Oberlandesgericht München:
Urteil vom 2. Juli 2009
Aktenzeichen: 23 U 4240/08

(OLG München: Urteil v. 02.07.2009, Az.: 23 U 4240/08)

Zusammenfassung der Gerichtsentscheidung

In dieser Gerichtsentscheidung geht es um eine Auseinandersetzung zwischen einer geschlossenen Immobilienfonds-Gesellschaft (Klägerin) und Gesellschaftern (Beklagte) über die Zahlung von Nachschüssen aufgrund einer Liquidationseröffnungsbilanz. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten zur Zahlung von rund 54.948,21 Euro nebst Zinsen zu verurteilen. Das Landgericht hat dieser Klage stattgegeben, woraufhin die Beklagten Berufung eingelegt haben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten jedoch zurückgewiesen und das erstinstanzliche Urteil bestätigt.

Der Gerichtsbeschluss stellt fest, dass die Klägerin zur Geltendmachung der Nachschussforderung berechtigt ist. Die Berufung der Beklagten wurde aus verschiedenen Gründen abgelehnt, unter anderem weil es sich bei dem Anspruch der Klägerin um einen Sozialanspruch der Gesellschaft handelt. Der Beschluss über die Auflösung der Gesellschaft und die Liquidation wurde wirksam durch Mehrheitsbeschluss gefasst. Die Forderung der Klägerin ist auch fällig, obwohl noch keine Schlussbilanz vorliegt, da es sich hierbei um eine vorläufige Forderung zur Tilgung der Gesellschaftsschulden handelt. Die Klägerin ist auch nicht gehindert, den Anspruch einzufordern, da es keine Durchsetzungssperre gibt. Die Zahlungen der Gesellschafter dienen der Tilgung der Gesellschaftsschulden und nicht der endgültigen Abrechnung unter den Gesellschaftern. Die Beklagten können sich auch nicht darauf berufen, dass sie Ansprüchen von Drittgläubigern ausgesetzt sind, da sie für den Teil, der auf sie entfällt, von der Klägerin in Anspruch genommen werden können. Die Aufrechnung der Beklagten mit Ansprüchen aus Prospekthaftung oder deliktischen Ansprüchen ist ebenfalls nicht zulässig.

Da die Entscheidung keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat und die relevanten Rechtsfragen bereits geklärt sind, wird die Revision nicht zugelassen.

Die Gerichtsentscheidung im Volltext:

OLG München: Urteil v. 02.07.2009, Az: 23 U 4240/08

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Traunstein vom 08.07.2008 wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von den Beklagten aufgrund einer Liquidationseröffnungsbilanz die Zahlung von Nachschüssen.

Die Klägerin ist ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform der offenen Handelsgesellschaft. Sie errichtete in den Jahren 1995 und 1996 Wohnungen in Potsdam.

Die Beklagten sind der Klägerin mit Beitrittserklärung vom 29.11.1995 beigetreten und haben einen Anteil in Höhe von € 94.179,96 (DM 184.200,--) gezeichnet (Anlage K 2).

In § 26 des Gesellschaftsvertrages (Anlage K 1) ist die Liquidation der Gesellschaft geregelt.

§ 26 Ziffer 2 des Gesellschaftsvertrages lautet:

€Die Auseinandersetzung des Gesellschaftsvermögens (Liquidation) findet nach den §§ 105 Abs. 2 HGB, 730 ff BGB mit der Maßgabe statt, dass das zum Gesellschaftsvermögen gehörende Grundstück entweder zu veräußern, nach der Anzahl der aufstehenden Häuser real zu teilen oder nach dem WEG in Wohnungs- bzw. Teileigentum entsprechend der Anzahl der Häuser aufzuteilen ist. ...€

§ 26 Ziffer 4 des Gesellschaftsvertrages lautet:

€Erfolgt die Veräußerung des Grundstücks ganz oder teilweise und verbleibt nach Berichtigung der Gesellschaftsschulden unter Rückzahlung der Einlagen ein Überschuss, wird er unter den Gesellschaftern entsprechend ihrer Beteiligung am Gesellschaftsvermögen aufgeteilt. Für den Fall, dass das Gesellschaftsvermögen zur Berichtigung der Gesellschaftsschulden nicht ausreichen sollte, sind die Gesellschafter zu deren Ausgleich anteilig entsprechend ihrer Beteiligung am Gesellschaftsvermögen verpflichtet. ...€

Die Klägerin geriet in der Folge in wirtschaftliche Schwierigkeiten und leitete unter dem 21.12.2006 aufgrund eines schriftlichen Beschlussverfahrens vom 08.09.2006 ein weiteres Beschlussverfahren über die Veräußerung des Gesellschaftsvermögens und die Liquidation der Gesellschaft in die Wege. In dem schriftlichen Beschlussverfahren, dessen Ergebnis mit Datum 13.02.2007 festgestellt wurde (Anlage K 5) wurde unter Ziffer 1.1 beschlossen, den Geschäftsführer zu beauftragen, die Veräußerung der Immobilie der Gesellschaft vorzubereiten und über die Lastenfreistellung mit den Gläubigerbanken zu verhandeln. Ferner wurde beschlossen, dass die Gesellschafterversammlung bereits jetzt den Abschluss eines Kaufvertrages über den Verkauf der Immobilie zustimmt, sofern ein Kaufpreis in Höhe von mindestens € 7.400.000,-- vereinbart werde. Unter Ziffer 1.2 wurde beschlossen, dass die Veräußerung die Sicherstellung der Lastenfreistellung per 15.02.2007 voraussetze und daher die Gesellschafter unter Berücksichtigung einer kalkulatorischen Ausfallquote von 30 % quotal im Verhältnis ihrer Beteiligung einen Betrag von € 6.782.351,-- aufzubringen haben.

Unter Ziffer 1.5 wurde folgender Beschluss gefasst:

€Für den Fall des Abschlusses eines Kaufvertrages über die Veräußerung des Gesellschaftsvermögens wird die Gesellschaft mit dem im Kaufvertrag über die Veräußerung genannten Stichtag des Nutzen- und Lastenwechsels liquidiert. Die geschäftsführende Gesellschafterin wird zum Liquidator bestellt.€

Ferner wurde unter Ziffer 1.6 der Beschluss gefasst, dass die zur Lastenfreistellung und zur Abwicklung der Gesellschaft verwendeten Beträge der Einzahlungen gemäß Ziffer 1.2 der Gesellschafter als Vorschusszahlungen auf den gemäß § 26 Nr. 4 Satz 2 Gesellschaftsvertrag zu zahlenden Ausgleich anzurechnen sind, soweit sie nicht gemäß Ziffer 1.4 als Darlehen an die Gesellschaft anzusehen sind.

Auf der Grundlage dieser Beschlüsse erfolgte die Veräußerung der klägerischen Immobilie zu einem Kaufpreis von € 7.665.431,--. Der Übergang von Besitz, Nutzen und Lasten auf die Käuferin fand am 30.04.2007 statt (Anlage K 3). Die Käuferin wurde aufgrund Auflassung vom 03.05.2007 in das Grundbuch eingetragen (Anlage K 4).

Die Geschäftsführung der Klägerin ließ zum 01.05.2007 von der D. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft eine Liquidationseröffnungsbilanz erstellen. Aus dieser ergibt sich, dass die Schulden die vorhandenen Vermögensgegenstände übersteigen und der voraussichtliche Liquidationsverlust der Klägerin € 5.035.427,13 beträgt (Anlage K 6). Im schriftlichen Umlaufverfahren, das unter dem 15.08.2007 eingeleitet wurde und dessen Ergebnis unter dem 04.09.2007 bekannt gemacht wurde, wurde die per 01.05.2007 erstellte Liquidationseröffnungsbilanz festgestellt (Anlage K 7).

Die Klägerin forderte die Beklagten mit Schreiben vom 20.09.2007 (Anlage K 8) auf, den sich aus der Liquidationseröffnungsbilanz ergebenden anteiligen Liquidationsverlust in Höhe von € 64.644,96 zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Zahlung von € 54.948,21 nebst Zinsen zu verurteilen.

Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Das Landgericht Traunstein hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten.

Die Beklagten vertreten die Auffassung, die Klägerin, eine €Schein€-OHG, sei nicht aktivlegitimiert. Es handle sich hier um einen Ausgleich der Gesellschafter untereinander hinsichtlich der Kapitalkonten. Dies sei nicht Aufgabe des Liquidators. Die Liquidationseröffnungsbilanz stelle keine Grundlage für die Nachschusspflicht dar, da sich eine solche allenfalls aus einer Schlussbilanz ergeben könne. Die Gesellschaft sei im Übrigen nicht im Liquidationsstadium. Es fehle bereits an einem wirksamen Auflösungsbeschluss. Insbesondere sei insoweit, die hier nicht vorliegende, Einstimmigkeit der Beschlussfassung erforderlich, da in den Kernbereich der Rechte der Gesellschafter eingegriffen werde. Ein solcher Eingriff sei nicht durch einen konkludenten Beschluss möglich. Der Beschluss leide an verschiedenen Formmängeln, insbesondere sei für diesen Beschluss ein schriftliches Beschlussverfahren nicht möglich. Ferner sei die Liquidationseröffnungsbilanz fehlerhaft festgestellt worden. Eine Beschlussanfechtung sei insoweit nicht erforderlich gewesen. Die Klägerin könne auch deshalb keinen Anspruch auf Nachschuss geltend machen, weil sie mit der Hauptgläubigern, der B. H., kollusiv zusammenwirke, um Ansprüche von der Liquidatorin fernzuhalten, die - anders als die übrigen Gesellschafter - im Innen- und Außenverhältnis voll hafte. Mit der Klage, Teil einer €weiteren Klagewelle gegen die Fondszeichner€, würden inhaltlich identische Ansprüche der Drittgläubiger A. Industrie- und Wohnbau GmbH und B. H. nochmals geltend gemacht. Den Beklagten stünden im Übrigen Schadensersatzansprüche insbesondere aus sog. €weiter Prospekthaftung€ zu, mit denen aufgerechnet werde. Diese Ansprüche seien nicht verjährt, da die Beklagten von den wirtschaftlichen Zusammenhängen erst im Jahr 2006 Kenntnis erlangt hätten.

Die Beklagtenbeantragen,

das erstinstanzliche Urteil vom 08.07.2008 sowie das vorausgegangene Versäumnisurteil vom 30.11.2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerinbeantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin macht geltend, dass es sich bei den streitgegenständlichen Ansprüchen keineswegs um Ausgleichsansprüche der Gesellschafter untereinander handele, sondern vielmehr um einen Sozialanspruch der Gesellschaft selbst. Der Anspruch sei auch bereits aufgrund der Liquidationseröffnungsbilanz fällig geworden. Eine Durchsetzungssperre bestehe nicht. Der Auflösungsbeschluss sei wirksam. Eine Anfechtung dieses Beschlusses sei nicht erfolgt. Die Bedingungen für die Liquidation, nämlich der Verkauf der Gesellschaftsimmobilie sei eingetreten. Ein Eingriff in den Kernbereich der Gesellschafterrechte liege nicht vor. Insoweit sei auch ein schriftliches Beschlussverfahren zulässig. Ein kollusives Handeln liege nicht vor. Prospekthaftungsansprüche der Beklagten bestünden nicht. Im Übrigen sei Verjährung eingetreten. Eine Aufrechnung sei nach § 215 BGB ausgeschlossen.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom 14.05.2009 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch zu.

1. Die Klägerin ist eine OHG, sie wurde am 19.04.1995 als OHG im Handelsregister des AG Charlottenburg eingetragen (Anlage BK 1). Der Einwand der Beklagten, es handele sich um ein €Schein€-OHG greift nicht durch, weil auch Gesellschaften, die vor dem 01.07.1998 unzulässigerweise als oHG eingetragen wurden, seit dem 01.07.1998 den sich aus § 105 Abs. 2 HGB ergebenden rechtmäßigen OHG-Status haben (Karsten Schmidt in Münchener Kommentar zum HGB, 2. Aufl. 2006, § 105, Rn. 52)

2. Die Klägerin ist zur Geltendmachung der Nachschussforderung gemäß § 26 Nr. 4 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages i. V. m. Ziffer 1.2 des im schriftlichen Umlaufverfahren unter dem 13.02.2007 (Anlage K 5) festgestellten Gesellschafterbeschluss berechtigt.

30a. Es ist zwar in der Literatur streitig, ob es sich bei der Nachschussforderung im Sinne von § 735 BGB um einen Sozialanspruch der Gesellschaft handelt, der vom Liquidator geltend gemacht werden kann. Nach älterer, wohl noch herrschender Auffassung (RG LZ 1914, 1030; BGH WM 1966, 706; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, 20. Aufl., § 17, Rn. 13; Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 155 Rn. 2; RGRK von Gamm, BGB, 12. Aufl., § 735 Rn. 2) steht der Anspruch auf Zahlung von Nachschüssen gemäß § 735 BGB nicht der Gesellschaft selbst zu, sondern hat vielmehr im Rahmen des Ausgleichs von Haftungsbeiträgen unter den Gesellschaftern stattzufinden. Nach dieser Auffassung müssten die hier in einer Publikumsgesellschaft zusammengeschlossenen Gesellschafter der Klägerin in der Liquidation Ansprüche auf Zahlung von Nachschüssen gemäß § 735 BGB untereinander geltend machen. Diese Auffassung kann den Willen des Gesetzgebers für sich in Anspruch nehmen. In den Materialen zum HGB heißt es, dass es nicht Sache der Liquidatoren sei, den Passivsaldo eines Gesellschafters zur Ausgleichung der wechselseitigen Ansprüche der Gesellschafter oder zur Tilgung der Gesellschaftsschulden einzuziehen (zitiert nach Karsten Schmidt, ZHR 153, 270, 295).

31Die neuere Auffassung (Karsten Schmidt, ZHR 153, 270 f; derselbe in Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 26 f; derselbe in Münchener Kommentar zum HGB, 2. Aufl., § 149 Rn. 26 f; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., 2004, Seite 573; Bamberger/Roth/Timm/Schöne, BGB, 2. Aufl., § 735 BGB, Rn. 5; Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 12. Aufl., § 735 BGB, Rn. 6; Palandt/Sprau, § 735 BGB, Rn. 2; Habersack in Großkommentar zum HGB, 4. Aufl., § 149 Rn. 21) handelt es sich bei der Nachschusspflicht der Gesellschafter dagegen um einen Sozialanspruch der Gesellschaft, der in der Liquidation vom Liquidator geltend gemacht werden kann. Nach dieser Auffassung ist der Standpunkt der wohl noch herrschenden Meinung überholt, weil er die Rechtsträgerschaft der Personengesellschaft gemäß § 124 HGB in deren Innenrecht noch nicht konsequent berücksichtige (Karsten Schmidt in Münchener Kommentar zum HGB, § 149 Rn. 27). Nach dieser Auffassung bedarf es zur Geltendmachung des auf Zahlung in das Gesellschaftsvermögen gerichteten Anspruchs auch nicht einer von den Gesellschaftern dem Liquidator zu erteilenden Ermächtigung (Karsten Schmidt, a.a.O.).

Diese Auffassung hat für sich, dass sie die jedenfalls für Publikumsgesellschaften praktisch kaum zu bewältigenden Ausgleichsschwierigkeiten zwischen den Gesellschaftern vermeidet.

33b. Im vorliegenden Fall kann allerdings offen bleiben, welcher der beiden Auffassungen zu folgen ist, da sich nach Auffassung des Senats die Berechtigung der Gesellschaft in der Liquidation Nachschüsse zu verlangen unmittelbar aus § 26 Nr. 4 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages ergibt. Danach sind die Gesellschafter für den Fall, dass das Gesellschaftsvermögen zur Berichtigung der Gesellschaftsschulden nicht ausreichen sollte, zu deren anteiligen Ausgleich entsprechend ihrer Beteiligung am Gesellschaftsvermögen verpflichtet.

Der Wortlaut dieser Regelung ist zwar insofern nicht völlig eindeutig, als darin nicht ausdrücklich festgehalten ist, dass die Gesellschaft in Liquidation zur Einforderung von Nachschüssen berechtigt ist. Die bei einer Publikumsgesellschaft gebotene objektive Auslegung des Gesellschaftsvertrages (BGH, ZIP 2007, 812) ergibt jedoch, dass hier die Gesellschafter der Gesellschaft ein solches Recht einräumen wollten. Nach dem Wortlaut der genannten Satzungsvorschrift - vor allem in Verbindung der Regelung mit § 26 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages - könnte allerdings auch ein Ausgleich zwischen den Gesellschaftern aufgrund einer Liquidationsschlussbilanz gemeint sein. Aus dem Sinn und Zweck der Regelung folgt jedoch, dass dies weder dem Interesse der Gesellschafter noch der Gesellschaft selbst entspricht und von den Gesellschaftern auch nicht gewollt war. Bereits das Reichsgericht (RG LZ 1914, 1030) hat ausgeführt, dass selbst dann, wenn eine ausdrückliche Regelung in der Satzung fehlt, es als Wille der Vertragsschließenden angesehen werden kann, dass der Liquidator die Ansprüche gemäß § 735 BGB bei einer besonders großen Zahl von Teilhabern geltend machen kann, um ihnen die Möglichkeit zu geben, schnell und sachgemäß eine endgültige Abwicklung aller Verhältnisse, auch in den Beziehungen der Gesellschafter zueinander, herbeizuführen, insbesondere auch fehlende Mittel zur Gläubigerbefriedigung durch anteilmäßige Heranziehung der Gesellschafter zu beschaffen. Diese Überlegung gilt im besonderen Maße für - wie hier vorliegend - Publikumsgesellschaften, die durch eine große Zahl von Gesellschaftern, die untereinander nicht in persönlicher Beziehung stehen, geprägt ist. Die Besonderheiten der Publikumsgesellschaft führen auch bei anderen Fragen zu einer besonderen Behandlung. So findet nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 71, 53, 58; 85, 350, 356) der sonst für die Mehrheitsentscheidungen von Personengesellschaften geltende Bestimmtheitsgrundsatz bei Publikumsgesellschaften keine Anwendung. Auch im Falle der Liquidation würde die große Zahl von Gesellschaftern, die sich lediglich aus Gründen der Kapitalanlage in der Gesellschaft zusammengefunden haben, zu kaum zu bewältigenden Auseinandersetzungsproblemen führen, wenn es Sache der einzelnen Gesellschafter wäre, in der Liquidation von ihren Mitgesellschaftern Nachschüsse einzufordern und Ausgleich im Verhältnis untereinander suchen zu müssen.

§ 26 Nr. 4 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages geht offenkundig davon aus, dass die Gesellschaftsgläubiger nicht nur aus dem vorhandenen Gesellschaftsvermögen befriedigt werden sollen. Die Gesellschafter sollen vielmehr Ausgleich leisten, wenn abzusehen ist, dass das Gesellschaftsvermögen €zur Berichtigung€ der Gesellschaftsschulden nicht ausreicht. Die Liquidatoren sind daher nach dieser Regelung nicht gezwungen, Insolvenzantrag zu stellen, wenn das Gesellschaftsvermögen nicht ausreicht, die Gläubiger voll zu befriedigen (Baumbach/Hopt, a.a.O., § 149, Rn. 5). Nach der gesellschaftsvertraglichen Regelung soll somit in einem Stufenverfahren zunächst der Liquidator die Gesellschaftsverbindlichkeiten tilgen und unter Umständen zu diesem Zweck Nachschüsse von den Gesellschaftern fordern. Erst wenn dies geschehen ist, kommt es zu einem Ausgleich der Kapitalkonten der Gesellschafter untereinander.

Entgegen der Ansicht der Beklagten lässt sich dem Gesellschaftsvertrag keine Einschränkung dahingehend entnehmen, dass § 26 für eine Liquidation vor dem 31.12.2011 (vgl. § 3 Nr. 2 Gesellschaftsvertrages) nicht gilt.

3. Aufgrund des Ergebnisses des am 21.12.2006 eingeleiteten schriftlichen Beschlussverfahrens (Anlage K 5) befindet sich die Klägerin in Liquidation. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt ein wirksamer Auflösungsbeschluss im Sinne von § 131 Abs. 1 Nr. 2 HGB vor.

a. Zwar trifft es zu, dass in Ziffer 1.5 des am 13.02.2007 festgestellten Beschlusses nicht ausdrücklich die Auflösung der Gesellschaft genannt ist, sondern lediglich für den Fall des Abschlusses eines Kaufvertrages über die Veräußerung des Gesellschaftsvermögens die Liquidation der Gesellschaft beschlossen wurde. Die Liquidation der Gesellschaft setzt jedoch gemäß § 145 Abs. 1 HGB deren Auflösung voraus. Der Senat teilt daher die Auffassung des Landgerichts, dass der Beschluss über die Auflösung der Gesellschaft in dem genannten Beschluss enthalten ist.

b. Ein Auflösungsbeschluss nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 HGB kann durch Mehrheitsbeschluss ergehen, wenn dies im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist (Karsten Schmidt in Münchener Kommentar zum HGB, § 131 Rn. 15). § 14 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages sieht ausdrücklich vor, dass für die Auflösung der Gesellschaft die einfache Mehrheit aller Stimmen der in der Gesellschaft befindlichen Gesellschafter erforderlich und genügend ist. Entgegen der Ansicht der Beklagten müssen sich die Gründe, unter denen die Auflösung mit Mehrheit beschlossen werden darf, schon deshalb nicht aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben, weil nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der sonst für die Mehrheitsentscheidungen von Personengesellschaften geltende Bestimmtheitsgrundsatz bei Publikumsgesellschaften keine Anwendung findet.

Der Mehrheitsbeschluss über die Auflösung der Gesellschaft ist auch nicht unter anderen Gesichtspunkten des Minderheitenschutzes unwirksam. Der Beschluss greift nicht in den Kernbereich der Mitgliedschaft ein. Als Kernbereichsrechte werden angesehen das Stimmrecht, die Gewinnbeteiligung, das Recht auf Abfindung bzw. Liquidationsquote, die Nachschusspflicht, Sonderrechte, Informationsrechte, Beschlusskontrollrechte und die actio pro socio (Enzinger in Münchener Kommentar zum HGB, § 119 Rn. 65). Bei der Auflösung der Gesellschaft geht es jedoch nicht um ein Mitgliedschaftsrecht (Schäfer in Staub, HGB, 4. Aufl. 2004, § 131 Rn. 20).

c. Der Beschluss ist auch nicht deshalb unwirksam, weil § 26 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages verschiedene Arten der Verteilung des Gesellschaftsvermögens im Falle der Liquidation vorsieht. Ein danach zulässiger Weg ist die hier von den Gesellschaftern beschlossene Veräußerung des zum Gesellschaftsvermögen gehörigen Grundstücks.

d. Die Beklagten haben den Beschluss nicht nach § 14 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages angefochten. Damit gelten etwaige Beschlussmängel als geheilt. Dies gilt insbesondere auch für die von den Beklagten behaupteten Verstöße gegen § 11 Nr. 3 und § 12 des Gesellschaftsvertrages, da diese jedenfalls keinen Nichtigkeitsgrund darstellen. Aus dem gleichen Grund können die Beklagten nicht mit ihrer weiteren Behauptung, es liege ein unzulässiger Sammelbeschluss vor, durchdringen. Eine solche dem Recht der Kapitalgesellschaften entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag einer OHG ist zulässig; es steht den Gesellschaftern auch in einer Personengesellschaft frei, die Berufung auf Beschlussmängel durch materielle Ausschlussfristen für die Klageerhebung im Gesellschaftsvertrag zu beschränken (BGH, Urteil vom 13.02.1995, II ZR 15/94, ZIP 1995, 460; BGHZ 68, 212, 216).

Die von den Beklagten zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 26.03.1007, Az. II 22/06), nach der der Gesellschafter die ihm gegenüber mangels Erteilung der nach § 707 BGB erforderlichen Zustimmung bestehende Unwirksamkeit des Beschlusses als Einwendung gegenüber der auf den Beschluss gestützten Zahlungsklage der Gesellschaft auch dann geltend machen kann, wenn nach dem Gesellschaftsvertrag Beschlussmängelstreitigkeiten binnen einer bestimmten Frist eingeleitet werden müssen und diese Frist abgelaufen ist, ist auf die vorliegende Konstellation nicht übertragbar, da Gegenstand des Auflösungsbeschlusses nicht auch die von der Klägerin jetzt geltend gemachte Nachschussforderung zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger war. Diese Verpflichtung der Beklagten ergibt sich bereits aus § 26 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages.

e. Die in dem Beschluss enthaltene Bedingung €Abschluss eines Kaufvertrages über die Veräußerung des Gesellschaftsvermögens€ ist eingetreten. Die Klägerin hat mit Anlage K 3 nachgewiesen, dass die C. O. Invest GmbH das Grundstück der Klägerin in Potsdam zu einem Kaufpreis von € 7.665.431,-- erworben hat.

4. Der geltend gemachte Anspruch ist fällig. Der Einforderung steht weder entgegen, dass eine Schlussbilanz bisher nicht vorliegt, noch scheitert er am Bestehen einer Durchsetzungssperre.

46a. Die Geltendmachung der Nachschusspflicht gemäß § 735 BGB setzt nach wohl herrschender Meinung (Palandt/Sprau, a.a.O., § 735 Rn. 2; Ulmer/Schäfer im Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., § 735 Rn. 1 und Rn. 5; Bamberger/Roth, a.a.O., § 735 Rn. 6) die Feststellung der Schlussabrechnung voraus. Eine Schlussabrechnung in Form einer Schlussbilanz existiert bisher unstreitig nicht. Im vorliegenden Fall ist eine solche allerdings auch nicht notwendig. Die Einforderung der Nachschüsse dient nicht einem endgültigen Ausgleich zwischen den Gesellschaftern, sondern soll gemäß § 26 Nr. 4 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages die Tilgung der Gesellschaftsverbindlichkeiten sicherstellen. Welche Mittel die Gesellschaft hierfür voraussichtlich benötigt, lässt sich jedoch bereits der Liquidationseröffnungsbilanz entnehmen, die den erforderlichen vorläufigen Überblick gewährt. Der Schlussbilanz bedarf es nur zur endgültigen Abrechnung zwischen den Gesellschaftern, die mit der hier geforderten Leistung der Nachschüsse nicht beabsichtigt ist.

b. Der Geltendmachung des Anspruchs steht auch nicht eine Durchsetzungssperre entgegen. Grundsätzlich stellt auch ein Sozialanspruch der Gesellschaft im Rahmen der Auseinandersetzung lediglich einen in die Schlussabrechnung einzustellenden Rechnungsposten dar (Soergel/Hadding/Kießling, a.a.O., § 735 Rn. 6; Baumbach/Hopt, a.a.O., § 149 Rn. 3, BGH NJW-RR 1991, 549). Die Durchsetzungssperre soll jedoch nur vermeiden, dass es aufgrund gegenseitiger Ansprüche und Zahlungsverpflichtungen zu einem Hin- und Herzahlen kommt und eine geordnete Abrechnung möglich ist. Dieser Gesichtspunkt trifft allerdings auf die hier geforderten Nachschüsse zur Tilgung der Gesellschaftsverbindlichkeiten nicht zu. Sinn der Regelung in § 26 Nr. 4 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages ist es gerade, der Gesellschaft vorab zu diesem Zweck ein Einforderungsrecht zu geben. Dieses würde leerlaufen, wenn dieser Anspruch lediglich als Rechnungsposten in die Schlussabrechnung eingestellt werden könnte.

5. Aus der Liquidationseröffnungsbilanz ergibt sich, dass das Gesellschaftsvermögen der Klägerin zur Berichtigung der gemeinschaftlichen Schulden nicht ausreicht. Der rechnerische Anteil der Beklagten an dem in der Liquidationseröffnungsbilanz ausgewiesenen Liquidationsverlust beträgt unstreitig € 64.644,96 (Anlage K 8). Die Liquidationseröffnungsbilanz wurde per 01.05.2007 unter dem 04.09.2007 im schriftlichen Umlaufverfahren festgestellt (Anlage K 7). Diese Beschlussfassung ist wirksam.

a. Für die Feststellung einer Liquidationseröffnungsbilanz, die der Vermögensermittlung dient, gelten die allgemeinen Grundsätze (Karsten Schmidt in Münchener Kommentar zum HGB, § 154, Rn. 21). Ebenso wie der Jahresabschluss (vgl. Priester in Münchener Kommentar zum HGB, § 120 Rn. 64) kann auch eine Liquidationseröffnungsbilanz durch Mehrheitsentscheidung festgestellt werden, soweit dies der Gesellschaftsvertrag zulässt. Nach § 14 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages werden die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung in allen Angelegenheiten - auch in solchen von besonderer Bedeutung - mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht der Gesellschaftsvertrag oder das Gesetz zwingend eine andere Mehrheit vorschreiben. Eine derartige Ausnahme liegt hier nicht vor. Wie bereits oben ausgeführt, findet der Bestimmtheitsgrundsatz auf Publikumsgesellschaften keine Anwendung, so dass es einer näheren Eingrenzung der Fälle, für die Mehrheitsentscheidungen zulässig sein sollen, nicht bedurfte.

b. Den Beschluss, mit dem die Liquidationseröffnungsbilanz festgestellt wurde, haben die Beklagten nicht gemäß § 14 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages angefochten. Damit gelten etwaige Mängel als geheilt. Dies gilt auch für die von den Beklagten behaupteten inhaltlichen Mängel der Liquidationseröffnungsbilanz. Dabei kann offenbleiben, ob der Auffassung des OLG Celle (Urteil vom 21.12.2005, Az: 9 U 96/05, NJW-RR 2006, 539 ff., Rn. 13) zu folgen ist, dass eine Regelung wie in § 14 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrags vereinbart nur anwendbar ist, wenn der Beschluss nicht nichtig ist. Die Frage, nach welchen Kriterien bei der Feststellung einer Liquidationseröffnungsbilanz zwischen Anfechtbarkeit und Nichtigkeit zu unterscheiden wäre, wurde bislang noch nicht erörtert. Priester (Münchener Kommentar zum HGB, § 120 Rn. 70) hält die in § 256 AktG enthaltenen Regeln über die Nichtigkeit von den auf Jahresabschlüssen beruhenden Feststellungsakten im Grundsatz auch auf Personhandelsgesellschaften anwendbar. Auf die Feststellung einer Liquidationsbilanz, die lediglich Grundlage der ersten Stufe des Liquidationsverfahrens, nicht aber der endgültigen Abrechnung ist, sind die Nichtigkeitsgründe des § 256 AktG jedenfalls nicht übertragbar.

6. Der Einforderung eines Nachschusses zur Tilgung der Gesellschaftsverbindlichkeiten steht nicht entgegen, dass die Fondszeichner sich auch Ansprüchen von Drittgläubigern ausgesetzt sehen.

Die Beklagten wurden von der A. Industrie- und Wohnbau GmbH, einer Gläubigerin der Klägerin, bereits gerichtlich in Anspruch genommen und haben den vergleichsweise vereinbarten Betrag von € 4.887,00 beglichen. Dies können die Beklagten der Klägerin aber schon deshalb nicht entgegenhalten, weil die Klägerin von der voraussichtlichen Unterdeckung nicht den vollen auf die Beklagten entfallenden Betrag von € 64.644,96, sondern lediglich € 54.948,21 verlangt.

Das Vorgehen der Klägerin ist auch nicht deshalb treuwidrig oder rechtsmissbräuchlich, weil die Gefahr besteht, dass die B. H., die bereits andere Anleger verklagt hat, auch die Beklagten nach § 128 HGB in Anspruch nimmt. Soweit die Beklagten Gesellschaftsgläubiger befriedigen, ist ihr Regressanspruch nach § 110 HGB in die Schlussabrechnung einzustellen. Dass die Beklagten insoweit das Insolvenzrisiko tragen, führt nicht dazu, dass das Einfordern eines Nachschusses zur Tilgung der Gesellschaftsverbindlichkeiten durch die Klägerin treuwidrig oder rechtsmissbräuchlich ist.

7. Auch die Argumentation der Beklagten, die Fondszeichner würden von der Klägerin zu hohen Zahlungen herangezogen, um durch die vollständige Befriedigung der Drittgläubiger die AQ. Zweite Verwaltungsgesellschaft mbH, die nach § 8 des Gesellschaftsvertrages als einzige Gesellschafterin auch im Innenverhältnis unbeschränkt hafte, der Haftung vollständig zu entziehen, steht dem Anspruch der Klägerin nicht entgegen.

Die Liquidatorin hat nach § 149 HGB die Gläubiger zu befriedigen. Die Gesellschafter haben im Gesellschaftsvertrag und in dem am 13.02.2007 festgestellten Beschluss festgelegt, dass sie quotal in Anspruch genommen werden, um diese Befriedigung der Gläubiger zu ermöglichen. Dass die Zahlungen der Gesellschafter im Ergebnis die Liquidatorin insoweit von ihrer unbeschränkten Haftung entlasten, führt nicht zur Sittenwidrigkeit der von den Gesellschaftern gewählten Regelung. Auch wenn die Behauptung der Beklagten zutreffen sollte, dass die Vorgehensweise zwischen Liquidatorin und der B. H. AG als Hauptgläubigerin abgesprochen war, stellt dies kein kollusives Verhalten dar, das die Geltendmachung des Klageanspruchs nach § 242 BGB ausschließen würde. Zwar haftet nach § 8 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages die Liquidatorin im Innenverhältnis im Gegensatz zu den anderen Gesellschaftern unbeschränkt. Auch die anderen Gesellschafter haben danach aber eine quotale Haftung zu tragen.

8. Der Anspruch ist nicht durch Aufrechnung erloschen. Entgegen der Ansicht der Beklagten kommen gegen die Klägerin weder Ansprüche aus Prospekthaftung noch deliktische Ansprüche in Betracht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein Anleger, der einer Publikumsgesellschaft beitritt, bei einer mangelhaften Aufklärung über die Risiken und Chancen des Anlageprojekts von der Gesellschaft weder Schadensersatz noch sonst Rückabwicklung seiner Gesellschaftsbeteiligung verlangen, weil die fehlerhafte Aufklärung- durch den Vermittler - der Gesellschaft nicht zugerechnet werden kann. Der einzelne Gesellschafter hat auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten, tritt insoweit auch nicht in Erscheinung und ist im Gegenteil bei seinem eigenen Eintritt in die Gesellschaft regelmäßig selbst getäuscht oder jedenfalls nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden (BGH, Urteil vom 21.07.2003, Az. II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822; Urteil vom 19.07.2004, Az. II ZR 354/02, NJW-RR 2004, 1407, 1408).

Soweit die Beklagten im Berufungsverfahren aus behaupteten Schadensersatzansprüchen wegen mangelhafter Aufklärung in erster Linie ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen, gilt nichts anders.

9. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, § 711 und § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Entscheidung liegt eine Auslegung des Gesellschaftsvertrages zugrunde, der keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt, die weiteren entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind bereits durch die höchstrichterlich Rechtsprechung, der der Senat folgt, geklärt.

OLG München:
Urteil v. 02.07.2009
Az: 23 U 4240/08