Oberlandesgericht München:
Urteil vom 2. Februar 2012
Aktenzeichen: 6 U 3180/11

(OLG München: Urteil v. 02.02.2012, Az.: 6 U 3180/11)

Zusammenfassung der Gerichtsentscheidung

Das Oberlandesgericht München hat in einem Urteil vom 2. Februar 2012, Aktenzeichen 6 U 3180/11, die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 17.05.2011 zurückgewiesen. In dem Fall ging es um eine Werbung, die die gesetzlich vorgeschriebenen Pflichtangaben nach dem Heilmittelwerbegesetz nicht enthielt. Der Antragsteller, der Verband S. W. e.V., geht gegen die Antragsgegnerin vor, ein Unternehmen, das Tierarzneimittel vertreibt. Nach einer Abmahnung und einer Unterlassungsverpflichtungserklärung hatte die Antragsgegnerin erneut ohne die gesetzlich vorgeschriebenen Pflichtangaben geworben. Daraufhin hat der Antragsteller vor dem Landgericht eine einstweilige Verfügung erwirkt, die vom Landgericht am 17.05.2011 bestätigt wurde. Die Antragsgegnerin hat daraufhin Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Antragsgegnerin zurückgewiesen. Es hat festgestellt, dass der Verfügungsantrag hinreichend bestimmt ist und dass der Antragsteller aktivlegitimiert ist. Zudem hat es festgestellt, dass ein Verfügungsanspruch besteht, da die Antragsgegnerin gegen das Heilmittelwerbegesetz verstoßen hat und dieser Verstoß die Interessen von Mitbewerbern und Verbrauchern spürbar beeinträchtigt. Das Oberlandesgericht hat die Kosten des Berufungsverfahrens der Antragsgegnerin auferlegt.

Die Gerichtsentscheidung im Volltext:

OLG München: Urteil v. 02.02.2012, Az: 6 U 3180/11

Tenor

1. Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 17.05.2011, Az. 33 O 5677/11, wird zurückgewiesen.

2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Gründe

I.

Der Antragsteller geht gegen die Antragsgegnerin wegen einer Werbung vor, welche die nach dem Heilmittelwerbegesetz (HWG) vorgesehenen Pflichtangaben nicht enthält.

Der Antragsteller, der Verband S. W. e.V., ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder und insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden.

Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um ein Unternehmen, das Tierarzneimittel vertreibt, vorwiegend an Großhändler, Apotheken und Tierärzte, nicht hingegen an Endverbraucher.

Auf Abmahnung des Antragstellers vom 14.12.2010 (Anl. A 1) wegen einer die gesetzlich vorgeschriebenen Pflichtangaben nicht enthaltenden Bewerbung ihres Arzneimittels "F. Spot on Hund" hat die Antragsgegnerin unter dem 21.12.2010 die als Anlage A 2 vorgelegte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben.

Nachdem die Antragsgegnerin am 07.03.2011 im Internet unter der Domain http://f...de.m... .com ihre Arzneimittelprodukte "F. Spot on Katze" und "Frontline Spot on Hund" erneut ohne die Aufnahme von Pflichtangaben nach dem HWG beworben hat € hinsichtlich des Inhalts der angegriffenen Werbung wird auf Anlage A 4 sowie auf Seite 4 des Ersturteils Bezug genommen -, hat die Antragstellerin mit Antrag vom 18.03.2011 vor dem Landgericht unter dem 21.03.2011 folgende einstweilige Verfügung erwirkt:

"1. Der Antragsgegnerin wird [bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel] verboten, im geschäftlichen Verkehr für die Arzneimittel "F. Spot on Katze" sowie "F. Spot on Hund" zu werben, wie aus Anlage A 4 ersichtlich, ohne die nach § 4 HWG erforderlichen Pflichtangaben wiederzugeben.

2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Der Streitwert wird auf EUR 20.000,- festgesetzt."

Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung auf Widerspruch der Antragsgegnerin hin hat das Landgericht am 17.05.2011 folgendes Urteil verkündet:

"I. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts München I vom 21.03.2011, Az.: 33 O 5677/11, wird bestätigt.

II. Die Antragsgegnerin trägt die weiteren Kosten des Verfahrens."

Zur Begründung ist im Ersturteil im Wesentlichen ausgeführt: Der Verfügungsantrag des Antragstellers sei hinreichend bestimmt. Er leiste durch die ausdrückliche Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform in Gestalt der Werbung gemäß Anlage A 4 den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2010, 749 € Erinnerungswerbung im Internet) an die Bestimmtheit eines Verbotsantrags gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu stellenden Anforderungen Genüge. Etwas anderes folge auch nicht daraus, dass der Verfügungsantrag Bezug nehme auf die nach § 4 HWG vorgesehenen Pflichtangaben, da die in dieser Vorschrift verwendeten Begriffe hinreichend konkret gefasst seien und als solches in ein gerichtliches Verbot übernommen werden könnten.

Der Antragsteller sei auch aktivlegitimiert. Soweit sich die Antragsgegnerin darauf berufe, dem Antragsteller gehöre keine ausreichende Anzahl von Wettbewerbern der Antragsgegnerin an, stünde dem die Mitgliederstruktur des Antragstellers entgegen, glaubhaft gemacht durch die als Anlage A 9 vorgelegte Mitgliederliste und die eidesstattliche Versicherung der Geschäftsführerin des Antragstellers vom 05.05.2011 (Anl. A 10). Für die Beurteilung der Aktivlegitimation des Antragstellers seien hiernach diejenigen Unternehmen von Bedeutung, die Produkte herstellen und/oder vertreiben, die als Konkurrenzprodukte zu den von der Antragsgegnerin beworbenen streitgegenständlichen Tierarzneimitteln zum Schutz gegen Zecken und Flöhe in Betracht kämen. Hierbei handle es sich nicht nur um anderweitige Tierarzneimittel, sondern um sämtliche Produkte, auf die ein Verbraucher stattdessen zurückgreifen könnte wie etwa Produkte zur Vorbeugung oder zur Nachsorge, mithin mit Duftstoffen versehene Shampoos und einschlägige Halsbänder, aber auch Zeckenzangen und Pinzetten. Die von der Antragsgegnerin beworbenen streitgegenständlichen Produkte hätten nämlich jedenfalls insoweit potentiellen Einfluss auf den Absatz der vorgenannten Produkte, als derjenige, der sich für "F. Spot on Katze" bzw. "F. Spot on Hund" entscheide, möglicherweise auf weitere vorsorgende oder nachsorgende Produkte verzichte, weil er sein Haustier durch das Tierarzneimittel der Antragsgegnerin ausreichend geschützt wähne. Nachdem derartige in Betracht zu ziehende Konkurrenzprodukte in Apotheken wie auch in Drogerien erhältlich seien und Apotheken wie auch Drogerien zu den Mitgliedern des Antragstellers zählten, seien die an dessen Aktivlegitimation zu stellenden Anforderungen nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erfüllt.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin sei der Vortrag des Antragstellers zur Aktivlegitimation im Schriftsatz vom 06.05.2011 (Bl. 26/37 d.A.), der Antragsgegnerin zugegangen am 13.05.2011, nicht als verspätet zurückzuweisen, sondern der Urteilsfindung zugrunde zu legen. Die Nichteinhaltung der Wochenfrist sei unbeachtlich, da § 132 ZPO im Verfahren der einstweiligen Verfügung nicht zur Anwendung komme. Eine Schriftsatzfrist auf das Vorbringen des Antragstellers im Schriftsatz vom 06.05.2011 sei der Antragsgegnerin im Hinblick auf die Eilbedürftigkeit des Verfügungsverfahrens nicht zu bewilligen gewesen. Überdies habe sich die Antragsgegnerin im Verhandlungstermin vom 17.05.2011 umfassend zum Sachvortrag des Antragstellers äußern können; dies sei auch geschehen.

Auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils wird Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin. Ihrer Auffassung nach sei der vom Landgericht ausgesprochene Verbotstenor nicht ausreichend bestimmt. Mit der bloßen Bezugnahme auf § 4 HWG bleibe nämlich ungeklärt, welcher Pflichttext von der Antragsgegnerin in deren Werbung aufzunehmen sei, nachdem diese Vorschrift unterschiedliche Pflichtangaben insbesondere in Bezug auf den Adressatenkreis der Werbung (Laien oder Fachpublikum) bzw. auf die Einordnung des Arzneimittels als Humanarzneimittel oder als Tierarzneimittel vorsehe. Das vom Landgericht ausgesprochene Verbot stelle überdies nicht klar, ob der Antragsgegnerin auch solche Angaben in ihrer Werbung untersagt seien, die der Antragsteller nicht als notwendige Pflichtangaben ansehe. Soweit das Landgericht zur Begründung seiner angegriffenen Entscheidung auf das Urteil des Bundesgerichtshofs "Erinnerungswerbung im Internet" (GRUR 2010, 749) Bezug nehme, liege dem Streitfall ein Verbotsantrag zugrunde, der mit demjenigen, über den der Bundesgerichtshof zu befinden hatte, nicht vergleichbar sei. Ferner hätte die Erinnerungswerbung gemäß § 4 Abs. 6 HWG vom Verbotsantrag ausgenommen werden müssen, da jene von dem durch das Landgericht ausgesprochenen Verbot mit umfasst sei.

Der Verfügungsantrag hätte zudem als unzulässig zurückgewiesen werden müssen, weil der Antragsteller seine Prozessführungsbefugnis nach Maßgabe der Bestimmung des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG nicht nachgewiesen habe. Den Vortrag des Antragstellers im Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 06.05.2011 zur € von der Antragsgegnerin bestrittenen -Aktivlegitimation hätte das Landgericht als verspätet zurückweisen müssen. Jedenfalls wäre der Antragsgegnerin die bereits im Schriftsatz vom 13.05.2011 beantragte Schriftsatzfrist (Bl. 45/46 d.A.) zu gewähren gewesen. Der Antragsgegnerin wäre nämlich, abgesehen davon, dass der Vortrag des Antragstellers zur Aktivlegitimation ohnehin nach wie vor unschlüssig sei, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 1996, 391 € anonymisierte Mitgliederliste) in ausreichendem Umfang Gelegenheit einzuräumen gewesen, die antragstellerseits zwei Werktage vor der mündlichen Verhandlung in erster Instanz vorgelegte Mitgliederliste und dessen Vorbringen hierzu einer Überprüfung zuzuführen. Dies sei nicht geschehen.

Das Landgericht habe ferner rechtsfehlerhaft die Mitgliederliste gemäß Anl. A 9 als zur Glaubhaftmachung der Aktivlegitimation des Antragstellers ausreichend angesehen. Die Liste sei inhaltlich unzutreffend und zur Glaubhaftmachung nicht tunlich. Es sei unzutreffend, dass das Mitgliedsunternehmen der Antragstellerin B. I. Pharma GmbH & Co. KG Tierarzneimittel vertreibe. Die Ärztekammer H. vertrete keine Mitglieder, die Tiere behandelten. Das Landgericht habe auch nicht beachtet, dass € wie die Antragsgegnerin vorgetragen habe € der tatsächliche Vertriebsweg für Tierarzneimittel in erster Linie über den Tierarzt und nur in geringem Umfang über Apotheken laufe. Ferner sei verkannt worden, dass die Antragsgegnerin die streitgegenständlichen Produkte "F. Spot on Katze" bzw. "F. Spot on Hund" nicht an den Endverbraucher abgebe, sondern an den Großhandel bzw. an Tierärzte. Sie befinde sich daher nicht im Wettbewerb mit den Mitgliedsunternehmen des Antragstellers, insbesondere den Apotheken bzw. deren Verbänden. Auch gehörten dem Antragsteller keine erhebliche Anzahl von Mitgliedern an, die Waren gleicher oder verwandter Art wie die streitgegenständlichen Tierarzneimittel der Antragsgegnerin auf dem Markt vertrieben. Das angegriffene Urteil verhalte sich zu dieser Frage nicht. Es genüge nicht, dass auf dem Markt Konkurrenzprodukte erhältlich seien; dies müsse in Bezug auf die Mitgliedsunternehmen des Antragstellers gelten. Soweit das Landgericht auf Konkurrenzprodukte wie etwa mit Duftstoffen versehene Shampoos oder "einschlägige Halsbänder" verweise, komme ein Erwerb außerhalb von Tierarztpraxen oder Apotheken nicht in Betracht, da es sich auch insoweit um Tierarzneimittel handle. Es fehle zudem an der im Rahmen von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erforderlichen Repräsentativität der Mitglieder des Antragstellers. Hiergegen spreche zum einen, dass kein Mitglied des Antragstellers dem Bundesverband für Tiergesundheit e.V. angehöre, der mehr als 90% des Deutschen Tierarzneimittelmarktes repräsentiere und zum anderen, dass die Mitglieder des Antragstellers nicht im Deutschen Tierärzteblatt werben würden.

Schließlich beeinträchtige ein etwaiger Wettbewerbsverstoß auch nicht die Interessen der Mitglieder des Antragstellers in erheblicher Weise, so dass es an der Spürbarkeit eines Wettbewerbsverstoßes im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG fehle. Hierzu habe der Antragsteller trotz einer entsprechenden Rüge der Antragsgegnerin nichts vorgetragen, Feststellungen habe das Landgericht insoweit nicht getroffen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts München I vom 17.05.2011 die einstweilige Verfügung vom 21.03.2011 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Verfügungsantrag vom 18.03.2011 zurückzuweisen.

Der Antragsteller beantragt,

die Berufung der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Ersturteil und führt ergänzend aus: Der Urteilstenor sei ausreichend bestimmt. Es sei nicht zweifelhaft, welcher Umfang der durch § 4 HWG vorgeschriebenen Pflichtangaben in Rede stehe. Der Unterlassungsantrag des Antragstellers beziehe sich auf die konkrete Verletzungshandlung in Gestalt der Internetwerbung der Antragsgegnerin gemäß Anl. A 4. Diese richte sich an den Verbraucher und stelle sich ausschließlich als eine auf die Indikation Bezug nehmende Laienwerbung dar. Vor diesem Hintergrund habe die angegriffene Werbung in Anwendung des § 4 Abs. 1 und 3 HWG Pflichtangaben über die Bezeichnung des Arzneimittels, die Anwendungsgebiete und den Text: "Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen den Tierarzt oder Apotheker" zu enthalten. Weitergehende Pflichtangaben, wie sie für die Fachkreiswerbung, für die Bewerbung von Humanarzneimitteln gegenüber Laien, für Werbung in audiovisuellen bzw. die Erinnerungswerbung nach Maßgabe des § 4 HWG vorgesehen seien, seien nicht Gegenstand des Verfügungsantrags und des Tenors des landgerichtlichen Urteils. Der Verfügungsantrag erweise sich auch nicht deshalb als zu unbestimmt, weil hiervon eine Erinnerungswerbung hätte ausgenommen werden müssen. Dies sei nicht veranlasst gewesen, nachdem es sich bei der vom Verfügungsantrag erfassten angegriffenen Verletzungshandlung nicht um eine Erinnerungswerbung handle.

Das Landgericht habe auch zu Recht die Aktivlegitimation des Antragstellers bejaht. Eine Zurückweisung des Vorbringens des Antragstellers zu seiner Prozessführungsbefugnis bzw. Aktivlegitimation in erster Instanz sei entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht in Betracht gekommen, da die zivilprozessualen Verspätungsregeln im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht zur Anwendung kämen, überdies das Gericht die Aktivlegitimation von Amts wegen und in jedem Stadium des Verfahrens zu prüfen habe. Zudem könne der Antragsteller seinen Verfügungsanspruch aus der Unterlassungsverpflichtungserklärung der Antragsgegnerin vom 21.12.2010 (Anl. A 2) herleiten, so dass dahinstehen könne, ob die Aktivlegitimation des Antragstellers nach dem UWG zu bejahen wäre.

Darüber hinaus seien die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG im Streitfall in Richtung auf den Antragsteller erfüllt. Zu Recht habe das Landgericht seine Entscheidung insoweit auf die vom Antragsteller vorgelegte Mitgliederliste gemäß Anl. A 9 gestützt. Die hiergegen von der Antragsgegnerin erhobenen Einwände seien unbegründet. Ärzte (vgl. Anl. A 9, S. 6/7) seien, auch wenn es sich nicht um Tierärzte handle, zur Behandlung von Tieren befugt. Da es sich bei den in Rede stehenden Tierarzneimitteln nicht um verschreibungspflichtige Medikamente handle, könne der Verbraucher diese ohne vorherige Konsultation eines (Tier-)Arztes in jeder Apotheke erwerben (vgl. Liste der Apotheken Anl. A 9, S. 30/31). Auch die dem Antragsteller angehörigen Versandapotheken (vgl. Anl. A 9, S. 36 ff.) stünden in einem Wettbewerbsverhältnis zur Antragsgegnerin. Gleiches gelte für das Mitgliedsunternehmen des Antragstellers B. I. GmbH (Anl. A 9, S. 28). Ferner würden Produkte zum Schutz gegen Zecken und Flöhe der streitgegenständlichen Art, bei denen es sich entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht um Arzneimittel handle, sondern um Biozide, nicht nur von Tierärzten und Apotheken abgegeben, sondern in zulässiger Weise auch von Drogerien, die ebenfalls zu den Mitgliedern des Antragstellers zählten. Zutreffend habe das Landgericht zudem ausgeführt, dass bei der Frage des Bestehens eines Wettbewerbsverhältnisses der Mitglieder des Antragstellers zur Antragsgegnerin auch Halsbänder und Shampoos, die mit Stoffen zur Abwehr von Zecken und Flöhen versehen seien, als Substitut zu den streitgegenständlichen Produkten "F. Spot on Katze" bzw. "F. Spot on Hund" in Betracht zu ziehen seien; gleiches gelte für Zeckenzangen und/oder Pinzetten.

Die Antragsgegnerin gehe ferner fehl in der Annahme, dass die Anspruchsberechtigung des Antragstellers eine hinreichende Repräsentativität der betroffenen Mitglieder auf dem fraglichen Markt voraussetze. Es sei erforderlich, aber auch ausreichend, dass die vom gerügten Wettbewerbsverhalten der Antragsgegnerin betroffenen Mitglieder des Antragstellers nach Anzahl und/oder Gewicht und Marktbedeutung so vertreten seien, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbands ausgeschlossen sei. Demgegenüber spiele es keine Rolle, ob bzw. inwieweit die vom Kläger benannten Mitglieder dem Bundesverband für Tiergesundheit e.V. angeschlossen seien oder im deutschen Tierärzteblatt für ihre Produkte werben.

Die Spürbarkeit eines Wettbewerbsverstoßes im Falle der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung zur Aufnahme der Pflichtangaben bei der Bewerbung von unter § 4 HWG fallenden Produkten sei allgemein anerkannt.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll des Termins vom 08.12.2011 Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte (§§ 517, 519 ZPO) und innerhalb verlängerter Frist mit Telefaxschreiben vom 26.09.2011 begründete (§ 520 Abs. 2 Sätze 1 und 3 ZPO) Berufung der Antragsgegnerin ist unbegründet. Die angegriffene Entscheidung des Landgerichts, wegen des von der Antragsgegnerin als solches nicht in Abrede gestellten, den Vorwurf der Wettbewerbswidrigkeit nach Maßgabe der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 4 HWG begründenden Verhaltens, ihre Werbung gemäß Anl. A 4 nicht mit den gesetzlich vorgeschriebenen Pflichtangaben versehen zu haben, unter Hinweis auf die ausreichende Bestimmtheit des Verfügungsantrags des Antragstellers und dessen Aktivlegitimation das mit Beschluss vom 21.03.2011 im Wege der beantragten einstweiligen Verfügung ergangene Unterlassungsgebot durch Endurteil vom 17.05.2011 zu bestätigen, ist frei von Rechtsfehlern. Die hiergegen von der Antragsgegnerin erhobenen Einwände verhelfen ihrer Berufung nicht zum Erfolg. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird vorab auf die in der Sache zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil verwiesen, denen sich der Senat anschließt. Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen der Antragsgegnerin sind lediglich folgende ergänzenden Anmerkungen veranlasst:

1. Ohne Erfolg rügt die Antragsgegnerin, der mit dem in Ziffer 1. der einstweiligen Verfügung vom 21.03.2011 € bestätigt durch das angegriffene landgerichtliche Urteil vom 17.05.2011 korrespondierende Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 18.03.2011 sei nicht hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil "Erinnerungswerbung im Internet" in einem im Vergleich zum hiesigen Rechtsstreit ähnlich gelagerten Fall zu dieser Frage ausgeführt (BGH GRUR 2010, 749 Tz. 21):

32"Ein Verbotsantrag darf nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was ihm verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (st. Rspr.; vgl. nur BGHZ 156, 1, 8 f. - Paperboy; BGH, Urt. v. 9.7.2009 - I ZR 13/07, GRUR 2009, 977 Tz. 21 = WRP 2009, 1076 - Brillenversorgung). Danach sind Unterlassungsanträge, die lediglich den Gesetzeswortlaut wiedergeben, in der Regel als zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen. Etwas anderes kann gelten, wenn entweder bereits der gesetzliche Verbotstatbestand selbst eindeutig und konkret gefasst oder sein Anwendungsbereich durch eine gefestigte Auslegung geklärt ist, sowie auch dann, wenn der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert (BGH, Urt. v. 16.11.2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Tz. 16 = WRP 2007, 775 - Telefonwerbung für "Individualverträge"; Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 22/05, GRUR 2008, 532 Tz. 16 = WRP 2008, 782 - Umsatzsteuerhinweis). €"

33Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin leistet der Verfügungsantrag des Antragstellers € unter Berücksichtigung der zu seiner Auslegung heranzuziehenden Antragsbegründung € den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung an die Bestimmtheit eines Verfügungsantrags zu stellenden Anforderungen in ausreichendem Maße Rechnung. Das vom Antragsteller begehrte und vom Landgericht bewilligte Verbot orientiert sich an der in den Verfügungsantrag aufgenommenen konkreten Verletzungshandlung in Gestalt der angegriffenen Internetwerbung gemäß Anl. A 4. Insoweit erfährt der Verfügungsantrag eine inhaltliche Beschränkung auf die beanstandete Internetwerbung gemäß Anl. A 4 und vom bewilligten Verbot mit umfasste kerngleiche Verhaltensweisen. Die Passage im Verfügungsantrag "ohne die nach § 4 HWG erforderlichen Pflichtangaben wiederzugeben" führt entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht zu dessen mangelnder Bestimmtheit des Antrags. Weder erstreckt sich das begehrte Verbot auf eine unüberschaubare Anzahl möglicher Verletzungshandlungen (vgl. BGH a.a.O. € Erinnerungswerbung im Internet, Tz. 23; BGH GRUR 2008, 84 Tz. 15 € Versandkosten), noch wird die Entscheidung darüber, welches Verhalten unter das begehrte und vom Landgericht ausgesprochene Verbot fällt, dem Vollstreckungsgericht überlassen. Legt man nämlich dem Verfügungsantrag die konkrete Verletzungshandlung sowie die Antragsbegründung durch den Antragsteller zugrunde, so ergibt sich hieraus, dass vom Verbot nur die an den Laien gerichtete Tierarzneimittelwerbung umfasst ist € da sich die angegriffene Internetwerbung gemäß Anl. A 4 ausschließlich an den Endverbraucher richtet, hingegen nicht das Fachpublikum angesprochen wird, es sich auch nicht um eine Humanarzneimittelwerbung oder um eine Werbung in audiovisuellen Medien (§ 4 Abs. 5 Satz 1 HWG) handelt -, demgemäß die für die Bewerbung von Tierarzneimitteln gegenüber Verbrauchern erforderlichen Pflichtangaben in Gestalt der Bezeichnung des Arzneimittels (§ 4 Abs. 1 Nr. 2 HWG), die Anwendungsgebiete (§ 4 Abs. 1 Nr. 4 HWG) und der Text (vgl. § 4 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Satz 2 HWG): "Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Tierarzt oder Apotheker" in ihrer Gesamtheit anzubringen sind. Eine darüber hinausgehende Verpflichtung sieht das sich auf § 4 HWG stützende Verfügungsbegehren bei sachgerechter Auslegung der Antragsfassung des Antragstellers nicht vor und ist auch nicht vom durch das Landgericht ausgesprochenen Verbot umfasst.

Dieser Beurteilung kann die Antragsgegnerin auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Erinnerungswerbung vom Verbotsantrag hätte ausgenommen werden müssen. Ausnahmetatbestände € wie die Erinnerungswerbung gemäß § 4 Abs. 6 HWG € müssen, wenn wie im Streitfall der Verfügungsantrag die konkrete Verletzungsform beschreibt, nicht in den Antrag aufgenommen werden; denn es ist nicht Sache des Antragstellers/Klägers, den Antragsgegner/Beklagten darauf hinzuweisen, was ihm erlaubt ist (vgl. BGH GRUR 2011, 340, Tz. 24 € Irische Butter; BGH a.a.O. € Erinnerungswerbung im Internet, Tz. 25/26; BGH GRUR 2002, 706, 708 € vossius.de; Herte/Henning/Brüning, UWG, 2. Aufl., Vorb zu § 12 Rn. 108; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 51, Rn. 25). Einschränkungen sind in den Tenor grundsätzlich nur dann aufzunehmen, wenn der Verfügungs- bzw. Klageantrag über die konkrete Verletzungsform hinaus verallgemeinert abstrakt gefasst ist, da in einem solchen € hier nicht vorliegenden € Fall das Verbot ansonsten auch erlaubte Verhaltensweisen umfasst (vgl. BGH a.a.O., Erinnerungswerbung im Internet, Tz. 26; BGH GRUR 2004, 605, 607 € Dauertiefpreise).

Die Antragsgegnerin kann sich auch nicht, wie mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 07.12.2011 in der Berufungsinstanz erfolgt, damit verteidigen, dass ungeklärt sei, ob sich der Verfügungsantrag des Antragstellers und die einstweilige Verfügung des Landgerichts auch auf die Verpflichtung zur Angabe des Wirkstoffs nach § 4 Abs. 1 Buchst. a HWG bezögen. Ob und gegebenenfalls inwieweit die Antragsgegnerin gehalten ist, über die vom Antragsteller geforderte Aufnahme der vorgenannten Pflichtangaben (Bezeichnung des Arzneimittels, § 4 Abs. 1 Nr. 2 HWG sowie die Anwendungsgebiete, § 4 Abs. 1 Nr. 4 HWG und der Text wie in § 4 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Satz 2 HWG vorgesehen) hinaus weiteren gesetzlichen Bestimmungen in ihrer Werbung Rechnung zu tragen, ist € sofern es sich nicht um einen kerngleichen Verstoß handelt - nicht Gegenstand des hier in Rede stehenden Verfügungsantrags. Der Antragsteller hat mit seinem Verfügungsantrag unter Bezugnahme auf die beanstandete Internetwerbung gemäß Anl. A 4 nicht gerügt, dass die Antragsgegnerin es verabsäumt habe, die Wirkstoffe der beworbenen Produkte anzugeben.

2. Zu Recht ist das Landgericht auch von der Prozessführungsbefugnis bzw. der Aktivlegitimation des Antragstellers nach Maßgabe des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ausgegangen (zur "Doppelnatur" der Klagebefugnis bzw. der Anspruchsberechtigung als Sachbefugnis von Verbänden vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 8 Rn. 3.8 und Rn. 3.9). Die hiergegen von der Antragsgegnerin mit ihrer Berufung erhobenen Einwände führen nicht zum Erfolg.

a) Nach allgemeiner Auffassung gelten die Vorschriften über vorbereitende Schriftsätze im Verfahren der einstweiligen Verfügung nicht (vgl. Harte/Henning/Retzer a.a.O., § 12 Rn. 440 m.w.N.; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 32. Aufl. § 132 Rn. 3). Mangels Erklärungspflichten kommt § 296 ZPO nicht zur Anwendung. Das Gericht muss daher Vorbringen der Parteien (sowie deren Glaubhaftmachung) bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung berücksichtigen (vgl. Harte/Henning/Retzer a.a.O., § 12 Rn. 440 m.w.N.); neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind in den durch Rechtsmissbrauch gezogenen Grenzen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zulässig (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 922 Rn. 15). Von Ausnahmefällen abgesehen kommt auch die Einräumung einer Schriftsatzfrist nach § 283 ZPO nicht in Betracht (allgemeine Auffassung, vgl. hierzu Harte/Henning/Retzer a.a.O., § 12 Rn. 441 m.w.N.).

Da weder dem schriftsätzlichen Vorbringen der Antragsgegnerin, noch den sonstigen Umständen des Falles Anhaltspunkte dafür zu entnehmen sind, dass das Verhalten des Antragstellers € namentlich in Form der Einreichung eines Schriftsatzes wenige Tage vor dem Verhandlungstermin vom 17.05.2011 vor dem Landgericht € darauf abzielte, die Antragsgegnerin in rechtsmißbräuchlicher Weise zu "überrumpeln", um sie der Möglichkeit, sich vor Ergehen des Urteils erster Instanz sachgerecht auf das neue Vorbringen des Antragstellers einlassen zu können, zu berauben (vgl. hierzu die Nachweise bei Harte/Henning/Retzer a.a.O., § 12 Rn. 440), bestand für das Landgericht keine Veranlassung, den Vortrag des Antragstellers im Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 06.05.2011 als verspätet zurückzuweisen und dem Antrag der Antragsgegnerin vom 13.05.2011 (Bl. 45/46 d.A.) auf Gewährung einer Schriftsatzfrist hierzu stattzugeben.

b) Zu Recht hat das Landgericht auch das Bestehen eines Verfügungsanspruchs nach Maßgabe der §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, 4 HWG bejaht.

aa) Dass die angegriffene Internetwerbung der Antragsgegnerin gemäß Anl. A 4 die nach § 4 HWG erforderlichen Pflichtangaben nicht aufgewiesen hat, steht zwischen den Parteien nicht in Streit.

bb) Die vom Erstgericht im angegriffenen Urteil getroffene Feststellung, der Antragsteller habe mit der Vorlage der Mitgliederliste gemäß Anl. A 9 sowie der eidesstattlichen Versicherung seiner Geschäftsführerin Angelika Lange vom 05.05.2011 (Anl. A 10) seine Prozessführungsbefugnis bzw. Aktivlegitimation im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG in ausreichendem Umfang glaubhaft gemacht, begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.

(1) Der Bundesgerichtshof hat zur Frage, ob die auf demselben Markt von den Mitgliedsunternehmen eines klagenden Verbands einerseits und dem angegriffenen Anbieter andererseits vertriebenen Waren oder Dienstleistungen "gleicher oder verwandter Art" seien (vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG) in der Vergangenheit mehrfach entschieden, dass diese Begriffe weit auszulegen seien (vgl. BGH GRUR 2007, 809 Tz. 14 € Krankenhauswerbung; GRUR 2007, 610 Tz. 17 € Sammelmitgliedschaft V; GRUR 2001, 260 € Vielfachabmahner; GRUR 2000, 438, 440 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; GRUR 1998, 489, 490 € Unbestimmter Unterlassungsantrag III; GRUR 1997, 479, 480 € Münzangebot; s. auch Köhler/Bornkamm a.a.O., § 8 Rn. 3.38). Die beiderseitigen Waren/Leistungen müssen sich ihrer Art so gleichen oder nahe stehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch (irgendein) wettbewerbswidriges Handeln des anderen Unternehmers beeinträchtigt werden kann (vgl. BGH a.a.O. - Vielfachabmahner, BGH a.a.O. - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge, S. 440; BGH a.a.O. - Unbestimmter Unterlassungsantrag III, S. 490). Hiernach kann eine nicht gänzlich unbedeutende potenzielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit ausreichen.

Die vom Antragsteller vorgelegte Liste gemäß Anl. A 9 weist unter anderem die dem Bundesverband D. Versandapotheken angehörenden Versandapotheken, die dem H. Apothekenverein angeschlossenen Apotheken sowie zahlreiche Anbieter/Hersteller von Naturheilmitteln und Hersteller/Vertreiber pharmazeutischer Produkte, ferner drei Sanitätshäuser, welche Reform- und Drogerieprodukte anbieten, als Mitglieder des Antragstellers aus.

Vor diesem Hintergrund entbehrt die Auffassung der Antragsgegnerin, zwischen den einander gegenüberstehenden Gewerbetreibenden bestünde kein Wettbewerbsverhältnis in Bezug auf den Vertrieb von Tierarzneimitteln, namentlich hinsichtlich der von der Antragsgegnerin angebotenen Arzneimittelprodukte "F. Spot on Katze" bzw. "F. Spot on Hund", einer ausreichenden Grundlage.

45Dass bei der Beurteilung eines Wettbewerbsverhältnisses nicht allein auf die vorgenannten, hier in Rede stehenden Arzneimittel "F. Spot on Katze" bzw. "F. Spot on Hund" abgestellt werden kann, ergibt sich aus der weiten Auslegung des Begriffs "Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art" in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG und hat der Bundesgerichtshof bereits in seinen Urteilen "Fachliche Empfehlung III" (GRUR 1998, 498, 499) und "Hypotonietee" (GRUR 1999, 936, 937) entschieden. Hiernach hat der Bundesgerichtshof etwa als Mitbewerber eines ein Mittel gegen niedrigen Blutdruck anbietenden beklagten Unternehmens sämtliche dem Pharmabereich zuzuordnenden Mitgliedsunternehmen des klagenden Verbands angesehen. In Anwendung dieses Maßstabs erscheint bereits fraglich, ob nicht schon der Umstand, dass zahlreiche Mitgliedsunternehmen des Antragstellers im Pharmabereich tätig sind und auf dem Markt entsprechende Produkte vertreiben, geeignet ist, ein Wettbewerbsverhältnis zur Antragsgegnerin zu bejahen (ohne dass es einer Unterscheidung zwischen Humanarzneimitteln und Tierarzneimitteln bedarf, nachdem eine klare Trennung nach diesen Produktgruppen auf dem Markt bislang nicht vorgenommen wird; insbesondere gibt es keine "Apotheken für Tierarzneimittel"). Da die als Mitglieder des Antragstellers aufgeführten Apotheken sowie Versandapotheken nach dem unstreitigen Vorbringen des Antragstellers auch die hier in Rede stehenden, nicht verschreibungspflichtigen Tierarzneimittel anbieten, kommen sie aber auch als potentielle Wettbewerber der Antragsgegnerin in Betracht, soweit der sachlich relevante Markt im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG auf den Bereich der Tierarzneimittel zu beschränken wäre. Dass die Produkte "F. Spot on Katze" bzw. "F. Spot on Hund" dem Vorbringen der Antragsgegnerin zufolge in erster Linie über den Tierarzt unmittelbar an den Endverbraucher abgegeben werden, steht dem nicht in entscheidender Weise entgegen, nachdem die Antragsgegnerin weder spezifiziert vorgetragen noch glaubhaft gemacht hat, dass der Verbraucher diese ausschließlich über den Tierarzt erhalte, abgesehen davon, dass Apotheken auch in Wettbewerb mit der Antragsgegnerin stünden, wenn sie zwar nicht "F. Spot on Katze" bzw. "F. Spot on Hund" anbieten würden, aber anderweitige zum Schutz der Tiere vor Zecken und Flöhe geeignete Produkte. Dass dies der Fall ist, hat die Antragsgegnerin nicht in Frage gestellt, sondern insoweit selbst ausgeführt, dass Halsbänder und Shampoos, die mit Stoffen zur Abwehr von Zecken und Flöhen versehen seien, die aus den zutreffenden Gründen des landgerichtlichen Urteils zu Recht aus der Sicht des Verbrauchers als Substitut zu den streitgegenständlichen Produkten "F. Spot on Katze" bzw. "F. Spot on Hund" anzusehen sind, als Tierarzneimittel nicht über Drogerien, sondern über Apotheken erhältlich seien.

Die Antragsgegnerin kann sich schließlich auch nicht darauf berufen, dass sie die streitgegenständlichen Zecken- und Flohschutzmittel nicht an den Endverbraucher, sondern nur an den Großhandel und an Tierärzte abgebe. Dem ist entgegenzuhalten, dass sich die angegriffene Werbung gemäß Anl. A 4 an den Verbraucher richtet. Es ist für das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses zu den Mitgliedsunternehmen des Antragstellers ohne Bedeutung, dass die Antragsgegnerin ihrerseits nicht direkt an Verbraucher, sondern an eine vorherige Handelsstufe verkauft (vgl. Köhler/Bornkamm a.a.O, § 2 Rn. 96 d m.w.N.).

47cc) Dem Antragsteller gehören auch eine erhebliche Zahl von Konkurrenzunternehmen der Antragsgegnerin im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG an. Da nicht erforderlich ist, dass die Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichen Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmen repräsentativ sind (vgl. BGH GRUR 2009, 692 Tz. 12 € Sammelmitgliedschaft VI; BGH a.a.O. - Krankenhauswerbung, Tz. 10), trägt der Umstand, dass keines der Mitgliedsunternehmen des Antragstellers dem Bundesverband für Tiergesundheit e.V. angeschlossen ist und diese für ihre Produkte nicht im Deutschen Tierärzteblatt werben, nicht die von der Antragsgegnerin hieraus gezogene rechtliche Beurteilung mangelnder Prozessführungsbefugnis bzw. Aktivlegitimation des Antragstellers. Um dem Kriterium der erheblichen Zahl von durch den vom Antragsteller gerügten Wettbewerbsverstoß betroffenen Mitgliedsunternehmen Rechnung zu tragen, genügt es vielmehr, dass Unternehmen aus dem Kreis der Mitbewerber auf dem relevanten Markt nach Anzahl und/oder Größe, Marktbedeutung oder wirtschaftlichem Gewicht in der Weise repräsentativ vertreten sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbands ausgeschlossen werden kann (st. Rspr., vgl. BGH a.a.O. € Krankenhauswerbung, Tz. 15; BGH a.a.O. - Sammelmitgliedschaft V, Tz. 18; s. auch Köhler/Bornkamm a.a.O., § 8 Rn. 3.42 a). Im Hinblick auf die vorstehend unter II.2. b) bb) (1) aufgeführte Anzahl von potentiellen Mitbewerbern der Antragsgegnerin steht dies nicht ernsthaft in Frage.

3. Der verfahrensgegenständliche Wettbewerbsverstoß der Antragsgegnerin ist auch geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und/oder Verbrauchern spürbar zu beeinträchtigen (§ 3 Abs. 1 UWG). Mit dem antragstellerseits gerügten Verstoß gegen die dem Informationsinteresse des Verbrauchers dienende Verpflichtung zur Anbringung der gesetzlich vorgesehenen Pflichtangaben nach § 4 HWG ist die Spürbarkeitsschwelle überschritten (vgl. Köhler/Bornkamm a.a.O., § 3 Rn. 149). Das gegenteilige, sich auf die Marktsituation, nicht jedoch auf das € im Rahmen von § 3 Abs. 1 UWG ebenso maßgebliche -Aufklärungsinteresse des Verbrauchers beziehende Vorbringen der Antragsgegnerin in der Berufungsinstanz ist nicht geeignet, eine anderweitige Beurteilung in dieser Frage zu rechtfertigen.

4. Da aufgrund der Erklärung des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers im Verhandlungstermin vom 08.12.2011 vor dem Senat, das Vorbringen in der Berufungserwiderung vom 11.11.2011 in Richtung auf die Geltendmachung eines vertraglichen Unterlassungsanspruchs im Hinblick auf die von der Antragsgegnerin unterzeichnete strafbewehrte Unterlassungserklärung vom 21.12.2010 nicht als Anschlussberufung zu behandeln (in erster Instanz hat sich der Antragsteller lediglich auf den vorstehend unter II.1. bis 3. erörterten gesetzlichen Unterlassungsanspruch des § 8 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 4 HWG gestützt, ein vertraglicher Unterlassungsanspruch hätte daher vom Antragsteller in zweiter Instanz nur im Wege der Anschlussberufung verfolgt werden können), sind hierzu weitere Ausführungen in der Sache nicht veranlasst.

III.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

OLG München:
Urteil v. 02.02.2012
Az: 6 U 3180/11