kläger der Auffassung, dass das gesamte Geschäftskonzept mit einer unangemessen hohen Vergütung von Einzelleistungen den Patientenschutz und die ärztliche Unabhängigkeit im Sinne des § 30 Abs.1 MBO gefährde, gleichfalls liege ein Verstoß gegen §§ 3 Abs.2, 30 Abs.2 und Abs.3 MBO vor. Die Abgabe der Hörgeräte unter Mitwirkung des HNO-Arztes sei nicht notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie, so dass keine klare Trennung der einzelnen Verantwortungsbereiche einzelner Leistungserbringer mehr gewährleistet sei.

Ferner sei ein Verstoß gegen die Heilmittel- und Hilfsmittelrichtlinien zu bejahen, weil die dort vorgesehenen Kontrollmechanismen umgangen würden, wenn der Arzt seine eigenen Leistungen im verkürzten Versorgungswege selbst kontrolliere.

Schließlich verstoße die Beklagte durch den Aufbau ihres Vertriebskonzeptes gegen die Handwerksordnung, da den Ärzten insbesondere für die mögliche komplette Hörgeräteversorgung die notwendige Befähigung zur Ausübung von Arbeitsschritten eines Hörgeräteakustikers fehle.

Dementsprechend beantragt der Kläger, die Beklagte soweit anerkannt durch Anerkenntnisurteil zu verurteilen,

a. - wie erkannt

b. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten,

zu unterlassen,

gegenüber HNO-Ärzten für einen Erwerb von Aktien an der Beklagten, insbesondere in Form des Verkaufsprospektes der Beklagten "Berufsnah investieren" vom 24.10.2003 (vorgelegt als Anlage K1 zur Klageschrift vom 27.02.2004) zu werben mit der Angabe, dass es Ziel der Beklagten sei, die Abgabe von Hörgeräten in breitem Stil in den Besitz von Ärzten zu überführen und den HNO-Ärzten die Möglichkeit zu geben, vom Geschäft mit Hörgeräten zu profitieren, in dem diese für einmaliges Investment von 20.000,00 € jährlich weit über 30.000,00 € erwirtschaften können, nämlich

1) über ihre unmittelbare Einbindung in die von der Beklagten durchzuführende Hörgeräteabgabe, wofür sie erhielten:

(a) für die initiale Beratung ihres Patienten sowie die Abnahme eines Ohrabdrucks bei diesen:

jeweils 100,00 €

und/oder

(b) für die Tätigkeit zu (a) und die zur Verfügungstellung von Räumlichkeiten in ihrer Praxis, in denen ein Mitarbeiter der Beklagten die Versorgung durchführt:

jeweils 125,00 €

und/oder

(c) für die Durchführung der kompletten Hörgeräteversorgung in ihrer Praxis:

jeweils 175,00 €

und/oder

2) durch den auf ihre Aktienbeteiligung entfallenden Anteil am Gewinn der Beklagten, der beeinflußt wird dadurch, dass sie ihre eines Hörgerätes bedürftigen Patienten der Beklagten als Käufer zuweisen,

und/oder

c. das unter b) näher bezeichnete Versorgungskonzept durchzuführen, insbesondere ohne die daran beteiligten HNO-Ärzte anzuhalten, ihre Patienten ausdrücklich und unmißverständlich darauf hinzuweisen, dass sie am wirtschaftlichen Erfolg der Beklagten partizipieren und sie überdies zusätzlich zu ihrem ärztlichen Honorar für die Erbringung von Versorgungsleistungen von der Beklagten eine gesonderte Vergütung erhalten.

Die Beklagte hat den Klageantrag zu a) anerkannt. Sie beantragt im übrigen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte bezweifelt schon die Klagebefugnis des Klägers und ist im übrigen der Auffassung, ihr Geschäftskonzept sei nicht wettbewerbswidrig. Insbesondere handele sie nicht unlauter im Sinne des UWG. Insoweit verkenne der Kläger auch, dass das allgemeine Interesse der MBO nach Änderung des UWG nicht dem Schutz des Wettbewerbs diene.

Ohnehin verstoße ihr Geschäftskonzept nicht gegen diese standesrechtlichen Regeln, sondern entspreche in vollem Umfange den vom Bundesgerichtshof im Rahmen seiner Rechtsprechung zum verkürzten Versorgungsweg für zulässig erachteten Grenzen wirtschaftlicher Tätigkeit von Ärzten.

Als - unstreitig Publikumsgesellschaft stehe sie grundsätzlich jedermann offen. Tatsächlich seien ihre Aktionäre auch überwiegend keine Ärzte. HNOÄrzte seien von ihr lediglich deshalb als Kapitalgeber zunächst besonders angesprochen worden, weil sie das fragliche Berufsfeld besser kennen würden und daher zu einer Investition eher geneigt sein könnten.

§ 34 MBO verbiete keinefalls eine Beteiligung von Ärzten an Unternehmen im Gesundheitsbereich. Zudem seien auch bei ihrem Geschäftsmodell die kommerziellen Interessen des Arztes dem Wohl der Patienten klar untergeordnet. Schließlich weise sie die Ärzte in ihrem Verkaufsprospekt ausdrücklich auf die rechtlichen Grenzen der MBO hin. Die Ärzten würden vielmehr ausdrücklich angehalten, den Patienten die unterschiedlichen Versorgungsmöglichkeiten zu erläutern. Da insbesondere auch keine Abhängigkeit zwischen dem Empfehlungsverhalten des Arztes und der Dividendenausschüttung bestehe, gehe sie davon aus, dass dieser seine Empfehlungen ausschließlich aus sachlichen Gründen aussprechen werde. Dabei könnten vielfältige Gründe für eine Inanspruchnahme der Beklagten sprechen. Neben dem vom Bundesgerichtshof ausdrücklich anerkannten Vorteil des verkürzten Versorgungsweges etwa für ältere, gehbehinderte Patienten sei dies außerdem die Versorgung des Patienten im gewohnten Praxisumfeld. Weitere sachliche Gründe könnten etwa das von ihr angestrebte bundesweite Filialnetz, dadurch besonders günstige Preise oder die insbesondere im Vergleich zu den sonst auf dem Gebiet des verkürzten Versorgungsweges tätigen Mitanbietern breite Palette der von ihr angebotenen Hörgeräte sei. Letztlich sehe ihr Konzept klar vor, dass der Patient sich nach umfassender Beratung frei für eines der ihm angebotenen Versorgungskonzepte entscheiden könne.

Die von ihr gezahlte Vergütung entspreche zum einen den Beträgen, die vom Bundesgerichtshof höchstrichterlich gebilligt seien und zum anderen in vollem Umfange dem, was auch derzeit für entsprechende Leistungen insbesondere bei Hörgeräteakustikern zu zahlen sei. Der HNO-Arzt erbringe insoweit zulässigerweise außerhalb der GoÄ liegende Leistungen, so dass er auch nicht auf diese Gebührensätze verwiesen werden dürfe.

Das Verhalten der Ärzte verstoße im übrigen weder gegen § 3 Abs.2 noch gegen § 30 MBO. Die Abgabe von Hörgeräten durch Ärzte sei vielmehr als typische zulässige Leistungserbringung ausdrücklich allgemein anerkannt. Da sie den Ärzten voreingestellte Geräte zur Verfügung stelle, sei es auch nicht zu beanstanden, wenn diese im übrigen die gesamte Versorgung in der Praxis übernähmen. Deshalb sei auch das Trennungsgebot des § 30 Abs.3 MBO nicht verletzt.

Auch ein Verstoß gegen die Heil- und Hilfsmittelrichtlinien, die ohnehin nicht zu den durch das UWG geschützten, wettbewerbsrechtlich relevanten Vorschriften gehörten, liege nicht vor, weil auch dies - wie vom BGH in den zitierten Entscheidungen anerkannt keine Nachuntersuchung durch einen neutralen Arzt erfordere.

So wie in den vom BGH anerkannten Fällen des verkürzten Versorgungsweges liege auch bei ihrem Geschäftskonzept kein Verstoß gegen die Handwerksordnung vor, weil den Ärzten jeweils eine geeignete Geräteauswahl sowie alle erforderlichen technischen Hilfsmittel zur Verfügung gestellt würden, so dass diese auch bei einer kompletten Hörgeräteversorgung im Sinne der Handwerksordnung nur noch geringe handwerkliche Fertigkeiten benötigten.

Hinsichtlich der vielfältigen weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ausdrücklich vollumfänglich auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Gründe

I.

Die Klage ist zulässig.

Der Kläger ist nach ständiger Rechtsprechung der Kammer gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG als rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher und selbständiger Interessen klagebefugt. Insoweit ist schon ausreichend, dass dem Kläger wie gerichtsbekannt ist Industrie- und Handelskammern sowie Handwerkskammern angehören, die selbst zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen der vorliegenden Art klagebefugt wären.

II.

Soweit die Beklagte den Klageantrag zu a) anerkannt hat, war sie ohne eigene Sachprüfung antragsgemäß zu verurteilen, weil der anerkannte Unterlassungsanspruch ohne weiteres von dem restlichen Klageantrag quantitativ abgrenzbar und individualisierbar ist.

III.

Der weitergehende Klageanspruch ist in vollem Umfang unbegründet, so dass die Klage insoweit abzuweisen war.

1.

Der Kläger möchte durch das vorliegende Verfahren, wie sich insbesondere aus der weiten Fassung des Klageantrages zu c) ergibt, der Beklagten letztlich in vollem Umfange die Ausführung des von dieser entwickelten Verkaufskonzeptes verbieten. Dieser Antrag ist schon deswegen unbegründet, weil er auf eine unzulässige Einschränkung der Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 Abs.1 S.2 GG) gerichtet ist. Insoweit hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 15.11.2001 vielmehr ausdrücklich klargestellt, dass ein generelles Verbot an HNO-Ärzte, bei der Versorgung von Patienten im verkürzten Versorgungswege mit Drittanbietern zusammen zu arbeiten, verfassungsrechtlich unzulässig ist. Ergänzend hat der Bundesgerichtshof dabei darauf hingewiesen, dass weder die bloße Möglichkeit, dass Ärzte im Beratungsgespräch in wettbewerbswidriger Weise einen bestimmten Anbieter begünstigen könnten noch der Umstand, dass die Ärzte sich auf diese Art und Weise zusätzliche Verdienstmöglichkeiten eröffnen, ein allgemeines Verbot solchen Handelns zu rechtfertigen vermögen. Vielmehr reichen solche bloßen Mitbrauchsmöglichkeiten grundsätzlich alleine nicht aus, die Freiheit der Berufsausübung mehr als unbedingt mehr als erforderlich einzuschränken. Ausdrücklich betont der Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang (vgl. BGH NJW 2000, 2747): "..., es ist nicht Aufgabe des wettbewerbsrechtlichen Lauterkeitsrechts, dass Aufkommen neuartiger Angebotsformen, die als solche nicht wettbewerbswidrig sind, bereits im Ansatz zu verhindern."

2.

Unter Berücksichtigung dieser vom Bundsgerichtshof für den verkürzten Versorgungsweg aufgestellten Grundsätze, von denen abzuweichen nach Auffassung der Kammer kein Anlaß besteht, ist das gesamte Verkaufsobjekt der Beklagten letztlich nicht zu beanstanden. Daher kann ihr weder die Werbung für dieses Konzeptes, noch die Durchführung dieses Konzeptes untersagt werden. Die Beklagte ist auch nicht verpflichtet, ihrerseits die Ärzte zu einem bestimmten Aufklärungsverhalten anzuhalten.

a.

Insbesondere liegt vorliegend weder ein Verstoß gegen § 31 noch gegen § 34 MBO vor. Das Verhalten der Beklagten bewegt sich auch insoweit vielmehr ausdrücklich im Rahmen des vom Bundesgerichtshof für zulässig Erachteten.

Danach steht § 34 Abs.1 MBO einer angemessenen Vergütung von ärztlichen Leistungen im Rahmen des verkürzten Versorgungsweges nicht entgegen. Die von der Beklagten für die einzelnen Versorgungsschritte alternativ vorgesehene Vergütung bewegt sich ausdrücklich im Rahmen der vom Bundesgerichtshof festgelegten Grenzen. Entgegen der Auffassung des Klägers ist nicht ein Vergleich mit den Sätzen der GoÄ heranzuziehen. Unstreitig handelt es sich hier nicht um danach zu vergütende klassische ärztliche Leistungen. Der HNO-Arzt bewegt sich insoweit vielmehr anerkanntermaßen im Rahmen von ergänzenden Leistungen. Als Vergleichsmaßstab ist daher darauf abzustellen, wie diese Leistungen etwa in einem Akustikfachbetrieb vergütet werden würden. Die Beklagte hat insoweit im einzelnen detailliert dargetan, dass bereits derzeit in verschiedenen Betrieben höhere Vergütungen gezahlt werden. Das pauschale Bestreiten des Klägers hält die Kammer insoweit für unzulässig. Der Kläger hätte sich hier vielmehr bei seinen, seine Aktivlegitimation eröffnenden Mitgliedern entsprechend informieren müssen. Angesichts der vergleichsweise geringen Höhe der von der Beklagten in Aussicht gestellten Vergütung bestand insoweit kein Anlaß für die Einholung von Sachverständigengutachten.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist auch nicht zu beanstanden, dass die Beteiligung an der Beklagten zusätzliche Dividendengewinne ermöglicht. Insoweit ist zunächst anerkannt, dass es Ärzten nicht verwehrt ist, zur Ergänzung oder Unterstützung ihrer Berufstätigkeit auch Unternehmen im Gesundheitswesen zu betreiben (vgl. Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 3. Aufl., Rnr.7 zu § 3 MBO). Dementsprechend darf etwa auch ein Arzt Gesellschafter einer GmbH sei (vgl. Ratzel/Lippert a.a.O.). Ebenso wenig kann daher auch die Beteiligung eines Arztes an einer in diesem Bereich tätigen Aktiengesellschaft verboten werden. Soweit der Kläger der Auffassung ist, die Gewinnerwartung könnte Ärzte im einzelnen zu sachlich ungerechtfertigten Ratschlägen veranlassen, rechtfertigt diese abstrakte Gefahr gleichfalls ein generelles Verbot. Zum einen verweist die Beklagte in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass sie die Ärzte in ihren Verkaufsprospekt ausdrücklich zu einem standesgemäßen Verhalten anhält. Zum anderen vermag allein die Möglichkeit eines rechtswidrigen Verhaltens, ohne dass dafür konkrete Anhaltspunkte vorliegen, nicht die für ein Verbot erforderliche Mißbrauchsgefahr zu belegen. Vielmehr ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Arzt, der auf der Grundlage des besonderen Vertrauensverhältnisses zu seinen Patienten eine bestimmte Empfehlung ausspricht, sich auch dann sachlich gerechtfertigt verhält, wenn er durch diese Empfehlung sein eigenes Einkommen vermehrt (vgl. BGH NJW 2002, 963). Ohne das Hinzutreten besonderer Umstände ist die Annahme eines Vertrauensmißbrauchs nicht begründet (vgl. BGH a.a.O.). Solche besonderen Umstände stellt allein die aktienrechtliche Beteiligung an der Beklagten nach Auffassung der Kammer nicht dar. Damit kann auch ein Verstoß gegen § 31 MBO hier nicht festgestellt werden.

Schließlich ist für die Entscheidung auch unerheblich, von wem die Ärzte letztlich ihre Vergütung erhalten. Entscheidend ist insoweit allein, dass die Zahlung nicht als verdeckte Provision, sondern wie hier als Entgelt für ärztliche Tätigkeit geleistet wird (vgl. BGH a.a.O. Seite 964).

Aus dem oben Gesagten folgt letztlich auch bereits, dass hier ohne bislang nicht erkennbare weitere Umstände nicht von einem Verstoß gegen das berufsrechtliche Verbot, Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Anbieter von gesundheitlichen Leistungen zu verweisen (§ 34 Abs. 5 MBO), ausgegangen werden kann. Auch wenn die Beklagte möglicherweise mit der Beteiligung von einer Vielzahl von HNO-Ärzten an ihrem Unternehmen den Wunsch oder gar die Erwartung entsprechenden Empfehlungsverhaltens verbindet, so ist nach der von der Kammer geteilten Auffassung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH NJW 2000, 2747) insoweit doch entscheidend, dass diesem naheliegenden Wunsch keine Bindung des Arztes entspricht. Dieser ist bei der Empfehlung des von ihm für angemessen erachteten Versorgungsweges weiterhin völlig frei (BGH a.a.O.). Solange keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass er sein Auswahlermessen nicht ausschließlich aus sachlichen Erwägungen heraus ausübt, kann ihm eine entsprechende Verweisung nicht untersagt werden. Vielmehr hat der Bundesgerichtshof in den zitierten Entscheidungen eine Vielzahl von Gründen (nicht nur die von dem Kläger in den Vordergrund geschobene Gehbehinderung von älteren Patienten) dargelegt, die ein Abweichen von der klassischen Hörgeräteversorgung durch herkömmliche Akustikbetriebe zu rechtfertigen vermögen (vgl. BGH a.a.O.). Ausdrücklich heißt es dazu etwa (vgl. BGH NJW 2000, 2747):

"Es kann auch nicht übersehen werden, dass die Beschränkung des Angebots auf wenige für die Patienten erreichbare Hörgeräteakustiker am Ort oder sogar nur einen einzigen ihrerseits Gefahren für die Freiheit und die Lauterbarkeit des Wettbewerbs mit sich bringt."

b.

Das Verkaufskonzept der Beklagten beachtet nach Auffassung der Kammer auch die von Bundesgerichtshof in Ansehung der §§ 3, 30 MBO insbesondere zur ärztlichen Unabhängigkeit entwickelten Grundsätze.

Letztlich sind die jeweiligen Verantwortungsbereiche des Arztes und der Beklagten auch bei ihrem Vertriebsweg selbst im Falle einer sogenannten Komplettversorgung noch hinreichend klar getrennt. Zwar ist dieser Begriff durchaus dazu angetan, Mißverständnisse zu verursachen. Indessen hat die Beklagte im einzelnen substantiiert dargelegt, dass damit keinesfalls eine vollständige Erbringung aller Einzelleistungen durch den HNO-Arzt gemeint ist. Vielmehr werden diesem von der Beklagten speziell für den bestimmten Hörverlust gefertigte und voreingestellte Hörgeräte zur Verfügung gestellt. Dementsprechend hat die Beklagte in ihrem Verkaufsprospekt (vgl. dort Seite 38) farblich besonders hervorgehoben im einzelnen dazu auch ausgeführt, welche Leistungen die HNO-Ärzte im Bereich des Akustikhandwerks erbringen dürfen. Es handelt sich hier exakt um die Leistungen, die der Bundesgerichtshof ausdrücklich für zulässig erachtet hat. Damit ist zugleich aus den Gründen der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch ein Verstoß gegen die Handwerksordnung zu verneinen. Ergänzend ist noch anzumerken, dass die Kammer angesichts der mehrfachen Herausgebung einer solchen Aufklärungsverpflichtung in dem Verkaufsprospekt mangels anderweitiger Anhaltspunkte davon ausgeht, dass die Ärzte zu Beginn der Versorgung umfassend über die ärztlichen Zusatzleistungen und die Abgrenzung der einzelnen Verantwortungsbereiche aufklären. Eventuelle Einzelfallverstöße hiergegen vermögen wiederum kein Gesamtverbot des Konzeptes zu rechtfertigen.

Unter Einhaltung dieser Grundsätze entspricht es zudem einhelliger Auffassung, dass die Abgabe von Hörgeräten im verkürzten Versorgungsweg als typischer Weise auch gem. § 3 Abs.2 MBO zulässige ärztliche Zusatzleistung angesehen wird (vgl. nur Ratzel/Lippert, a.a.O., Rnr. 5 zu § 3 MBO).

c.

Da sich das Verkaufskonzept der Beklagten somit insgesamt in Einklang mit den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung festgelegten Grundsätzen des verkürzten Versorgungsweges hält, ist nach Auffassung der Kammer auch keine relevanter Verstoß gegen das Heilmittelwerbegesetz oder die Heil- und Hilfsmittelrichtlinien anzunehmen. Es ist kein Grund ersichtlich, warum unter diesen Umständen hier aus ordnungsrechtlichen Gesichtspunkten eine ergänzende Kontrolle der fachärztlichen Zusatzleistung erforderlich sein sollte.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO. Da die Beklagte hier vor der Abgabe ihres Teilanerkenntnisses mit Schriftsatz vom 15.03.2004 zunächst insgesamt Klageabweisung angekündigt hatte, kann insoweit nicht von einem sofortigen Anerkenntnis ausgegangen werden.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.1, 708 Nr.11, 709 ZPO.

Streitwert: 25.000,00 €

LG Bonn:
v. 09.02.2005
Az: 16 O 9/04