Oberlandesgericht Stuttgart:
Urteil vom 20. August 2009
Aktenzeichen: 2 U 21/09

(OLG Stuttgart: Urteil v. 20.08.2009, Az.: 2 U 21/09)

Zusammenfassung der Gerichtsentscheidung

Das Oberlandesgericht Stuttgart hat in einem Urteil entschieden, dass eine Werbung eines Tierarztes für seinen Internetshop irreführend ist. Der Tierarzt warb auf seiner Internetseite mit der Aussage "Ihre 24 h Internet Tierapotheke". Das Gericht stellte fest, dass der größte Teil der angesprochenen Verbraucher davon ausgeht, dass es sich um eine zugelassene Apotheke handelt, die veterinärmedizinische Arzneimittel vertreiben darf. Da der Tierarzt jedoch über keine solche Zulassung verfügte, wurde die Werbung als irreführend im Sinne des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) eingestuft. Das Gericht verurteilte den Tierarzt dazu, die Werbung zu unterlassen und drohte im Falle eines Verstoßes ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000 Euro oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten an. Die Kosten des Rechtsstreits wurden dem Tierarzt auferlegt und das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das Gericht ließ keine Revision zu.

Die Gerichtsentscheidung im Volltext:

OLG Stuttgart: Urteil v. 20.08.2009, Az: 2 U 21/09

Ein überwiegender, jedenfalls aber wettbewerbsrechtlich nicht zu vernachlässigender Teil des maßgeblichen Verkehrs wird bei einem Internetshop, der die Aussage "Ihre 24 h Internet Tierapotheke" enthält, annehmen, es mit einer zugelassenen Apotheke zu tun zu haben, die Arzneimittel für den Veterinärbereich vertreiben dürfe. Eine solche Werbung ist daher irreführend i.S.d. § 5 UWG, wenn der Inhaber nicht über eine solche Zulassung verfügt.

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Vorsitzenden der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ulm vom 13. Februar 2009 (Az.: 11 O 65/08 KfH) im Kostenpunkt und soweit es zum Nachteil des Klägers erkannt hat

a b g e ä n d e r t

und insoweit wie folgt neu gefasst:1. Der Beklagte wird über die landgerichtliche Verurteilung hinaus verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr handelnd

a) auf der Internetseite www.(&).de eine Warengruppe Tier-Apotheke" zu bewerben

und/oder

b) damit zu werben, dass der ... eine Tier-Apotheke" beinhalte.

Dem Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis EUR 250.000,-, im Uneinbringlichkeitsfalle Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

II. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages leistet.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 10.000,- EUR.

Gründe

I.

Der klagende Wettbewerbsverein verlangt von dem beklagten Tierarzt Unterlassung auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage.

Wegen des Sachverhalts kann auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil des Vorsitzenden der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ulm vom 13. Februar 2009 (Az.: 11 O 65/08 KfH - GA 64/71) Bezug genommen werden (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat den Beklagten bei Klageabweisung im Übrigen unter Ordnungsmittelandrohung verurteilt, es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, den von ihm betriebenen ... als Ihre 24 h Internet ... zu bezeichnen und dies wie folgt begründet:

Die beanstandete Werbung mit der Bezeichnung Ihre 24 h Internet ... sei als irreführende geschäftliche Handlung im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG nach §§ 8 Abs. 3 Nr. 2, 3, 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG zu untersagen, da sie wettbewerbserheblich unwahre Angaben über die Eigenschaften oder Rechte eines Unternehmens im geschäftlichen Verkehr verbreite. Bei den angesprochenen Verbrauchern wecke sie die Erwartung, dass der Beklagte eine Apotheke betreibe, die eine Erlaubnis der zuständigen Behörde nach § 1 Abs. 2 ApothekenG habe. Apotheke dürfe sich ein Einzelhandelsgeschäft aber nur nennen, wenn sein Inhaber die deutsche Approbation als Apotheker besitze und wenn ihm die Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 ApothekenG erteilt sei.

In dem Begriff ... liege jedenfalls eine Anlehnung an den Stammbegriff Apotheke, wobei der Verkehr die Vorstellung habe, es handele sich um eine Apotheke, die auf Tierarzneimittel spezialisiert sei, und der Inhaber sei als Apotheker approbiert und deshalb besonders zuverlässig.

Der Beklagte sei verpflichtet, den Aufdruck auf dem Kleintransporter Ihre 24 h Internet ... und über seinem Fachgeschäft die Bezeichnung ..." zu beseitigen.

Hingegen liege eine irreführende Werbung im Sinne des § 5 Abs. 3 Nr. 1 und 3 UWG nicht schon darin, dass der Beklagte auf seiner Internetseite unter den Warengruppen eine Unterrubrik ... verwende. Dasselbe gelte für die Eröffnungsanzeige im Amtsblatt, in der unter anderen Produkten wie Bio-Leckerlis auch die ... angeboten werde. Insoweit entstehe für die angesprochenen Verkehrskreise gerade nicht der irreführende Eindruck, es handele sich um eine Apotheke im Sinne des Apothekengesetzes und der Beklagte vertreibe unter seinem Fachgeschäft für Tiernahrung apotheken- und zulassungspflichtige Arzneimittel. Der Leser erkenne sowohl auf der Startseite des Internetauftritts als auch auf dem Eröffnungsinserat, dass es sich gerade nicht um eine Apotheke handele. Der Begriff ... habe sich im unmittelbaren Kontext bestimmter Produktgruppen in der Weise am Markt etabliert (vgl. z.B. Naturapotheke, Kräuterapotheke), dass der Leser Produkte mit gesundheitlichen Bezügen erwarte, aber gerade nicht apothekenpflichtige Produkte.

Eine unlautere Werbung liege auch nicht in der blau unterlegten obersten Zeile auf dem Computerbildschirm mit den Angaben Tierapotheke Tiermedikamente Premiumfutter vom Tierarzt - .... Insoweit handele es sich um Angaben, die nicht Bestandteil der Internetseite des Beklagten seien und von ihm auch nicht beeinflusst werden könnten.

Der Beklagte verstoße auch nicht gegen §§ 3, 4 Nr. 11 i.V.m. § 43 HWG, da er unstreitig keine zulassungs- und apothekenpflichtigen Arzneimittel vertreibe.

Der Kläger hat gegen dieses Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel prozessordnungsgemäß begründet.

Er bringt vor:

Als Apotheke dürfe sich ein Einzelhandelsgeschäft nur bezeichnen, wenn der Inhaber die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 ApothekenG erfülle, was beim Beklagten nicht der Fall sei. Der besondere Schutz der geschäftlichen Bezeichnung Apotheke folge aus dem besonderen Schutz der Gesundheit vor missbräuchlicher Verwendung von Arzneimitteln. Die angesprochenen Verkehrskreise erwarteten, dass der Inhaber einer Apotheke über eine besondere Sachkunde auf dem Gebiet der Arzneimittel verfüge und als kompetenter Berater in Fragen der Gesundheit auftreten und agieren könne. Das gelte auch für das Wohlbefinden von Tieren.

Das Landgericht habe erkannt, dass die Verwendung des Begriffs ... bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise die zu treffende Marktentschließung wettbewerbsrechtlich relevant zu beeinflussen geeignet und deshalb wettbewerbswidrig sei. Unverständlich sei, weshalb dies in den von der Klägerin genannten weiteren Fällen (Internetwerbung und Eröffnungsanzeige) nicht der Fall sein solle.

Auf der Internetseite des Beklagten erscheine in der obersten Zeile die Angabe .... Es werde bestritten, dass diese nicht Teil der Internetwerbung sei und vom Beklagten nicht beeinflusst werden könne. Würde der Beklagte in seinem Internetauftritt den Begriff ... nicht verwenden, würde dieser nicht durch den Suchmaschinenbetreiber verschlagwortet und deshalb auch nicht erscheinen können.

Der Beklagte hebe jedoch unter den von ihm angegebenen Warengruppen den Begriff der ... heraus durch das mit abgedruckte rote Kreuz (BK 1). Deshalb sei es kein Zufall, wenn als maßgebender Begriff im Internet ... zur Kennzeichnung des Geschäftsbetriebes des Beklagten erscheine.

Die geschäftliche Bezeichnung ... erscheine in der Rubrik Warengruppen. So entstehe bei dem angesprochenen Leser der irreführende Eindruck, der Beklagte biete apothekenspezifische Waren an, also Arzneimittel im Sinne des AMG. Werde dieses Feld angeklickt, so erscheine auf der jeweiligen Angebotsseite in herausgestellter Form erneut der Begriff ... mit dem Rot-Kreuz-Zeichen (BK 2), was beim Publikum den Eindruck verstärke, dass es sich hier um Arzneimittel handele.

Der Begriff ... habe auch im unmittelbarem Kontext bestimmter Produktgruppen seine spezifische Bedeutung nicht verloren. Der Hinweis auf Begriffe wie Naturapotheke oder Kräuterapotheke sei nicht einschlägig. Insoweit werde bestritten, dass sich diese Bezeichnungen als geschäftliche Angaben i.S.d. § 5 Abs. 2 UWG im Markt etabliert hätten. Außerdem beziehe sich in diesen Wortverbindungen der Begriff der Apotheke auf die im Geschäft angebotenen Produkte, wie Natur- oder Kräuterprodukte. Der Begriff Tierapotheke habe hingegen einen spezifischen Bezug auf das AMG, u.a. § 43 AMG. Dem angesprochenen Publikum sei bekannt, dass es spezielle, den Abgabebeschränkungen gemäß dem AMG unterliegende Arzneimittel für Tiere gebe. Der Beklagte erwecke in den angesprochenen Verkehrskreisen den falschen Eindruck, er sei berechtigt, tierärztliche Arzneimittel i.S.d. AMG anzubieten und zu vertreiben.

Ein Bedürfnis des Beklagten, die von ihm vertriebene Tiernahrung unter einem (irreführenden) Begriff anbieten und vertreiben zu können, bestehe nicht.

Der Kläger beantragt,

1. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Ulm vom 13. Januar 2009, AZ: 11 0 65108 KfH, wird der Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd

a) auf der Internetseite www.(&).de eine Warengruppe ..." zu bewerben

und/oder

b) damit zu werben, daß der ... eine ..." beinhaltet.

2. Gegenüber dem Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziff. 1 ein Ordnungsgeld bis EUR 250.000,00, im Uneinbringlichkeitsfalle Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder primär Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil und ergänzt:

Es sei unzutreffend, dass er den von ihm betriebenen Tierfutterhandel mit der Angabe ... im Internet bewerbe. Bei der Anlage K 2 handele es sich um einen Ausdruck, welcher erst nach einem längeren Gang durch das Menü des Internetauftritts erreicht werden könne und zwar im Rahmen einer Warengruppe, die die Unterrubrik ... verwende.

Es sei unzutreffend, dass auf der Internetseite (Startseite) des Beklagten in der obersten Zeile auf dem Computerbildschirm die Angabe ...... erscheine (B 9). Im Rahmen einer Google-Suche könne der Begriff ... angezeigt werden, da dieses Wort im Rahmen einer Warengruppenbezeichnung auf der Seite des Beklagten vorhanden sei.

Richtigerweise habe das Landgericht zwischen der Bezeichnung eines Internetversandhandels als ... und einem als ... gekennzeichneten Versandhandel unterschieden, der in einer Unterrubrik eine Warengruppe mit Nahrungs- und Nahrungsergänzungsmitteln als ... bezeichne. Da der Verbraucher den ... über die Startseite betrete, erkenne er, dass er sich in einem durch einen Tierarzt betriebenen Versandhandelsauftritt für Tiernahrung befinde, in dem er lese: Der Grundgedanke von ... ist, den Tierbesitzern nur gesunde und qualitativ hochwertige Tiernahrung, Spezialdiäten und Ergänzungsfuttermittel aus der Tierarztpraxis anzubieten.. Und weiter: In Deutschland ist es nach dem Arzneimittelgesetz (AMG) den Tierärzten verboten, apotheken- oder verschreibungspflichtige Medikamente zu versenden. Solche Arzneimittel finden Sie deshalb nicht in unserem Shop.

Für das Wort ... zeige Google insgesamt 44.200 Treffer an (vgl. B 10). Dies belege, dass sich dieser Begriff für qualitativ hochwertiges Futter sowie Nahrungsergänzungsmittel bereits fest eingebürgert habe und der Verbraucher gerade nicht von einer klassischen Apotheke ausgehe. Im gesamten deutschen Sprachraum gebe es keine ... im Internet, die im Rahmen einer klassischen Apotheke betrieben werde.

Da es Tierarzneimittel gebe, welche nicht der Verschreibungspflicht unterlägen und nicht ausschließlich über die tierärztliche Hausapotheke bzw. Apotheken abgegeben werden dürften, würden diese Fütterungsarzneimittel auch in der täglichen Praxis des Beklagten zur Behandlung von Krankheiten eingesetzt.

Auch das Argument des Klägers, der Konsument erwarte hier besonders sachkundige und vertrauensvolle Beratung und werde insoweit durch den Begriff der ... getäuscht, greife nicht durch, da der ... von einem approbierten Tierarzt betrieben werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird auf die im Berufungsverfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 09.07.2009 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Dem klagebefugten Kläger steht der vom Landgericht verneinte, mit der Berufung weiterverfolgte Unterlassungsanspruch aus demselben Rechtsgrund zu wie der vom Landgericht zugesprochene und im Berufungsverfahren nicht mehr im Streit stehende.

A

Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Gefahren gerichtet ist, ist eine Klage nur dann begründet, wenn auf der Grundlage der zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung geltenden Rechtslage Unterlassung verlangt werden kann und die Handlung auch zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen ist, da es andernfalls entweder an einem Wettbewerbsverstoß oder an der Wiederholungsgefahr fehlt (vgl. statt vieler BGHZ 175, 238, Tz. 14 - [ODSET]; BGH, GRUR 2009, 79, Tz. 25 - [Gebäckpresse]).

Bei Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsrechtszug galt - soweit von Bedeutung - das UWG in der Fassung des Gesetzes vom 22.12.2008 (BGBl I S. 2949). An seinen Vorschriften ist die beanstandete Werbung somit ebenso zu messen wie an der zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der umstrittenen Werbung geltenden Rechtslage.

B

Beide im Berufungsverfahren noch umstrittenen Angaben sind dem Beklagten als unlauter i.S.d. § 3 UWG zu untersagen. Sie sind nach altem wie nach neuem Recht unlautere irreführende Werbung. Da das neue Recht im Hinblick auf den zu beurteilenden Streitgegenstand dem Unternehmer keine weitergehenden Rechte zubilligt (vgl. ergänzend § 5 a UWG n.F.), bedarf es vorliegend keines gesonderten Eingehens auf die neue Rechtslage. Der Senat sieht deshalb insoweit von näheren Ausführungen ab (die nachfolgenden Gesetzesangaben beziehen sich auf das UWG in der alten Fassung).

1. Eine Werbung ist irreführend im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG, wenn das Verständnis, das sie bei den Verkehrskreisen erweckt, an welche sie sich richtet, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (BGH, GRUR 2005, 442 - [Direkt ab Werk]; WRP 1998, 598, 599 - [D-Netz-Handtelefon]). Dabei ist maßgeblich, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung aufgrund ihres Gesamteindrucks versteht (BGH, GRUR 2005, 438 - [Epson-Tinte]; vgl. auch BGH, GRUR 2007, 251, 253, Tz. 24 - [Regenwaldprojekt Il]). Als irreführende geschäftliche Handlung im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG hat es das Landgericht zutreffend - und von den Parteien unbeanstandet - angesehen, wenn unwahre Angaben über die Eigenschaften oder Rechte eines Unternehmens im geschäftlichen Verkehr verbreitet werden.

2. Indem er unstreitig eine Warengruppe ... auf der Internetseite www.(&).de angeboten hat (vgl. Ausdruck BK 1), hat der Beklagte in diesem Sinne irreführend geworben.

a) Es handelt sich bei dieser Angabe um Werbung des Beklagten. Der Begriff der Werbung wird in der UGP-Richtlinie nicht definiert. Deshalb ist auf Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung zurückzugreifen. Werbung ist danach jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern (vgl. schon Art. 2 Nr. 1 der Irreführungs-Richtlinie 84/450/EWG und ergänzend Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, Wettbewerbsrecht, 27. Aufl. [2009], Rn. 15 zu § 2 UWG).

Dass der Internetauftritt des Beklagten dem Ziel der Absatzförderung dient, steht außer Zweifel. Denn er ist darauf ausgelegt, den Betrachter zu veranlassen, beim Beklagten Waren zu bestellen.

b) Mit der Behauptung, der ... beinhalte eine ..., hat der Beklagte bei den angesprochenen Verbrauchern irreführend i.S.d. § 5 UWG geworben, indem er die falsche Erwartung geweckt hat, er betreibe mit der Erlaubnis der zuständigen Behörde nach §§ 1 Abs. 2, 2 ApothekenG eine Apotheke. Es kann dahinstehen, ob diese Angabe auf der Startseite des Internetauftrittes steht oder auf einer nachfolgenden.

aa) Ob eine Werbung irreführende Angaben enthält, bestimmt sich maßgeblich danach, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung aufgrund ihres Gesamteindrucks versteht (st. Rspr., vgl. statt vieler BGH, GRUR 2007, 805, Tz. 19 - [Irreführende Kontoauszüge]; BGH, GRUR 2005, 438, 440 = WRP 2005, 480 - [Epson-Tinte]; BGH, GRUR 2005, 690, 691 f. = WRP 2005, 886 - [Internet-Versandhandel]). Dabei ist auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers abzustellen, der der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (BGHZ 156, 250, 252 f. - [Marktführerschaft], m.w.N.).

bb) Das Verständnis der angesprochenen Endverbraucher kann der Senat vorliegend aus eigener Kenntnis feststellen. Denn die Senatsmitglieder gehören als Verbraucher zu den durch die Werbung angesprochenen Verkehrskreisen.

cc) Bei der Wendung ... mag zwar einem Teil des maßgeblichen Verkehrs im Zuge der naturgemäß nicht vertieften Befassung mit dieser bloßen werblichen Botschaft auffallen, dass gerade keine Arzneimittel angeboten werden und deshalb keine Apothekenzulassung vorliegen dürfte. Ein anderer, eher überwiegender, jedenfalls aber wettbewerbsrechtlich nicht zu vernachlässigender Teil wird aber annehmen, es mit einer zugelassenen Apotheke zu tun zu haben, die Arzneimittel für den Veterinärbereich vertreiben dürfe. Denn wer sein Unternehmen als Apotheke bezeichnet, erweckt bei dem maßgebenden Durchschnittsverbraucher regelmäßig den Eindruck, eine Erlaubnis nach §§ 1 Abs. 2, 2 ApothekenG zu besitzen (so auch Link, in: jurisPK-UWG, 2. Aufl. [2009], Stand: 02.02.2009, Rn. 497 zu § 5; Bornkamm, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 5 Rn. 5.8; zur vergleichbaren Konstellation einer als Ärztehaus bezeichneten Apotheke LG Mönchengladbach, WRP 2005, 140; Link, a.a.O., Rn. 501).

(1) Nach §§ 1 Abs. 2, 2 ApothekenG darf nur derjenige eine Apotheke betreiben, der über eine entsprechende Erlaubnis verfügt. Eine derartige Erlaubnis kann nur erlangen, wer die deutsche Approbation als Apotheker besitzt. § 43 AMG regelt darüber hinaus, dass Arzneimittel im Regelfall nur durch Apotheken an den Endverbraucher vertrieben werden.

Auch wenn dem Verbraucher die maßgebenden Bestimmungen nicht im Detail bekannt sind, so weiß er doch in den Grundzügen um das Erfordernis einer derartigen Erlaubnis. Dass es sich bei einer Apotheke - wie von Alters her - nicht um ein gewöhnliches Gewerbe handelt, erschließt sich ihm schon daraus, dass er Medikamente grundsätzlich nur in einer Apotheke erhalten kann, also andere Gewerbetreibende regelmäßig nicht befugt sind, solche abzugeben. Im Bewusstsein der Verbraucher verstärkt haben dieses Verständnis die über mehrere Jahre geführten, häufig in den Medien bis hin zum Fernsehen aufgegriffenen rechtlichen und wirtschaftlichen Auseinandersetzungen um eine Zulässigkeit von Internet- bzw. Versandapotheken in Deutschland, bei denen die apothekenrechtliche Zulassung eine bedeutende Rolle gespielt hat.

(2) Dieses Verständnis wird nicht durch die Verwendung des Wortes Apotheke in anderem Zusammenhang verändert. Das Landgericht zieht für seine gegenteilige Auffassung die Bezeichnungen Naturapotheke und Kräuterapotheke heran. Beide Begriffe legen dem Verbraucher aber schon sprachlich ein abweichendes Verständnis nahe. Dabei kann nicht der gedankliche Zusammenhang zu Gesundung, Heilung oder Linderung von Beschwerden verkannt werden, der gerade durch den Wortteil Apotheke hervorgerufen wird. Während der Zusatz Tier aber bedeutet, dass es sich nicht um eine Apotheke handelt, in der Medizin für Menschen verkauft wird, sondern solche für Tiere, schränken die Wortbestandteile Natur und Kräuter den Wortsinn dahin ab, dass nicht pharmazeutische, namentlich nicht in chemischen Industrieverfahren hergestellte Produkte vertrieben werden, sondern chemisch unverändert so in der Natur vorkommende Pflanzen (Kräuter) oder Substanzverbindungen. Deshalb können die vom Landgericht herangezogenen Begriffe nicht als allgemein verständnisprägend für Wörter mit dem Bestandteil Apotheke angesehen werden können.

Dass die Bezeichnung Apotheke auch als Geschäftsbezeichnung für Gaststätten vorkommt, sei es weil in denselben Räumen früher eine Apotheke betrieben worden war, sei es mit einem selbstironischen Anklang, verändert das Verkehrsverständnis gleichfalls nicht. Schon die Branchenferne zeigt dem Verbraucher klar, dass es sich dabei nicht um ein Unternehmen handelt, für dessen Betrieb eine Erlaubnis nach dem Apothekengesetz besteht.

(3) Der Beklagte kann auch nicht mit Erfolg einwenden, die konkrete Verwendung der Bezeichnung ... in seiner Internet-Werbung verhindere ein derartiges Verkehrsverständnis.

(3.1) Geprägt wird das Verständnis des angesprochenen Verbrauchers von der angegriffenen Internetseite durch die schlagwortartig rubrizierte Aufzählung am linken Rand der Textseite, die den Leser einlädt, durch anklicken sogleich die einzelnen Abteilungen des Online-Ladens abzufragen. In dieser Aufzählung findet sich an vorderer Stelle die Rubrik ..., die noch durch ein rotes Kreuz - ein Zeichen aus dem Bereich der medizinischen Versorgung - optisch aus der Reihung hervorgehoben ist. Dadurch sticht dieser Punkt aus der Seite hervor und wird so zum Blickfang der Werbung. Außerdem wird das Verständnis, dass es sich tatsächlich um eine Apotheke handele, noch verstärkt durch die inhaltliche Abgrenzung zu dem darunter stehenden zweiten Punkt, der auf angebotene Naturprodukte hinweist. Der Verbraucher wird durch diese Unterscheidung in der Annahme bestärkt, dass in der ... nicht lediglich naturbelassene Produkte oder besonders gesundes Tierfutter angeboten werde, sondern gerade andere, nämlich pharmazeutische Erzeugnisse.

(3.2) Eine blickfangmäßig herausgestellte Angabe darf für sich genommen nicht unrichtig oder für den Verkehr missverständlich sein (st. Rspr.; vgl. statt vieler BGH, GRUR 2007, 981, Tz. 23 - [150% Zinsbonus], m.w.N.). Eine irrtumsausschließende Aufklärung kann in solchen Fällen nur durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis erfolgen, wenn dieser am Blickfang teilhat und dadurch eine Zuordnung zu den herausgestellten Angaben gewahrt bleibt (BGHZ 139, 368, 376 - [Handy für 0,00 DM]; BGH, GRUR 2007, 981, Tz. 23 - [150% Zinsbonus], m.w.N.). Dies ist dann anzunehmen, wenn davon auszugehen ist, dass der situationsadäquat aufmerksame Verbraucher die aufklärenden Hinweise wahrnimmt (BGH, GRUR 2003, 163, 164 = WRP 2003, 273 - [Computerwerbung II]; vgl. auch BGH GRUR 2003, 249 - [Preis ohne Monitor]).

(3.3) Betrachtet man die Startseite des Internetauftrittes des Beklagten im Ganzen, so erhält der Verbraucher keine nach diesen Grundsätzen den durch die blickfangmäßige Verwendung des Begriffes ... erweckten Irrtum ausschließende Aufklärung.

Zwar enthält der Internetauftritt in dem Textteil der Seite eine eindeutige Klarstellung: Diese nimmt jedoch nicht am Blickfang teil. Sie steht, ohne grafisch hervorgehoben oder auch nur abgesetzt zu sein, als vierter Absatz etwa in der Mitte des längeren Fließtextes, der unter der abgesetzten Überschrift Herzlich willkommen im ... von vielen Verbrauchern als bloßer Begrüßungstext angesehen, deshalb nicht gelesen wird und auch schon durch seine Länge und optische Gleichförmigkeit nicht annähernd dieselbe Aufmerksamkeit des Verbrauchers gewinnt wie die links stehende Schlagwortleiste.

Hinzu kommt, dass in der Rubrik ... kein Hinweis (insbesondere kein Sternchenhinweis) den Verbraucher veranlasst, nach einer klarstellenden Erläuterung zu suchen.

c) Diese so geweckte Erwartung ist falsch. Denn der Beklagte betreibt unstreitig keine zugelassene Apotheke.

d) Diese kompetenzbezogene Angabe ist auch wettbewerbsrechtlich relevant, was bei einer Irreführung ohnehin zu vermuten ist (BGH, GRUR 2008, 443, Tz. 29 - [Saugeinlagen]).

e) Der Beklagte kann sich nicht darauf zurückziehen, er sei für die Bezeichnung nicht verantwortlich. Nach den technischen Vorgängen um die schlagwortmäßige Auswertung von Internetwerbung durch Suchmaschinenbetreiber, die in anderen Verfahren vor dem Senat zur Systematik einer Suchmaschinenanfrage von Bedeutung waren und mit denen der Senat daher vertraut ist, soweit für den vorliegenden Rechtsstreit von Bedeutung, ist mit der Klägerin davon auszugehen, dass die Angabe ... Teil der Internetwerbung ist und vom Beklagten beeinflusst werden kann. Würde dieser Begriff in seiner Werbung nicht auftauchen, so führte auch eine Abfrage bei einem Suchmaschinenbetreiber nicht zu seiner Seite.

Außerdem ist der Beklagte unter dem Gesichtspunkt für den Internetauftritt verantwortlich, dass er den Begriff ... unstreitig in seine Internetwerbung eingebaut hat und verwendet.

3. Nichts anderes gilt im Ergebnis für die beanstandete Eröffnungsanzeige des Beklagten. Zutreffend weist die Berufung darauf hin, dass die dortige Verwendung des Begriffs ... lauterkeitsrechtlich nicht anders zu beurteilen ist, als die rechtskräftig verbotene Angabe Ihre 24 h Internet-Apotheke.

Auch in dem dort gegebenen Kontext versteht der angesprochene Verbraucher den in wettbewerbsrelevanter Weise werbend verwendeten Begriff ... so wie in dem unter II. B 2 abgehandelten Zusammenhang. Auf die obigen Ausführungen nimmt der Senat Bezug, um Wiederholungen zu vermeiden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG.

Ein Grund, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), besteht nicht.

OLG Stuttgart:
Urteil v. 20.08.2009
Az: 2 U 21/09