Oberlandesgericht Celle:
Urteil vom 29. November 2000
Aktenzeichen: 21 U 36/00

(OLG Celle: Urteil v. 29.11.2000, Az.: 21 U 36/00)

Zusammenfassung der Gerichtsentscheidung

Das Oberlandesgericht Celle hat in einem Urteil entschieden, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin einen bestimmten Geldbetrag zu zahlen. Das Gericht änderte dabei ein Urteil des Landgerichts Hannover ab. Die Klägerin betreibt ein Mobilfunknetz und hat der Beklagten einen Mobilfunkanschluss zur Verfügung gestellt. Es kam aber zu Zahlungsverzug seitens der Beklagten, woraufhin die Klägerin den Anschluss deaktivierte. Die Klägerin forderte die Beklagte zur Zahlung auf, was diese jedoch ablehnte mit der Argumentation, dass die entsprechenden Dienste, für die sie zur Kasse gebeten wird, sittenwidrig seien. Das Gericht stellte jedoch fest, dass die Klägerin nur das Mobilfunknetz bereitstellt und keine vertragliche Beziehung zu den Anbietern der umstrittenen Leistungen hat. Das Mobilfunkunternehmen ist somit nicht für den Inhalt der Gespräche verantwortlich. Es handelt sich bei den in Rechnung gestellten Diensten zwar um erotische Echtzeitgespräche, allerdings sind Verträge, die darauf abzielen, Telefonsex kommerziell zu betreiben, sittenwidrig. Das führt dazu, dass die Klägerin nur Anspruch auf Zahlung der von ihr selbst erbrachten Leistungen hat. Das Gericht entschied daher, dass die Beklagte nur einen Teil der Rechnung bezahlen muss und wies den weitergehenden Klageantrag ab. Es gab jedoch auch Kostenentscheidungen und Regelungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils.

Die Gerichtsentscheidung im Volltext:

OLG Celle: Urteil v. 29.11.2000, Az: 21 U 36/00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 9. Mai 2000 verkündete Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Hannover unter Zurückweisung des weiter gehenden Rechtsmittels teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.755,77 DM nebst 5,95 % Zinsen für die Zeit vom 21. Oktober 1999 bis zum 31. Dezember 1999 und 6,5 % Zinsen ab dem 1. Januar 2000 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Klägerin 4/5 und die Beklagte 1/5.

Die Kosten der Berufungsinstanz fallen der Klägerin zu 3/4 und der Beklagten zu 1/4 zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird gestattet, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 9.200 DM abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Klägerin wird gestattet, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 6.300 DM abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheit darf jeweils auch durch eine schriftliche, unbefristete, unwiderrufliche, unbedingte und selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank, öffentlichen Sparkasse oder Bank, die einem anerkannten Einlagensicherungsfond angehört, geleistet werden.

Die Revision wird zugelassen.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 21.944,34 DM.

Beschwer für die Klägerin: 16.188,57 DM.

Beschwer für die Beklagte: 5.755,77 DM.

Tatbestand

Die Klägerin betreibt ein Mobilfunknetz. Kunden der Klägerin haben die Möglichkeit, über das von der Klägerin zur Verfügung gestellte Mobilfunknetz Telefonanschlüsse des von der ... betriebenen Festnetzes anzuwählen. Dazu gehören auch die mit der Vorwahl 0190 beginnenden Nummern, unter denen Dienste im Sinne des Teledienstgesetzes angeboten werden.

Auf den schriftlichen Antrag der Beklagten vom 25. Juli 1997 stellte die Klägerin der Beklagten einen Mobilfunkanschluss zur Verfügung. In Ziffer 4 der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin heißt es u.a.:

"4.1 Der Kunde ist zur Zahlung der Rechnungsbeträge verpflichtet, wie sie sich aus den von ... veröffentlichten und dem Kunden bei Vertragsschluss bekannt gegebenen Tarifen im Einzelnen ergeben. Die Zahlungspflicht besteht auch, wenn Dritte die D2-Karte benutzen.

...

4.4 Befindet sich der Kunde in Verzug, werden - vorbehaltlich der Geltendmachung eines weitergehenden Verzugsschadens - Zinsen in Höhe von 4 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank berechnet. Dem Kunden bleibt es vorbehalten, einen geringeren Schaden nachzuweisen.

4.5 Im Falle des Verzuges ist ... berechtigt, sämtliche Forderungen aus D 2-Kartenverträgen sofort fällig zu stellen, sofern die Forderung, mit deren Erfüllung der Kunde in Verzug ist, mindestens 20 % der fällig zu stellenden Forderungen beträgt.

... ist weiter berechtigt, die vertraglichen Leistungen einzustellen, insbesondere die Zukunftsberechtigung des Kunden zum D 2-Netz zu sperren, ...

Kommt der Kunde für zwei aufeinander folgende Monate mit der Bezahlung eines nicht unerheblichen Teiles des Rechnungsbetrages in Verzug, ist ... berechtigt, das Kundenverhältnis fristlos zu kündigen."

Nachdem die Beklagte Rechnungen der Klägerin vom 12. Juli, 10. August und 9. September 1999 nicht bezahlt hatte, deaktivierte die Klägerin den Anschluss der Beklagten.

Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 9. Oktober 1999 mit Zahlungsfrist zum 20. Oktober 1999 zur Zahlung von 21.944,38 DM auf. Darin sind sämtliche offenen Rechnungsbeträge enthalten. 131,33 DM, die die Beklagte am 24. September 1999 gezahlt hat, sind in dem Betrag bereits berücksichtigt. In dem Betrag enthalten sind außerdem 354,56 DM Schadensersatz sowie 5 DM vorgerichtliche Mahnkosten. Die übrige Rechnungsbeträge resultieren aus Anrufen zu 0190-Nummern.

Die Klägerin hat zunächst beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 21.944,34 DM nebst 6,5 % Zinsen hieraus seit dem 21. Oktober 1999, weitere 5 DM vorgerichtliche Mahnkosten sowie außergerichtliche Kosten in Höhe von 1.144,92 DM zu zahlen.

Sie hat nach Rücknahme der weitergehenden Klage beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 21.944,34 DM nebst 6,5 % Zinsen hieraus seit dem 21. Oktober 1999 sowie weitere 5 DM vorgerichtliche Mahnkosten zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat gemeint, die Entgelte für Anrufe zu Sondernummern nicht zu schulden. Es seien keine gültigen Vereinbarungen über die Vergütung der in Anspruch genommenen Teledienste zustande gekommen. Dabei habe es sich - wie sie behauptet hat - ausschließlich um "echten" Telefonsex gehandelt. Sie vertritt die Auffassung, dass Vereinbarungen über die Vergütung von Telefonsex sittenwidrig seien.

Durch Urteil vom 9. Mai 2000 hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass die zugrunde liegenden Forderungen sittenwidrig seien. Ein Verstoß gegen § 138 BGB liege nicht vor. Die Klägerin beschränke sich darauf, ihr Mobilfunknetz bereit zu stellen. Die Klägerin habe keinerlei vertragliche Beziehung zu den Anbietern der 0190-Leistungen. Die von der Klägerin erbrachte Dienstleistung sei - gegenüber der Vertragsbeziehung zwischen dem Anrufer und dem Teledienstleister - wertneutral. Es handele sich dabei lediglich um ein Hilfsgeschäft, das nicht der objektiven Förderung und Ermöglichung des Telefonsex dienen solle.

Hiergegen wendet sich die form- und fristgerechte Berufung der Beklagten, die ihren Klageabweisungsantrag weiter verfolgt. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen erster Instanz.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und für den Fall einer Maßnahme nach § 711 ZPO anzuordnen, dass die Sicherheitsleistung auch durch eine schriftliche, unbefristete, unwiderrufliche, unbedingte und selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank, öffentlichen Sparkasse oder Bank, die einem anerkannten Einlagensicherungsfonds angehört, geleistet werden darf.

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze sowie auf die Niederschriften der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch die Vernehmung des Zeugen ...

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk vom 15. November 2000 Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung der Beklagten ist überwiegend begründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte lediglich Anspruch auf Zahlung von 5.755,77 DM. Die Forderung setzt sich aus 1/4 der in der Rechnung vom 9. Oktober 1999 enthaltenen Entgelte für Anrufe zu Sondernummern ((21.944,38 DM - 354,56 DM - 5 DM = 21.584,82 DM) : 4 = 5.396,21 DM), dem Schadensersatz (354,56 DM) und den Mahnkosten (5 DM) zusammen.

Die Klägerin kann von der Beklagten dem Grunde nach verlangen, dass sie das Entgelt

a) für die von der Klägerin selbst geleisteten Dienste und

b) für Teledienste (§ 2 Abs. 2 Teledienstgesetz (TDG)), die von Dritten erbracht worden sind, soweit die diesbezüglichen Vereinbarungen gültig sind

bezahlt.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus dem Telefonvertrag (Dienstvertrag, § 611 BGB) der Parteien in Verbindung mit Ziffer 4.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin Anspruch auf Zahlung der Rechnungsbeträge, wie sie sich aus den von der Klägerin veröffentlichten und dem Kunden bei Vertragsschluss bekannt gegebenen Tarifen ergeben. Die Zahlungspflicht besteht auch, wenn Dritte den Mobilfunkanschluss benutzen.

Hiervon zu unterscheiden ist die Einziehung von Entgelten für Teledienste. Dabei handelt es sich nicht um eigene Ansprüche der Klägerin, sondern um solche des Dienstanbieters (§ 3 Nr. 1 TDG). Mit dem Anruf kommt durch entsprechende telefonische Erklärungen der Beteiligten (§ 147 Abs. 1 S. 2 BGB) oder durch schlüssiges Verhalten ein Teledienstvertrag zwischen Anrufer und Dienstanbieter zustande (Piepenbrock/Müller, MMR, Beilage 12/99, S. 19).

Demgegenüber gibt der Anrufer keine Erklärung gegenüber dem Mobilfunkunternehmen ab. Das Telefonunternehmen erhält vom Inhalt des Anrufs und der darin gewechselten Erklärungen keine Kenntnis. Das bloße Wählen einer einschlägigen Nummer ist kein Rechtsgeschäft (Medicus EWiR 2000, S. 7 (8)). Das Mobilfunkunternehmen ist lediglich gemäß § 15 Abs. 1 der Telekommunikationsverordnung (TKV) im Verhältnis zu anderen Netzanbietern (hier: Deutsche Telekom) verpflichtet und gegenüber dem Telefonkunden berechtigt, die Forderung des Dienstanbieters einzuziehen.

Das Recht zur Einziehung umfasst aber nur Entgelte aus Teledienstverträgen, die nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und deshalb nichtig sind. Aus der Summe der berechneten Entgelte zu 0190-Nummern sind das nur 25 %.

Die Beklagte behauptet, dass es sich bei den von dem Zeugen ... in Anspruch genommenen Telediensten zu einem weit überwiegenden Teil um "erotische Echtzeitgespräche" (Definition von Piepenbrock/Müller, MMR, a.a.O., S. 9) und nicht um sonstige Teledienste gehandelt habe.

Die Klägerin darf das zwar gemäß § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestreiten. Die Behauptung der Beklagten betrifft weder eigene Handlungen der Klägerin noch den Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung. Die Teledienste (§ 2 Abs. 2 TDG) werden nicht von der Klägerin, sondern vom Dienstanbieter (§ 3 Nr. 1 TDG) erbracht. Die Klägerin ist auch nicht für deren Inhalt verantwortlich; verantwortlich ist vielmehr der Dienstanbieter (§ 5 Abs. 1 TDG). Daraus folgt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, sich Kenntnis vom Inhalt der Teledienste zu verschaffen. Zudem ist sie nicht berechtigt, Telefongespräche ihrer Kunden zu überwachen.

Die Beklagte hat aber ihre Behauptung bewiesen. Der Zeuge ... hat glaubhaft ausgesagt: Er sei derjenige gewesen, der vom Telefonanschluss der Beklagten aus Sondernummern angerufen habe. Dabei habe es zu ca. 10 % um Dating-Lines und zu schätzungsweise 90 % um reinen Telefonsex gehandelt. Auf die Zahlen könne er sich aber nicht festlegen. Beim Telefonsex habe es sich um Anrufe zu den Firmen ... und ... gehandelt. Bei den Telefonsexanrufen sei immer eine Frau am Apparat gewesen. Es sei nicht so gewesen, dass nur ein Band gelaufen sei. Anrufe zu anderen Diensten wie Wettervorhersage, Aktienkurse und Computerhotlines seien nicht dabei gewesen.

Die Aussage ergibt einerseits, dass der Zeuge darüber nicht sicher war, zu welchen Teilen es sich um erotische Echtzeitgespräche gehandelt hat. Der Zeuge hat aber zum Ausdruck gebracht, dass es sich mit Sicherheit zum weit überwiegenden Teil um derartige Gespräche gehandelt hat. Der Senat ist deshalb auf Grund der erforderlichen sehr hohen Wahrscheinlichkeit überzeugt, der Anteil der Gespräche, die erotische Echtzeitgespräche zum Gegenstand hatten, hat jedenfalls 75 % betragen. Hinsichtlich eines Anteils von 15 % bleiben Zweifel, sodass zu Lasten der beweisbelasteten Beklagten nicht nur die von Zeugen eingeräumten 10 %, sondern insgesamt 25 % der Verbindungen als nicht auf erotische Echtzeitgespräche gerichtet anzusehen sind.

Vereinbarungen über die Leistung von Telefonsex begründen weder zwischen Dienstanbieter und dem Nutzer (§ 3 Nr. 3 TDG) noch zwischen dem Mobilfunknetzbetreiber und dessen Vertragspartner wirksame Forderungen. Verträge, die darauf gerichtet sind, Telefonsex kommerziell zu fördern, sind sittenwidrig (BGH NJW 1998, S. 2895). Das trifft erst recht auf Verträge zu, bei denen der Telefonsex selbst wesentlicher Vertragsgegenstand ist (OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, S. 1431; OLG Stuttgart ZIP 1999, S. 1217 (1218)). Zwar ist nicht zu verkennen, dass das Angebot erotischer Echtzeitgespräche nicht ohne weiteres mit Geschäften verglichen werden kann, die die Förderung der Prostitution zum Gegenstand haben. Das Führen derartiger Gespräche wiegt nicht so schwer wie die warengleiche Vermarktung des menschlichen Körpers im Bordell (LG Hamburg NJW-RR 1997, S. 178). Es verstößt nicht gegen Normen des Strafrechts (OLG Koblenz, NJW-RR 2000, S. 930; LG Hamburg, a.A. O.) und ist nicht einmal ordnungswidrig (BGH NJW 1998, S. 2895 (2896); OLG Koblenz, NJW-RR 2000, S. 930). Im Gegensatz zur Prostitution droht im Umfeld des Dienstanbieters keine vergleichbare Milieu-Bildung (LG Hamburg, a.A. O.).

Gleichwohl kann von der Rechtsordnung ebensowenig wie bei einem auf die entgeltliche Gewährung des Geschlechtsverkehrs gerichteten Vertrag eine wirksame Verpflichtung des Dienstanbieters anerkannt werden, die versprochene Leistung zu erbringen. Das hieße nämlich, den Dienstanbieter unter dem Druck von Schadensersatzansprüchen dazu zu zwingen, die für die sogenannten erotischen Echtzeitgespräche spezifischen sexualbezogenen Dienste zu leisten.

Das kann jedoch nicht auf Dienste, die die Kontaktaufnahme mit einem zufälligen, ständig wechselnden Kreis von Teilnehmern zum Gegenstand haben ("Chat-Lines", "Dating-Lines" und "Flirt-Lines"), übertragen werden (OLG Hamm, MMR 2000, S. 371; Piepenbrock/Müller, MMR, Beilage 12/99, S. 8f). Hier übernimmt der Dienstanbieter nämlich nicht die Verpflichtung, die für die sogenannten erotischen Echtzeitgespräche spezifischen sexualbezogenen Dienste zu leisten. Er stellt lediglich die Verbindung zwischen dem Anrufer und einem anderen Teilnehmer her. Dieser kann die Inhalte des Gesprächs frei bestimmen, da er gegenüber dem Anrufer keinerlei Verpflichtung eingeht.

Die Nichtigkeit des Teledienstvertrages führt ebensowenig zur Nichtigkeit des Telefonvertrages wie dessen Wirksamkeit dem nichtigen Teledienstvertrag zur Gültigkeit verhelfen kann.

Die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts erfasst zwar gemäß § 139 BGB die damit untrennbar verbundenen Rechtsgeschäfte (BGH a.A. O. S. 2896). Der Teledienstvertrag und der Telefonvertrag sind aber verschiedene Rechtsgeschäfte und nicht Teil eines einheitlichen Rechtsgeschäfts. Der dafür erforderliche Wille der Beteiligten, dass die Geschäfte miteinander stehen und fallen sollen, kann nicht festgestellt werden.

Der Telefonvertrag selbst ist auch dann weder ganz noch zum Teil sittenwidrig, wenn der Telefonkunde das Telefonnetz für "erotische Echtzeitgespräche" benutzt. Er ist nicht von vornherein darauf gerichtet, sittenwidrige Dienste abzurufen. Welche Nummern angerufen werden, ist bei Abschluss des Vertrages noch ungewiss. Wählt der Kunde derartige Nummern nicht, ist der Telefonvertrag keinesfalls nichtig. Das Wählen einer einschlägigen Nummer macht den Telefonvertrag weder ganz noch zum Teil nichtig (Medicus EWiR 2000, S. 7 (8)).

Sowohl die Herstellung der Telefonverbindung zum Festnetz als auch die Einziehung der Teledienstgebühren sind wertneutrale Hilfsgeschäfte. Sie sind objektiv nicht darauf gerichtet, den Telefonsex zu fördern (OLG Koblenz, NJW-RR 2000, S. 930; OLG Hamm MMR 2000, 371; a.A. (jeweils betr. Deutsche Telekom) OLG Düsseldorf, a.A. O., S. 1432; OLG Stuttgart a.A. O. S. 1219; LG Bonn MMR 2000, 377).

Das Mobilfunkunternehmen stellt lediglich die Möglichkeit bereit, telefonisch in Kontakt zu treten. Für den Inhalt der geführten Gespräche ist es nicht verantwortlich. Das Mobilfunkunternehmen zieht die Forderung des Dienstanbieters nicht aus eigenem Entschluss ein. Hierzu ist es vielmehr gemäß § 15 Abs. 1 der Telekommunikationsverordnung (TKV) im Verhältnis zu anderen Netzanbietern (hier zur Deutschen Telekom) verpflichtet. Das hat zur Folge, dass die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet ist, die von der Klägerin selbst erbrachten Leistungen zu bezahlen.

Das führt jedoch nicht dazu, dass der Telefonnetzbetreiber auch die nichtige Forderung einziehen kann (a.A. OLG Koblenz, NJW-RR 2000, S. 930; OLG Hamm a.A. O.). Die - objektive - Nichtigkeit des Teledienstvertrages gilt auch für das Rechtsverhältnis des Dienstanbieters zum Telefonnetzbetreiber (Medicus EWiR 2000, S. 7 (8)). Das führt dazu, dass das Mobilfunkunternehmen dem Dienstanbieter und dem anderen Netzbetreiber (hier: Deutsche Telekom) die Nichtigkeit des Teledienstvertrages entgegen halten kann (Piepenbrock/Müller, a.A. O., S. 23).

Ob die Klägerin überhaupt die Möglichkeit hat, sittenwidrige Teledienste von nicht sittenwidrigen zu unterscheiden und nur letztere abzurechnen, ändert hieran nichts, weil diese Erwägung das Rechtsverhältnis Nutzer - Dienstanbieter nicht betrifft.

Das Vorbringen der Beklagten ist zwar nicht dem Grunde, aber der Höhe nach auch gegenüber Ansprüchen der Klägerin gegen die Beklagte für die von der Klägerin selbst erbrachten Leistungen erheblich, soweit diese in den abgerechneten Entgelten für erotische Echtzeitgespräche enthalten sind. Anhand der Abrechnungen der Klägerin kann nämlich nicht errechnet werden, zu welchen Teilen in den Gebühren für Anrufe zu Sondernummern Entgelte für eigene Leistungen der Klägerin enthalten sind. Eine entsprechende Berechnung hat die Klägerin trotz ausdrücklicher Aufforderung durch den Senat nicht beigebracht.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß Ziff. 4.5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Anspruch auf Zahlung der Grundgebühren für die Monate Oktober 1999 bis November 2000. Sie durfte die erst zukünftig fällig werdenden Gebühren vorzeitig fällig stellen, weil sich die Beklagte mit mehr als 20 % der Gebührenforderung der Klägerin im Verzug befand. Nach der Zusatzvereinbarung der Parteien wäre der Vertrag frühestens zum 21. Dezember 2000 kündbar gewesen.

Die Forderung ergibt sich wie folgt:

Grundgebühr einschließlich Mehrwertsteuer: 29,95 DMGrundgebühr ohne Mehrwertsteuer: 25,81 DM(29,95 DM : 116 x 100)Anzahl Monate: 14Summe (25,81 DM x 14): 361,34 DMHierauf lässt sich die Klägerin 6,79 DM(25,81 DM x (3 % p. a. : 12) x 105 Monate) erzielbare Zinsenanrechnen, sodass sich 354,55 DM ergeben.Die Beklagte schuldet gemäß §§ 284 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB zudem die durch die Zahlungsaufforderung vom 9. Oktober 1999 verursachten und zugleich berechneten 5 DM Mahnkosten, weil sie sich zu diesem Zeitpunkt aufgrund vorangegangener Zahlungsaufforderungen im Verzug befunden hat.

Zwar hat die Klägerin jeweils erheblich zu viel gefordert. Bei einer Zuvielforderung ist die Mahnung aber wirksam, wenn der Schuldner die Erklärung des Gläubigers nach den Umständen des Falles als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muss und der Gläubiger zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist. Hier war es Sache der Beklagten, sich darüber Klarheit zu verschaffen, zu welchen Teilen die berechneten Entgelte aus nichtigen Teledienstverträgen herrührten. Die Klägerin hat die Entgelte - nach Anrufen geordnet - in den der Beklagten übersandten Verbindungsübersichten im Einzelnen aufgeführt. Die Beklagte konnte sich bei dem Zeugen ... darüber informieren, welche Leistungen die jeweiligen Anrufe zum Gegenstand gehabt haben. Das Risiko, dass in der Rechnung Entgelte für sittenwidrige Teledienste enthalten sind, geht zu Lasten des Telefonkunden, denn die Inanspruchnahme derartiger Dienste beruht auf seinem - für das Mobilfunkunternehmen nicht zu beeinflussenden - Entschluss.

Der Zinsanspruch ergibt sich dem Grunde und der Höhe nach aus Ziff. 4.4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin. Der Verzug ist - spätestens - mit Ablauf der gesetzten Zahlungsfrist (20. Oktober 1999) am 21. Oktober 1999 eingetreten. Der Höhe nach kann die Klägerin Zinsen von 4 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank (jetzt: Basis-Zinssatz der Europäischen Zentralbank) fordern. Dieser betrug bis zum 31. Dezember 1999 1,95 % und seit dem 1. Januar 2000 jeweils mehr als 2,5 %.

Die Vertragsklausel geht der gesetzlichen Regelung des § 288 Abs. 1 BGB vor. Die Klägerin hat für die Zeit vom 21. Oktober bis 31. Dezember 1999 einen 5,95 % übersteigenden Zinsschaden nicht nachgewiesen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

OLG Celle:
Urteil v. 29.11.2000
Az: 21 U 36/00