Verwaltungsgericht Köln:
Beschluss vom 5. Februar 2007
Aktenzeichen: 21 L 1591/06

(VG Köln: Beschluss v. 05.02.2007, Az.: 21 L 1591/06)

Zusammenfassung der Gerichtsentscheidung

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 5. Februar 2007 mit dem Aktenzeichen 21 L 1591/06 wurde von der Antragstellerin angefochten. In dem Beschluss der Bundesnetzagentur vom 13. September 2006 wurde festgestellt, dass die Antragstellerin auf dem Markt für IP-Bitstrom-Zugang eine beträchtliche Marktmacht hat. Damit wurde die Antragstellerin dazu verpflichtet, anderen Unternehmen IP-Bitstrom-Zugang zu gewähren. Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin am 20. September 2006 Klage erhoben und gleichzeitig um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.

Das Verwaltungsgericht hat entschieden, dass die Anträge der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage abgelehnt werden. Die Begründung hierfür ist, dass die Erfolgsaussichten der Klage nicht hinreichend abgeschätzt werden können und das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angegriffenen Entscheidung das private Interesse der Antragstellerin überwiegt. Die Regelungen des Beschlusses der Bundesnetzagentur und die Festlegung bezüglich des Marktes Nr. 12 der Märkte-Empfehlung der EU-Kommission sind nicht offensichtlich rechtswidrig.

Die Antragstellerin hatte außerdem beantragt, dass die Entgelte für die Zugangsleistungen vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache einer nachträglichen Regulierung unterworfen werden sollen. Auch dieser Antrag wurde abgelehnt, da die Antragstellerin nicht glaubhaft machen konnte, dass sie einen Anspruch auf nachträgliche Regulierung hat. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

Die Entscheidung ist unanfechtbar.

Die Gerichtsentscheidung im Volltext:

VG Köln: Beschluss v. 05.02.2007, Az: 21 L 1591/06

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 250.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur - BNetzA -) stellte durch Festlegung vom 12. Januar 2006 im Rahmen der Marktdefinition und Marktanalyse bezüglich des Marktes Nr. 12 der Empfehlung der EU-Kommission vom 11. Februar 2003 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen, u.a. fest, dass die Antragstellerin auf dem Markt für IP-Bitstrom-Zugang mit Übergabe auf IP-Ebene (layer 3) an verschiedenen Übergabepunkten der Netzhierarchie einschließlich HFC-Breitbandzugang mit Übergabe auf IP-Ebene im Sinne des § 11 Telekommunikationsgesetz -TKG - über beträchtliche Marktmacht verfüge.

Durch Beschluss vom 13. September 2006 ( ) erließ die BNetzA unter Ziff. I. eine Regulierungsverfügung, mit der die Antragstellerin dazu verpflichtet wird,

- auf der Basis des von ihr betriebenen breitbandigen Anschluss- und Konzentratornetzes anderen Unternehmen auf Nachfrage IP-Bitstrom-Zugang dadurch zu gewähren, dass sie im Rahmen eines einheitlichen Produktes dem nachfragenden Unternehmen xDSL-Anschlüsse überläßt und den darüber geführten Paketstrom über ihr Konzentratornetz zu den PoP ihres IP-Kernnetzes transportiert, wo sie ihn dem nachfragenden Unternehmen übergibt (Ziff. 1.1),

- zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziff. 1.1 Kollokation an den PoP- Standorten sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu den Einrichtungen in den Kollokationsräumen an den PoP- Standorten zu gewähren (Ziff. 1.2),

- dass Vereinbarungen über Zugänge gemäß Ziff. 1.1 und 1.2 auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit und Billigkeit genügen (Ziff. 1.3),

- ihre Vorleistungspreise für die extern angebotenen Zugangsleistungen auf dem verfahrensgegenständlichen Markt und ihre internen Verrechnungspreise für die entsprechenden intern genutzten Vorleistungen transparent zu gestalten sowie der BNetzA auf Anforderung Informationen über die jeweiligen Absatzmengen der extern angebotenen und intern genutzten Vorleistungsprodukte und die entsprechenden Umsätze vorzulegen (Ziff. 1.4).

Darüber hinaus ist in der Regulierungsverfügung ausgesprochen, dass die Entgelte für Zugangsleistungen nach den Ziff. 1.1 und 1.2 der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG der Genehmigung unterliegen (Ziff. 2). Diese Regelung steht unter dem Vorbehalt des Widerrufs für den Fall, dass im Rahmen einer Marktdefinition und Marktanalyse nach §§ 10 ff. TKG festgestellt wird, dass die Antragstellerin auf dem DSL-Endkundenmarkt nicht über eine beträchtliche Marktmacht verfügt (Ziff. 4).

Unter Ziff. II. des Beschlusses vom 13. September 2006 wird der Antragstellerin zudem auferlegt, ein Standardangebot für Zugangsleistungen nach Ziff. 1.1 und 1.2, zu deren Angebot sie durch die vorstehend wiedergegebene Regulierungsverfügung verpflichtet worden ist und für die eine allgemeine Nachfrage besteht, innerhalb von drei Monaten nach Bekanntgabe des Beschlusses zu veröffentlichen.

Gegen den Beschluss der BNetzA vom 13. September 2006 einschließlich der zum Bestandteil dieses Beschlusses erklärten Festlegung der Präsidentenkammer der BNetzA vom 12. Januar 2006 betreffend den Markt Nr. 12 der Märkte- Empfehlung der EU-Kommission, die dem Beschluss vom 13. September 2006 als Anlage beigefügt war, hat die Antragstellerin am 20. September 2006 Klage (21 K 4193/06) erhoben.

Am 09. Oktober 2006 hat die Antragstellerin um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht. Sie beantragt,

1. die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 21 K 4193/06 gegen die Ergebnisse der Marktdefinition und -analyse und die Regulierungsverfügung vom 13. September 2006 anzuordnen,

2. hilfsweise zu 1. die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 21 K 4193/06 gegen die Regulierungsverfügung vom 13. September 2006 insoweit anzuordnen, als die Antragsgegnerin

a) sie unter Ziff. I.1.1 des Beschlusstenors dazu verpflichtet hat, anderen Unternehmen auf Nachfrage IP-Bitstrom-Zugang dadurch zu gewähren, dass sie im Rahmen eines einheitlichen Produktes dem nachfragenden Unternehmen SDSL-Anschlüsse überläßt,

b) sie unter Ziff. I.1.1 des Beschlusstenors dazu verpflichtet hat, anderen Unternehmen auf Nachfrage IP-Bitstrom-Zugang dadurch zu gewähren, dass sie im Rahmen eines einheitlichen Produktes dem nachfragenden Unternehmen xDSL-Anschlüsse überläßt, und hieran anknüpfend ihr nach den Ziff. I.1.2, I.1.3 und I.1.4 sowie II. des Beschlusstenors weitere Verpflichtungen auferlegt hat,

c) unter Ziff. I.2 des Beschlusstenors regelnd festgestellt hat, dass Entgelte für Zugangsleistungen nach Ziff. I.1.1 des Beschlusstenors der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterliegen,

3. hilfsweise zu 2. Buchst. c) die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Entgelte für die ihr gemäß Ziff. I.1.1 des Beschlusstenors auferlegten Zugangsleistungen vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache einer nachträglichen Regulierung zu unterwerfen,

4. hilfsweise zu 3. die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Entscheidung über die Regulierung der Entgelte für die in Ziff. I.1.1 des Beschlusstenors auferlegten Zugangsleistungen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts vorläufig neu zu bescheiden.

Die Antragsgegnerin tritt dem Begehren der Antragstellerin entgegen und beantragt,

die Anträge abzulehnen bzw. zurückzuweisen.

II.

Die Anträge der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bleiben ohne Erfolg.

Soweit die Antragstellerin die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage 21 K 4193/06 begehrt [Anträge zu Ziff. 1. und 2. a) bis c)], hat das Gericht nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - das öffentliche Vollziehungs- und das private Aussetzungsinteresse gegeneinander abzuwägen und dabei die Erfolgsaussichten der in der Hauptsache erhobenen Klage zu berücksichtigen. Lassen sich die Erfolgsaussichten dieser Klage im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht hinreichend verlässlich abschätzen (etwa weil dort bisher in der Rechtsprechung nicht geklärte schwierige Rechtsfragen zu beantworten sind) und ist deshalb der Ausgang des Hauptsacheverfahrens als offen zu bewerten, ist eine Abwägung zwischen dem privaten Interesse an der aufschiebenden Wirkung der Klage und dem allgemeinen öffentlichen Interesse bzw. dem privaten Interesse sonstiger Beteiligter an der sofortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Entscheidung vorzunehmen. Im Rahmen einer solchen von den Erfolgsaussichten der Klage losgelösten Abwägung ist allerdings eine gesetzgeberische Wertentscheidung für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von erheblichem Gewicht, wie sie auch hier in Gestalt des § 137 Abs. 1 TKG vorliegt. Danach sind Entscheidungen der Regulierungsbehörde stets sofort vollziehbar. Gleichwohl erübrigt sich deshalb nicht die im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO bei offenem Prozessausgang vorzunehmende Interessenabwägung; diese ist zwar gesetzlich vorstrukturiert, aber nicht präjudiziert. Um von der gesetzgeberischen Grundentscheidung abzuweichen, bedarf es indessen der Darlegung ganz besonderer individueller Umstände, wobei das Aussetzungsinteresse umso stärker zu bewerten ist, je schwerer die dem Betroffenen auferlegte Belastung wiegt und je mehr die Maßnahme der Verwaltung Unabänderliches bewirkt,

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 14. April 2005 - 4 VR 1005/04 -, NVwZ 2005, 689 (690).

Ausgehend von diesem Maßstab haben die Anträge auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 21 K 4193/06 [Anträge zu Ziff. 1. und 2. a) bis c)] keinen Erfolg.

Die Kammer geht davon aus, dass mit dem Antrag zu Ziff. 1. die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage 21 K 4193/06 hinsichtlich sämtlicher im Beschluss der BNetzA vom 13. September 2006 enthaltenen Regelungen, also hinsichtlich der Regulierungsverfügung (Ziff. I. des Beschlusses) und hinsichtlich der Auferlegung der Verpflichtung zur Abgabe eines Standardangebotes (Ziff. II. des Beschlusses) verfolgt wird. Denn die Anfechtungsklage 21 K 4193/06 ist ihrerseits nicht auf einzelne Teile des Beschlusses der BNetzA vom 13. September 2006 begrenzt, sondern uneingeschränkt erhoben worden. Soweit mit dem Antrag zu Ziff. 1. darüber hinaus auch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der gegen die Festlegung der Präsidentenkammer der BNetzA im Rahmen der Marktanalyse und Marktdefinition betreffend den Markt Nr. 12 der Märkte-Empfehlung der EU-Kommission gerichteten Klage verfolgt wird, versteht die Kammer das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin ungeachtet des insoweit nicht eingeschränkten Wortlauts dieses Antrages allerdings dahin, dass es auf den Teil der Festlegung begrenzt ist, mit dem eine beträchtliche Marktmacht der Antragstellerin auf dem Markt für IP-Bitstrom-Zugang mit Übergabe auf IP-Ebene (layer 3) an verschiedenen Übergabepunkten der Netzhierarchie einschließlich HFC-Breitbandzugang mit Übergabe auf IP-Ebene festgestellt worden ist [Abschnitt K Ziff. 2. (S. 102) der Festlegung]. Für hier nicht streitbefangen hält die Kammer demgegenüber die von der Präsidentenkammer der BNetzA zu- gleich getroffene Festlegung, dass die Antragstellerin (auch) auf dem Markt für ATM- Bitstrom-Zugang mit Übergabe auf der ATM-Ebene (layer 2) an verschiedenen Übergabepunkten der Netzhierarchie über beträchtliche Marktmacht verfügt [Abschnitt K Ziff. 1. (S. 102) der Festlegung]. Dieses Verständnis des Antrages zu Ziff. 1. beruht darauf, dass der angegriffene Beschluss vom 13. September 2006 ausschließlich Regelungen bezüglich des Marktes für IP-Bitstrom-Zugang mit Übergabe auf IP- Ebene (layer 3) enthält und von der BNetzA ein gesondertes Regulierungsverfahren hinsichtlich des Marktes für ATM-Bitstrom-Zugang mit Übergabe auf ATM-Ebene (layer 2) betrieben wird.

Die Kammer kann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens weder feststellen, dass die streitbefangenen Regelungen des Beschlusses der BNetzA vom 13. September 2006 und die angegriffene Festlegung der Präsidentenkammer der BNetzA im Rahmen der Marktdefinition und Marktanalyse betreffend den Markt Nr. 12 der Märkte-Empfehlung der EU-Kommission offensichtlich rechtmäßig ist, noch erscheint die Einschätzung gerechtfertigt, dass die streitgegenständlichen Regelungen sich als offensichtlich rechtswidrig erweisen. Über die Prozessaussichten des Hauptsacheverfahrens lässt sich nach dem derzeitigen Verfahrens- und Erkenntnisstand nicht einmal ein Wahrscheinlichkeitsurteil abgeben. Der Ausgang der Anfechtungsklage hängt nämlich sowohl von der Aufklärung und Bewertung von zwischen den Beteiligten umstrittenen tatsächlichen Umständen als auch von etlichen höchstrichterlich nicht geklärten, teilweise schwierigen Rechtsfragen ab. Die erforderlich erscheinende Sachverhaltsaufklärung kann in dem auf eine summarische Prüfung ausgerichteten Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO ebensowenig geleistet werden wie die sich stellenden Rechtsfragen in der einen oder anderen Richtung mit überwiegender Richtigkeitsgewissheit beantwortet werden können.

Die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Festlegungen aufgrund der durchgeführten Marktdefinition und Marktanalyse und - hieran anknüpfend - der Feststellung beträchtlicher Marktmacht der Antragstellerin auf dem hier in Rede stehenden Markt wirft eine beträchtliche Anzahl von bisher nicht entschiedenen Rechtsfragen auf, die beispielsweise das bei einer Marktdefinition und Marktanalyse nach §§ 9 ff. TKG zu beachtende Verfahren, den Einfluss und die Tragweite der hier einschlägigen europarechtlichen Vorgaben bzw. der Vorgaben der Organe der EU, die anzuwendenden Marktabgrenzungsmethoden, die Entscheidungsmaßstäbe, sowie die Reichweite bzw. Grenzen der gerichtlichen Überprüfbarkeit der insoweit getroffenen behördlichen Einschätzungen und Bewertungen betreffen.

Auch hinsichtlich der der Antragstellerin in der angegriffenen Regulierungsverfügung auferlegten Verpflichtungen (Ziff. I. 1.1 bis 1.4 des Beschlusses der BNetzA vom 13. September 2006) ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen, und es kann bei der im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nur möglichen summarischen Prüfung insbesondere nicht eine dem Antrag insoweit zum Erfolg verhelfende offensichtliche Rechtswidrigkeit festgestellt werden. Da die Feststellung beträchtlicher Marktmacht der Antragstellerin auf dem hier in Rede stehenden Markt als grundlegende Voraussetzung für die Auferlegung der genannten Verpflichtungen in den betreffenden Ermächtigungsnormen der §§ 9 Abs. 2, 19, 21 und 24 TKG nach dem oben Gesagten nicht als offensichtlich rechtswidrig angesehen werden kann, können die Anordnungen der Ziff. 1.1 bis 1.4 der Regulierungsverfügung ihrerseits nicht schon wegen offensichtlichen Nichtvorliegens dieser Tatbestandsvoraussetzung offensichtlich rechtswidrig sein. Sie sind es aber auch nicht aus den übrigen von der Antragstellerin dargelegten Gründen.

Die rechtliche Beurteilung der der Antragstellerin auferlegten Zugangsverpflichtung (Ziff. I. 1.1 der Regulierungsverfügung) und der von ihr hiergegen vorgebrachten Einwendungen - u.a. Rechtswidrigkeit der Erstreckung der Zugangsanordnung auf den Anschlussteil, unzulässige Einbeziehung von SDSL-Anschlüssen in die Zugangsanordnung, fehlerhafte Abwägung im Hinblick auf die unterschiedliche Reichweite der Instrumente der Entgeltregulierung - hängt ebenfalls von im Einzelnen bisher nicht abschließend geklärten Fragen der Auslegung und Anwendung von § 21 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 bis 7 TKG und der Reichweite und Tiefe der gerichtlichen Kontrolle von auf dieser Grundlage ergangenen Entscheidungen der BNetzA ab. Zu den sich insoweit stellenden Auslegungs- und Anwendungsfragen liegen unterschiedliche vertretbar erscheinende Rechtsauffassungen vor, deren Bewertung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutz aufgrund der nur möglichen summarischen Prüfung nicht mit der notwendigen überwiegenden Richtigkeitsgewissheit vorgenommen werden kann.

Gegen die Regelungen in Ziff. I. 1.2 bis 1.4 der Regulierungsverfügung hat die Antragstellerin keine ausdrücklichen Einwendungen vorgebracht und es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass diese Regelungen, die freilich vom Bestand der Zugangsanordnung in Ziff. I. 1.1 der Regulierungsverfügung abhängig sind, aus sonstigen Gründen offensichtlich rechtswidrig sein könnten.

Auch die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der in Ziff. I. 2 der Regulierungsverfügung ausgesprochenen Entgeltgenehmigungspflicht nach §§ 30 Abs. 1 Satz 1, 31 TKG führt zu keinem in die eine oder andere Richtung offensichtlichen Ergebnis. Denn in diesem Zusammenhang werden auf der Grundlage des Vorbringens der Beteiligten verschiedene noch nicht hinreichend geklärte Fragen zur Auslegung des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG, unter dessen Voraussetzungen die betreffenden Entgelte (lediglich) einer nachträglichen Regulierung unterworfen werden sollen, zu beantworten sein.

Die Rechtmäßigkeit der unter Ziff. II des Beschlusses der BNetzA vom 13. September 2006 auf der Grundlage von § 23 Abs. 1 TKG auferlegten Verpflichtung zur Abgabe eines Standardangebotes für die angeordneten Zugangsleistungen hängt von der Rechtmäßigkeit der Regulierungsverfügung (Ziff. I. des Beschlusses vom 13. September 2006) ab, die ihrerseits in Abhängigkeit zur Rechtmäßigkeit der Festlegung der Präsidentenkammer der BNetzA im Rahmen der Marktdefinition und Marktanalyse betreffend den Markt Nr. 12 der Märkte-Empfehlung der EU- Kommission steht. Der bezüglich dieser Regelungen offene Ausgang des Hauptsacheverfahrens hat zur Folge, dass auch hinsichtlich der hier in Rede stehenden Verpflichtung zur Abgabe eines Standardangebotes die Erfolgsaussichten offen sind.

Die somit unabhängig vom voraussichtlichen Ergebnis des Hauptsacheverfahrens vorzunehmende Abwägung der widerstreitenden Interessen geht zu Lasten der Antragstellerin aus.

Würde dem Aussetzungsantrag stattgegeben, jedoch später im Hauptsacheverfahren die Klage abgewiesen, so bliebe der hier in Rede stehende Markt für IP-Bitstrom-Zugang einstweilen ohne Regulierung und die Antragstellerin wäre vorläufig nicht von den ihr durch Beschluss der BNetzA vom 13. September 2006 auferlegten Verpflichtungen betroffen. Dies hätte voraussichtlich zur Folge, dass der ganz überwiegende Teil der Wettbewerber der Antragstellerin vorerst weiterhin außer Stande bliebe, Endkundenprodukte auf der Grundlage des IP- Bitstroms am Markt zu platzieren. Denn die Antragstellerin hat es bisher - soweit ersichtlich - unterlassen, IP-Bitstrom-Zugang zu gewähren, und es ist nicht erkennbar, dass sie derzeit einen solchen Zugang ohne die angegriffene Zugangsverpflichtung ermöglichen würde. Dabei gewinnt der von der Antragsgegnerseite vorgetragene und plausibel erscheinende Umstand erhebliche Bedeutung, dass die Anteile, die derzeit und in naher Zukunft auf dem Markt für breitbandbasierte Endkundenprodukte gewonnen werden können, für die zukünftigen Verhältnisse auf diesem Markt von besonderer Bedeutung sind. Wenn es darüberhinaus zutreffen sollte - wofür nach dem derzeitigen Erkenntnisstand der Kammer vieles spricht -, dass die Wettbewerber der Antragstellerin mittels des IP-Bitstrom- Zugangs in die Lage versetzt werden, über den bisher allein möglichen Preiswettbewerb hinaus durch differenzierte Produktgestaltung am Qualitätswettbewerb teilzunehmen, so liefe eine Aussetzung der Vollziehung der angegriffenen Regelungen bis zur Entscheidung in der Hauptsache voraussichtlich in nicht unerheblichem Ausmaß dem gesetzlichen Auftrag entgegen, den Wettbewerb bzw. nachhaltig wettbewerbsorientierte Märkte in der Telekommunikation zu fördern (§§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG).

Würde demgegenüber der Aussetzungsantrag abgelehnt und wäre die Klage in der Hauptsache später ganz oder teilweise erfolgreich, so wären die belastenden Folgen, die sich aus einer sofortigen Beachtung der der Antragstellerin auferlegten Verpflichtungen ergeben, für sie nicht von solchem Gewicht, dass sie das durch § 137 Abs. 1 TKG gesetzlich angeordnete Vollziehungsinteresse überwiegen würden. Die Antragstellerin macht insoweit geltend, dass für sie bei sofortiger Erfüllung der Verpflichtung zur Erbringung der auferlegten Zugangsleistungen kurzfristig erheblicher personeller Aufwand sowie Kosten "in zweistelliger Millionenhöhe" entstünden. Ungeachtet dessen, dass der von der Antragstellerin prognostizierte personelle und finanzielle Aufwand nicht annähernd substantiiert bzw. quantifiziert worden ist, wird sie - worauf die Antragsgegnerseite mit Recht hinweist - diese Kosten bei der Bemessung der Entgelte, die ihr für die Gewährung des IP- Bitstrom-Zugangs zu gewähren sein werden, berücksichtigen und damit ihre Aufwendungen jedenfalls weitgehend ausgleichen können. Dass unter solchen Umständen die von den Wettbewerbern zu entrichtenden Entgelte die auf der Basis von IP-Bitstrom-Zugang angebotenen neuen Produkte im Vergleich zu den bereits am Markt angebotenen Produkten in einer Weise verteuern, dass die neuen Produkte keine Marktakzeptanz finden, erscheint auch unter Berücksichtigung des von der Antragstellerin herausgestellten Umstandes, dass schon derzeit von ihren Wettbewerbern Endkundenprodukte auf der Grundlage von (beispielsweise) "Resale- DSL" in Kombination mit "T-DSL-ZISP" angeboten werden, nicht ohne weiteres plausibel. Es ist nämlich zum einen nicht absehbar und auch von der Antragstellerin nicht näher dargelegt, in welcher Größenordnung sich der preisliche Abstand zwischen den zu erwartenden neuen, auf IP-Bitstrom-Zugang gestützten Produkten und den zum Vergleich herangezogenen Produkten voraussichtlich bewegen wird; und zum anderen läßt der von der Antragstellerin angestellte Vergleich außer acht, dass IP-Bitstrom basierte Endkundenprodukte - wofür vieles spricht - Qualitätsdifferenzierungen und gegenüber den bisher angebotenen Produkten Qualitätssteigerungen erlauben, aufgrund derer die von der Antragsgegnerseite geäußerte Erwartung, dass höhere Endkundenpreise vom Markt akzeptiert werden, durchaus plausibel erscheint. Soweit die Antragstellerin darüber hinaus allgemein geltend macht, dass eine sofortige Umsetzung der ihr auferlegten Verpflichtungen "unumstößliche Fakten" zu ihrem Nachteil schaffe und dies für sie zu einem nicht mehr rückgängig zu machenden Schaden führe, kann dies zu keiner für die Antragstellerin günstigen Beurteilung führen. Eine endgültige Eröffnung des IP-Bitstrom- Zuganges für Wettbewerber der Antragstellerin im Sinne "unumstößlicher Fakten" ist mit der Ablehnung ihres Antrages auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung indessen nicht verbunden. Denn sie hat nach einem Erfolg ihrer gegen die Anordnung der Zugangsgewährung in der Hauptsache erhobenen Klage die Möglichkeit, IP- Bitstrom Zugang zu versagen. Die gleichwohl von der Antragstellerin aufgrund der sofortigen Vollziehbarkeit des Beschlusses vom 13. September 2006 hinzunehmenden Nachteile wiegen nicht so schwer, dass ihretwegen der durch § 137 Abs. 1 TKG angeordnete Ausschluss des Suspensiveffektes aufgehoben werden müsste. Mit der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit von Entscheidungen der hier behandelten Art durch den Gesetzgeber ist den von solchen Entscheidungen betroffenen Adressaten bewusst auferlegt, gewisse nachteilige Folgen vorerst in Kauf zu nehmen; besondere, außergewöhnliche Umstände, die eine Ausnahme von der gesetzlich angeordneten Regel der sofortigen Vollziehbarkeit zulassen könnten, sind hier nicht erkennbar.

Dies gilt auch in Ansehung dessen, dass die Verpflichtung zur Gewährung von IP-Bitstrom-Zugang der Antragstellerin mit der Maßgabe auferlegt worden ist, dass sie "im Rahmen eines einheitlichen Produktes dem nachfragenden Unternehmen xDSL-Anschlüsse überläßt und den darüber geführten Paketstrom über ihr Konzentratornetz zu den PoP ihres IP-Kernnetzes transportiert". Denn es nicht erkennbar und auch nicht substantiiert vorgetragen, dass durch die für die Dauer des Hauptsacheverfahrens vollziehbare Verpflichtung zur Überlassung eines "einheitlichen Produktes" einschließlich xDSL-Anschluss bzw. SDSL-Anschluss zusätzliche Nachteile entstehen, die es geboten erscheinen lassen könnten, die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen. Vielmehr liegt die Annahme nahe, dass es sich letztlich für die Antragstellerin günstig auswirken (und ihren Wettbewerbern zum Nachteil gereichen) könnte, wenn im Falle des Erfolges der in der Hauptsache erhobenen Klage die Verpflichtung, IP-Bitstrom-Zugang zu gewähren, entfiele und die Wettbewerber ihre auf dem IP-Bitstrom-Zugang beruhenden Endkundenangebote nicht weiter aufrecht erhalten könnten bzw. zurückziehen müssten.

Auch soweit im angegriffenen Beschluss die Entgelte für die auferlegten Zugangsleistungen einer Genehmigungspflicht unterworfen worden sind, erweisen sich die Belastungen, die sich hieraus für die Antragstellerin bei einer Ablehnung ihres Aussetzungsbegehrens und einem Erfolg im Hauptsacheverfahren ergeben, nicht als so schwer wiegend, dass das gesetzlich angeordnete Vollziehungsinteresse zurücktreten müsste. Die sofortige Vollziehbarkeit der auferlegten Genehmigungspflicht hat zur Folge, dass die Antragstellerin Entgelte für die Gewährung von IP-Bitstrom-Zugang erst nach vorangegangener Genehmigung erheben kann und zuvor für den Erhalt einer solchen Genehmigung von ihr gemäß § 33 TKG umfangreiche Kostenunterlagen vorzulegen sind. Die Erstellung von Kostenunterlagen, die den gesetzlichen Anforderungen genügen, dürfte einen erheblichen Aufwand hervorrufen und dieser Aufwand wäre nutzlos, wenn im Hauptsacheverfahren die der Antragstellerin auferlegte Zugangsverpflichtung aufgehoben würde. Falls aber die Zugangsverpflichtung Bestand haben würde und lediglich die Entgeltgenehmigungspflicht aufgehoben würde, erwiese sich der mit der Erstellung prüffähiger Kostenunterlagen verbundene Aufwand nicht als nutzlos. Denn im Rahmen einer in diesem Falle als Alternativmaßnahme in Betracht kommenden (und von der Antragstellerin offenkundig akzeptierten) nachträglichen Entgeltregulierung kann es nach Maßgabe der §§ 38 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. 33 TKG ebenfalls zu einer Kostenprüfung anhand vorzulegender Kostenunterlagen kommen. Unter diesen Umständen wiegen die der Antragstellerin aufgrund der angeordneten Entgeltgenehmigungspflicht auferlegten Belastungen nicht so schwer, dass ihrem Aussetzungsinteresse der Vorrang gegenüber dem Interesse an einer sofortigen Vollziehung der angegriffenen Regelung gebühren müsste.

Entsprechendes gilt, soweit der Antragstellerin durch den angegriffenen Beschluss vom 13. September 2006 (Ziff. II.) auferlegt worden ist, innerhalb von drei Monaten nach Bekanntgabe des Beschlusses ein Standardangebot für die Zugangsleistungen zu veröffentlichen, zu deren Angebot sie durch die streitgegenständliche Regulierungsverfügung verpflichtet worden ist, zumal sie nach der Mitteilung Nr. 1/2007 der BNetzA (Abl. 1/2007, S. 6) ein solches Angebot zwischenzeitlich innerhalb der gesetzten Frist veröffentlicht hat.

Soweit die Antragstellerin unter Ziff. 2 Buchst. a) bis c) des in der Antragsschrift vom 09. Oktober 2006 gestellten Antrages "hilfsweise" begehrt, die aufschiebende Wirkung bezüglich einzelner Regelungsbestandteile des Beschlusses der BNetzA vom 13. September 2006 anzuordnen, kann es auf sich beruhen, ob die gegen diesen Antrag von der Antragsgegnerseite erhobenen Zulässigkeitsbedenken durchgreifen. Denn dieser Antrag ist jedenfalls aus den vorstehend zum Hauptantrag gemachten Ausführungen unbegründet. Danach kann auch in Ansehung der einzelnen Regelungsbestandteile des Beschlusses der BNetzA vom 13. September 2006 ein das Vollziehungsinteresse überwiegendes Aussetzungsinteresse der Antragstellerin nicht anerkannt werden.

Die hilfsweise verfolgten Begehren, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Entgelte für die der Antragstellerin gemäß Ziff. I. 1.1 des Tenors des Beschlusses der BNetzA vom 13. September 2006 auferlegten Zugangsleistungen vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache einer nachträglichen Regulierung zu unterwerfen (Antrag zu 3. der Antragsschrift vom 09. Oktober 2006) bzw. die Entscheidung über die Regulierung der Entgelte für die in Ziff. I. 1.1 des Beschlusstenors auferlegten Zugangsleistungen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts vorläufig neu zu bescheiden (Antrag zu 4. der Antragsschrift vom 09. Oktober 2006), haben ebenfalls keinen Erfolg. Es kann dahin stehen, ob sich dies bereits daraus ergibt, dass die von der An- tragstellerin insoweit erstrebte Unterwerfung ihrer Zugangsentgelte unter die expost Regulierung auf eine eigene Belastung abzielt, die zulässigerweise nicht begehrt werden kann. Denn die Antragstellerin hat jedenfalls das Bestehen eines Anordnungsanspruches auf nachträgliche Entgeltregulierung bzw. auf erneute Entscheidung über die Regulierung der in Rede stehenden Entgelte nicht glaubhaft gemacht. Voraussetzung hierfür wäre, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des den Gegenstand der begehrten einstweiligen Anordnung bildenden Anspruches gegeben ist. Hiervon kann indessen nach dem oben Ausgeführten nicht die Rede sein. Denn es ist derzeit nicht hinreichend sicher erkennbar, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 3 TKG, unter denen eine nachträgliche Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG erfolgen soll, vorliegen. Dies ergibt sich sowohl daraus, dass die Auslegung von § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG nicht hinreichend geklärt ist, als auch aus dem Umstand, dass zwischen den Beteiligten die Frage der beträchtlichen Marktmacht der Antragstellerin auf dem korrespondierenden Endkundenmarkt umstritten und nicht überwiegend wahrscheinlich ist, dass sie im Sinne der Antragstellerin zu beantworten ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.

VG Köln:
Beschluss v. 05.02.2007
Az: 21 L 1591/06