Kammergericht:
Urteil vom 26. Juni 2003
Aktenzeichen: 2 U 8/02 Kart

(KG: Urteil v. 26.06.2003, Az.: 2 U 8/02 Kart)

Zusammenfassung der Gerichtsentscheidung

Die vorliegende Gerichtsentscheidung mit dem Aktenzeichen 2 U 8/02 Kart des Kammergerichts vom 26. Juni 2003 behandelt einen Rechtsstreit zwischen zwei Unternehmen, die im Bereich P-Platz in Berlin jeweils ein IMAX-Großbild-Filmtheater betreiben. Die Klägerin besitzt ein Theater mit 440 Sitzplätzen, während die Beklagte ein IMAX-Kino im S.-C. mit 534 Plätzen betreibt. In dem Streit geht es um das Angebot der Beklagten, dienstags alle Vorstellungen zum halben Preis anzubieten. Die Klägerin sieht darin einen Verstoß gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen und das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Sie wirft der Beklagten vor, einen Vernichtungswettbewerb zu betreiben und eine Monopolstellung am Berliner Standort anstreben zu wollen. Das Landgericht hatte die Klage abgewiesen, und auch das Kammergericht wies die Berufung der Klägerin gegen dieses Urteil zurück. Es stellte fest, dass die Beklagte keine überlegene Marktmacht besitze und daher auch keine unbillige Behinderung der Klägerin vorliege. Zudem sei das Angebot der Beklagten, dienstags Vorstellungen zum halben Preis anzubieten, kaufmännisch vertretbar und nicht gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Die Entscheidung des Kammergerichts ist vorläufig vollstreckbar. Eine Revision wurde nicht zugelassen.

Die Gerichtsentscheidung im Volltext:

KG: Urteil v. 26.06.2003, Az: 2 U 8/02 Kart

1.Bieten auf einem Markt überhaupt nur zwei Unternehmen eine gewerbliche Leistung an (hier: Großbild-Fimvorführungen am P-Platz), kann demjenigen von beiden, dessen Marktanteil nur halb so groß ist wie der des anderen ungeachtet sonstiger Faktoren keine überlegene Marktmacht i. S. v. § 20 Abs. 4 GWB zugeschrieben werden.

2. Der Umstand, dass das Angebot des "Half-Price-Day" bei herkömmlichen 35-mm-Kinofilmen auf eine vom Bundeskartellamt tolerierte Empfehlung der Filmtheaterverbände zurückgeht, indiziert auch für den benachbarten Markt der Großbild-Filmvorführungen, dass der Eintritt zum halben Preis an allen Dienstags-Vorstellungen keine Maßnahme jenseits jeglicher seriöser und vertretbarer kaufmännischer Kalkulation darstellt.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin gegen das am 29. Januar 2002 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 102 des Landgerichts Berlin wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des 1,2-fachen des Betrages abwenden, der insgesamt aus dem Urteil beigetrieben werden kann, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des 1,2-fachen des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet.

Gründe

A. Beide Parteien betreiben in enger nachbarschaftlicher Nähe im Bereich P-Platz in Berlin ein IMAX-Großbild-Filmtheater, und zwar die Klägerin ein solches mit 440 Sitzplätzen und die Beklagte ein IMAX-Kino im S.-C. mit 534 Plätzen, integriert in ein Multiplex-Kinocenter mit acht Leinwänden für herkömmliche 35-mm-Filme. Bei den IMAX-Kinos werden mit besonderer Technik in einem Großbildformat (15/70 mm) speziell hergestellte Filme auf Leinwände projiziert, die erheblich größer sind als die herkömmlicher Filme. So misst die Leinwand im Theater der Klägerin 27 m in der Breite und 21 m in der Höhe, diejenige im Kino der Beklagten 27,5 x 21,5 m gegenüber einer durchschnittlichen Leinwandgröße für 35-mm-Filme von 16 bis 18 m Breite und 8,5 bis 9 m Höhe. Die Klägerin kann 2-D-Filme außerdem in eine Kuppel projizieren; beide Häuser verfügen außerdem über die Möglichkeit, 3-D-Filme vorzuführen.

Im Frühjahr 2001 richteten die Verbände der Filmwirtschaft an die Betreiber der Kinos für herkömmliche Filme die Empfehlung, Dienstags nur die Hälfte des üblichen Eintrittspreises zu verlangen (so genannter €Half-Price-Dienstag€), um den bereits seit Jahren praktizierten so genannten verbilligten Kinotag zu vereinheitlichen und einen generellen Anreiz für den verstärkten Kinobesuch zu schaffen. Die Beklagte griff diese Empfehlung nicht nur für ihre Filmvorführungen im 35-mm-Format auf, sondern auch für ihr IMAX-Kino und bietet seither dienstags den Besuch ihrer Vorführungen zur Hälfte des an anderen Tagen geforderten Eintrittspreises an (zur Zeit: 3-D-Vorführungen für 3,95 € [Kinder: 3,35 €]; 2-D-Vorführungen für 3,20 € [Kinder: 2,45 €]).

Die Klägerin hat in dieser geschäftlichen Maßnahme einen gegen § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB und gegen § 1 UWG verstoßenden Verkauf unter Selbstkosten gesehen. Die Beklagte betriebe mit diesen Kampfpreisen einen gegen sie, die Klägerin, gerichteten Vernichtungswettbewerb zum Ziel der Erringung einer Monopolstellung am Berliner Standort und hat diesen Vorwurf mit umfangreichen Tatsachenvortrag unterlegt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Klageschrift und die Schriftsätze vom 5. und 11. Dezember 2001 Bezug genommen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, in ihrem IMAX-Theater mit dem Angebot €Dienstag Half Price bzw. 1/2-Price-Day, IMAX 2D 6,25 DM (Kinder 4,75 DM), IMAX 3D 7,75 DM (Kinder 6,50 DM)€ zu werben und Filmvorführungen zu diesen Eintrittspreisen anzubieten.

Das Landgericht hat die Klage, der die Beklagte entgegengetreten ist, durch sein am 29. Januar 2002 verkündetes Urteil abgewiesen.

Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Unterlassungsbegehren - unter Anpassung an die aktuelle Werbung der Beklagten und die neuen Preise - und unter wiederholender Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Sie wirft dem landgerichtlichen Urteil vor, es gehe am Kern ihres Angriffs, nämlich dem Verkauf unter Selbstkosten als alleinigem Gegenstand der Klage, vorbei.

Sie beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, in ihrem IMAX-Theater, jeweils am Dienstag alle Filmvorführungen für die Hälfte des normalen Eintrittspreises, derzeit 3-D-Vorführungen zum Eintrittspreis von 3,95 € (Kinder 3,35 €) und 2-D-Vorführungen zum Eintrittspreis von 3,20 Euro (Kinder 2,45 €) anzubieten und mit diesen Preisen zu werben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsrechtszug wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B. Die Berufung ist nicht begründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch weder aus § 20 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 33 GWB, noch aus § 1 UWG als den beiden einzig in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen zusteht.

I. Die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 20 Abs. 4 GWB liegen nicht vor.

Die Klägerin ist bei horizontalem Vergleich der Unternehmensgrößen als dem maßgeblichen Parameter zwar ein im Verhältnis zur Beklagten €kleiner oder mittlerer Wettbewerber€. Die Beklagte ist aber bereits kein gegenüber der Beklagten mit überlegener Marktmacht agierendes Unternehmen und somit kein Normadressat im Sinne von § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB.

1. Ob ein Unternehmen über überlegene Marktmacht verfügt, ist einzelmarktbezogen festzustellen (vgl. Markert in : Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Auflage, § 20 Rdnr. 282), setzt also eine Abgrenzung des relevanten Marktes voraus. Der Klägerin kann im Ausgangspunkt grundsätzlich darin beigepflichtet werden, dass die Vorführung von IMAX-Großbildfilmen gegenüber dem herkömmlichen 35-mm-Spielfilmen einen eigenständigen sachlichen Markt bildet. Zumindest gegenwärtig sprechen mehrere der von der Klägerin eingehend dargestellten Umstände dagegen, beide Gattungen einem einheitlichen sachlichen Markt zuzurechnen. Herkömmliche Spielfilme sind, wie die Klägerin zutreffend ausführt, durch eine Handlungsdramaturgie (Story, Plot) gekennzeichnet und haben üblicherweise eine Länge von mindestens 87 Minuten. Bei den regelmäßig nur halb so langen IMAX-Filmen steht demgegenüber das visuelle Erlebnis auf der überdimensionierten Leinwand im Vordergrund, während das Element der Handlungsdramaturgie nur eine relativ geringere, ursprünglich sogar überhaupt keine Rolle spielte, weil die Großbildfilme anfänglich ganz dem Dokumentarfilm-Genre aus dem Bereich der Natur, Technik und Wissenschaft verhaftet waren. Wegen weiterer für die Marktabgrenzung maßgeblicher Einzelheiten wird auf die Ausführungen in der Berufungsbegründungsschrift Seite 10 ff. (Bl. 134 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entgegen der Ansicht der Klägerin sind zwischen den Gattungen der Großbildfilme auf der einen und der herkömmlichen Spielfilme auf der anderen Seite aber zunehmende Substitutionsbeziehungen entstanden. Der Themenbereich der Großbildfilme hat sich erweitert und insbesondere Elemente der herkömmlichen Spielfilme übernommen. Bei dem zur Zeit der Einreichung der Berufungsbegründungsschrift besucherstärksten Film der Klägerin handelte es sich um den Titel €Haunted Castle€, in dem es darum ging, dass der dämonartige Schlossherr einem aufstrebenden Rockstar anbietet, seine Seele gegen unvergleichlichen Ruhm zu tauschen. Dieser Film verbindet also offensichtlich die Vorzüge der Großbildtechnik mit den Handlungs- und Spannungsmomenten herkömmlicher Spielfilme. Ausweislich der Kurzbeschreibungen der ab dem 31. Mai 2002 im Großbildkino der Beklagten vorgeführten Filme spielen solche Elemente auch in anderen Filmen eine zunehmende Rolle (Anlage BK 1 zur Berufungsbegründung).

Es liegt auf der Hand, dass diese tendenzielle Annäherung an das Spielfilm-Genre nicht ohne Auswirkungen auf das Auswahlverhalten der Kinobesucher bleibt und Substitutionsbeziehungen zwischen den beiden Märkten begründet, die in Zukunft sogar zu einem völligen Verschmelzen der beiden Märkte führen können. Solche Beziehungen sind im Übrigen aus räumlichen Gründen gerade beim Berliner Standort ausgeprägt, und zwar deshalb, weil die Verbraucher am P-Platz in unmittelbarer Nähe nicht nur die beiden Großbildkinos der Parteien vorfinden, sondern daneben das Multiplex-Kino der Beklagten mit acht Leinwänden, in welches ihr Großbildkino integriert ist, sowie das CineMaxx-Multiplexkino mit 19 Leinwänden. Es liegt nahe, dass Besucher, die einen gewünschten herkömmlichen Spielfilm nicht sehen können, weil die entsprechende Vorstellung bereits ausverkauft ist, unter diesen Umständen zunehmend geneigt sein können, auf ein spielfilmähnliches Angebot in einem der Großbildkinos auszuweichen.

Die - von der Klägerin bejahte - Frage, ob bei den Großbildfilmen sogar zwischen 2-D- und 3-D-Filmen unterschieden werden muss, ist für die wettbewerblichen Beziehungen der Parteien im Streitfall ohne Bedeutung, weil beide solche Filme anbieten und weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass die der Beklagten vorgeworfene Preisgestaltung sich in beiden Bereichen unterschiedlich auswirkt. Auch die Frage der räumlichen Marktabgrenzung kann offen bleiben, weil vorliegend nur um den Wettbewerb der Parteien um dieselben Zuschauer geht, nicht aber darum, ob diese auch auf ein drittes IMAX-Lichtspielhaus ausweichen könnten, was in Anbetracht der geringen Dichte dieser Vorführstätten in Deutschland auch fern liegend wäre.

Auf dem relevanten Markt steht der Beklagten keine überragende Marktmacht zu Gebote. Ihr Marktanteil beläuft sich nämlich nur auf rund 1/3, während Marktführerin mit den übrigen 2/3 die Klägerin ist. In Anbetracht dieser Verteilung der Marktanteile kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte über einen vom Wettbewerb nicht mehr hinreichend kontrollierten und kontrollierbaren Verhaltensspielraum verfügte. Vielmehr reichen die wettbewerblichen Möglichkeiten der Klägerin offensichtlich aus, ihre -ersichtlich durch die zeitlich frühere Eröffnung ihres Großbild-Filmtheaters begründete - führende Position erfolgreich zu behaupten.

Angesichts der Verteilung der Marktanteile kann eine überlegene Marktmacht der Beklagten auch nicht aufgrund der sonstigen Umstände, insbesondere nicht wegen ihrer Ressourcen angenommen werden. Zwar trifft es zu, dass es für die Überlegenheit im Sinne des § 20 Abs. 4 GWB auf eine Gesamtbetrachtung der für die horizontale Marktstellung eines Unternehmens bestimmenden Umstände ankommt (vgl. Markert aaO § 20 GWB Rdnr. 286). Das bedeutet jedoch nicht, dass einem Marktteilnehmer eine überlegene Marktmacht im Sinne der Vorschrift zugeschrieben werden könnte, wenn sich die wettbewerblichen Möglichkeiten dieses Unternehmens überhaupt nicht im Marktanteil niederschlagen. Bei einem so singulären Marktgeschehen wie vorliegend, bei dem die gewerbliche Leistung der Großbild-Filmvorführungen überhaupt nur von zwei Unternehmen angeboten wird, liegt es, ohne dass dies abschließender Entscheidung bedürfte, nahe, die wettbewerbliche Beziehung dieser Unternehmen als ein (asymmetrisches) Duopol aufzufassen. Jedenfalls aber kann dasjenige beider Unternehmen, das nur über die Hälfte des Marktanteils des anderen verfügt, nicht als das mit der überlegenen Marktmacht angesehen werden. Aus den weiteren Ausführungen von Markert aaO ergibt sich entgegen dem Vorbringen der Beklagten nichts Gegenteiliges. Vielmehr wird dort - zutreffend - dargelegt, es sei regelmäßig nicht gerechtfertigt, daraus, dass ein Unternehmen bei einem Kriterium wie der absoluten Unternehmensgröße als Indiz für Finanzkraft einen großen Vorsprung hat, zu schlussfolgern, dass es am Markt einen durch den Wettbewerb nicht mehr hinreichend kontrollierten Verhaltensspielraum hat. Genauso verhält es sich im vorliegenden Fall und ungeachtet der im Verhältnis zur Klägerin deutlich größeren Finanzkraft der Beklagten.

Soweit die Klägerin allerdings im Zusammenhang mit der Finanzkraft der Beklagten wegen des behaupteten Erlasses von Mietzinsen eine Verflechtung dieses Unternehmens mit der Vermieterin S. i. S. v. § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB anführt, erscheint es - trotz der weiten Fassung des Tatbestands der Verflechtung (vgl. BGH WuW/E 3040 - Raiffeisen) und unabhängig davon, dass dies zwischen den Parteien streitig ist -, fraglich, ob von einer Verflechtung zwischen S. und der Beklagten bereits deshalb die Rede sein kann, weil erstere der letzteren Mietzinsen erlässt. Unabhängig davon lässt sich aber bereits nicht feststellen, dass sich die Dinge so verhielten. Die Beklagte bestreitet diesen Erlass nämlich und behauptet, sie habe sich mit S. um die Höhe der Mietzinsen gerichtlich gestritten und letztendlich verglichen. Für ihren gegenteiligen Tatsachenvortrag bietet die Klägerin keinen Beweis an, weil er auf vertraulich erlangten Informationen beruht. Sie würde mit ihrer Behauptung, käme es auf sie an, beweisfällig bleiben, denn der Sachverhalt bietet insoweit keine hinreichende Grundlage dafür, der Beklagten nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast einen substantiierteren Vortrag aufzubürden.

Was die Finanzkraft der Klägerin, käme es darauf an, anbelangt, so könnte allerdings auch nicht gänzlich außer Betracht bleiben, dass zu ihren Gesellschaftern - mit einem Anteil von 25,1 % - die M.-F. GmbH & Co. gehört, deren Inhaber F. Hauptaktionär der C. AG ist. Auch wenn es sich dabei nach dem Vorbringen der Klägerin nur um eine Finanzbeteiligung ohne unternehmerischen Einfluss handelt, so verkörpert diese Gesellschafterin gleichwohl Finanzkraft und branchenspezifisches Know-how.

2. Aber selbst wenn unterstellt würde, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin über eine überlegene Marktmacht verfügt, lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte letztere unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert.

Ob eine Wettbewerberbehinderung unbillig ist, ist im Rahmen einer sämtliche Umstände des Einzelfalles berücksichtigenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerb gerichteten Zielsetzung des GWB zu ermitteln.

Geht es, wie hier, um den Vorwurf, eine gewerbliche Leistung unter Selbstkosten anzubieten und damit eine wettbewerbswidrige Kampfpreisunterbietung zu dem Zweck zu betreiben, einen Wettbewerber unter Missachtung kaufmännischer Grundsätze aus dem Markt zu drängen, kommt es auf die objektiven Umstände des Einzelfalls und hierbei in erster Linie darauf an, ob in dem fraglichen Preisverhalten eine nach kaufmännischen Grundsätzen noch vertretbare Kalkulation erkennbar ist (vgl. Markert a. a. O. Rdnr. 194 mit weiteren Nachweisen).

Die Klägerin stützt sich beim Vorwurf des Angebots unter Selbstkosten auf eine Kalkulation der Fixkosten des IMAX-Kinos der Beklagten (Anlage K 7), die in sich selbst in einem wesentlichen Punkt unzuverlässig erscheint. Der mit annähernd 50 % größte Einzelposten darin betrifft die Miete mit x Mio. DM. Die Klägerin selbst geht aber gleichzeitig davon aus, dass die Mietkosten der Beklagten deutlich geringer sind und erhebt in diesem Zusammenhang sogar den Vorwurf, die Beklagte sei mit S. verflochten. Die Beklagte hat zwar diese Verflechtung bestritten, von Anfang an aber geltend gemacht, ihre Mietkosten lägen sehr deutlich unterhalb des Betrages von x Mio. DM. Da die von der Klägerin behauptete Verflechtung - wie oben ausgeführt - nicht festgestellt werden kann, ergibt sich für die Modellrechnung der Fixkosten eines IMAX-Kinos entsprechend der Anlage K 7, dass die Mietkosten nur mit einem deutlich geringeren Betrag zu Buche schlagen dürften. In der Anlage K 5 betreffend die durchschnittlichen Fixkosten eines IMAX-Theaters auf der Basis ihres eigenen Etablissements geht die Klägerin bei der Position Miete auch nur von einem Betrag von y Mio. DM aus.

Auch die Berechnungen der Klägerin hinsichtlich der Nettoerlöse pro Kinokarte sind mit nicht unerheblichen Unwägbarkeiten behaftet. So hat sie die Lizenzgebühr für den Filmverleih in der Klageschrift auf 23 % beziffert und auf den Einwand der Beklagten, diese Gebühr sei verhandelbar und deshalb teilweise niedriger als 23 %, eingeräumt, dass dieser Wert ein von ihr selbst ermittelter Durchschnittswert sei. Die Erlöse pro Kinokarte können allein aufgrund der Schwankungen der Filmlizenzgebühren deutlich über dem Betrag von 10,00 DM pro Karte (Schriftsatz der Klägerin vom 5. Dezember 2001) liegen. Für den - sehr erfolgreichen - Film €Haunted Castle€ war beispielsweise für beide Theater der Parteien zunächst derselbe Mindestbetrag von 2,40 Dollar pro Karte vereinbart, seit September 2001 wegen Erreichens einer bestimmten Verkaufszahl aber auf den Mindestbetrag von 1,50 Dollar herabgesetzt worden. Gerade bei einem sehr erfolgreichen Film können - auch wenn die Grundgebühr hier relativ hoch sein sollte - aus solchen Schwankungen temporär also beträchtliche Mehreinnahmen pro Karte erwachsen. Die Klägerin hat - was ihre Vorwürfe weiter relativiert - im Übrigen auch nicht die Einnahmenseite vollständig erfasst, weil sie das Konzessionsgeschäft (Verkauf von Getränken und Speisen) sowie die Werbeeinnahmen ausgeklammert hat. Mögen beide Positionen auch nicht dieselbe Rolle spielen, wie im herkömmlichen Vorführbetrieb, so sind die Einnahmen gleichwohl nicht gänzlich zu vernachlässigen.

Unabhängig von diesen die Stichhaltigkeit des Vortrags der Klägerin beeinträchtigenden Überlegungen lässt sich aber auch sonst nicht feststellen, dass dem Preisgebaren der Beklagten eine nach kaufmännischen Grundsätzen nicht mehr vertretbare Kalkulation zugrunde liegt.

Bei der vorliegend streitigen geschäftlichen Maßnahme des €Half-Price-Day€ handelt es sich um eine spezielle Variante von Niedrigpreispolitik und Mischkalkulation, die ihren Platz ansonsten typischerweise im Einzelhandel hat. Dort entspricht es einer verbreiteten Geschäftsstrategie, einzelne Artikel des gesamten Angebots auf der Grundlage einer Mischkalkulation €billig€ (gegebenenfalls unter Einstandspreis) und in der Erwartung anzubieten, die entsprechenden Mindereinnahmen durch den Verkauf anderer, höher kalkulierter Waren zu kompensieren. Davon unterscheidet sich der vorliegende Fall dadurch, dass nur eine einzige Leistung angeboten wird und die Mischkalkulation darin besteht, diese an einem Tag billiger als an den anderen anzubieten. Das dahinter stehende wirtschaftliche Kalkül spekuliert zum einen darauf, nominell mehr und dabei vor allem auch solche Zuschauer anzulocken, die ohne verbilligte Eintrittspreise nicht hätten interessiert werden können - und die zugleich durch Konsum im Konzessionsgeschäft (Getränke, Eiskrem, Snacks) sowie mittelbar, durch Verbesserung der Bemessungsgrundlage für die Werbeeinnahmen (IVW) Deckungsbeiträge liefern; zum anderen soll der €Half-Price-Day€ allgemein für Aufwind in der unter rückläufigen Zuschauerzahlen leidenden Branche sorgen.

Ein gewichtiges Argument gegen die Annahme, das Half-Price-Angebot der Beklagten beruhe auf einer nach kaufmännischen Regeln nicht mehr vertretbaren Kalkulation, ist nach Ansicht des Senats, dass es auf die seit Mai 2001 von den Filmtheaterverbänden für die herkömmlichen 35-mm-Spielfilme ausgesprochene und vom Bundeskartellamt nach wie vor tolerierte Empfehlung zurückgeht. Es ist nicht anzunehmen, dass die Verbände den ihnen angeschlossenen Unternehmen, deren Interessen sie wahrnehmen, kollektiv und flächendeckend eine solche wettbewerbliche Aktion ohne Rücksicht auf ihre kaufmännische und kalkulatorische Vertretbarkeit ansinnen würden und es ist, korrespondierend dazu, auch nicht zu erwarten, dass die Unternehmen selbst diese Empfehlung auf Dauer befolgen würden, wenn sie so defizitär wäre, dass sie mit den Regeln kaufmännischer Vernunft nicht mehr in Einklang zu bringen ist. Soweit die Klägerin in der Klageschrift vorgetragen hat, die Empfehlung werde nur von 25 % der Filmtheaterbetriebe befolgt und dabei gerade nicht von den mittelständischen, ist zu berücksichtigen, dass dieser Einwand im August 2001 und damit zu einer Zeit erhoben wurde, zu dem die Empfehlung erst drei Monate in Kraft war. Dass sie auch mehr als zwei Jahre nach ihrer Einführung vom Bundeskartellamt weiter gestattet wird, spricht dagegen, dass sie die wettbewerblichen Möglichkeiten der Marktteilnehmer überstrapaziert und dass damit etwa ein Preiswettbewerb zum Zwecke der Marktbereinigung geführt würde.

Auch wenn es vorliegend nicht um ein Geschehen auf dem nämlichen Markt für 35-mm-Spielfilmvorführungen geht, so ist die Verbändeempfehlung dennoch ein ganz erhebliches Indiz dafür, dass auch die Einbeziehung des Großbild-Filmangebots in das Half-Price-Angebot keine Maßnahme jenseits jeglicher seriöser und vertretbarer kaufmännischer Kalkulation darstellt. Wie ausgeführt ist der Markt für Großbild-Filmvorführungen dem traditionelle Spielfilm-Vorführmarkt benachbart und zwischen beiden Märkten bestehen, speziell in Berlin, partielle und zunehmende Substitutionsbeziehungen. Es kann deshalb nicht angenommen werden, dass dieselbe Maßnahme, die auf dem einen Markt von den Verbänden empfohlen wird, auf dem anderen als nicht mehr auf einer wirtschaftlich vertretbaren Kalkulation beruhend und deshalb kartellrechtlich untersagungswürdig ist. Dem lässt sich nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Programm-, Kosten- und Preisstruktur der Großbild-Filmtheater auf der einen und der herkömmlichen Kinos auf der anderen Seite grundverschieden sei. Richtig ist, dass sich das Angebot der Letzteren auf eine deutlich geringere Anzahl von Einzelvorstellungen pro Tag beschränkt, als bei den Ersteren, denen die kürzere Dauer der Großbildfilme Vorstellungen im Stundentakt ermöglicht. Die relative Anzahl von Vorführungen kann indes nicht maßgeblich sein, wenn und solange die Preissenkungen konstant und einheitlich an einem gesamten Spieltag vorgenommen werden. Wenn nicht angenommen werden kann, dass der mit dem Half-Price-Angebot verbundene Einnahmenverzicht pro Eintrittskarte bei einem 35-mm-Filmkinos mit wenigen Vorführungen pro Leinwand an einem Tag kaufmännisch nicht mehr vertretbar ist, dann kann für die IMAX-Theater nicht ohne weiteres Gegenteiliges gelten. Soweit die Klägerin geltend gemacht hat, die Eintrittspreise in herkömmlichen Kinos seien auf einer ganz anderen Basis kalkuliert, als im Großbildbereich, ist nicht nachvollziehbar dargelegt, dass sich dies im Ergebnis betriebswirtschaftlich so unterschiedlich auswirkt, dass das Half-Price-Angebot im Großbildbereich nicht mehr als auf einer kaufmännisch vertretbaren Kalkulation beruhend angesehen werden kann.

Im Übrigen kann nicht ganz außer Betracht bleiben, dass die Klägerin selbst mit ihrem verbilligten Montagsangebot einen im Grundsatz gleichartigen (Preis-)Wettbewerbsimpuls setzt, wie die Beklagte im Rahmen des €Half-Price-Day€. Sie bietet nämlich am Montag den Besuch aller Vorstellungen einheitlich zu dem für Kinder geltenden Tarif an. Dabei handelt es sich zwar nicht um eine rechnerische Halbierung des Preises, aber immerhin ebenfalls um einen spürbaren Nachlass, der hinreichend Anreiz zu einem ansonsten nicht in Erwägung gezogenen Besuch des Filmtheaters der Klägerin geben soll und kann.

Im Rahmen der die Interessen der Beteiligten berücksichtigenden Abwägung kann im Übrigen die Einbindung des IMAX-Kinos der Beklagten in ein Multiplex-Filmtheater mit weiteren acht Leinwänden für herkömmliche Filme nicht unberücksichtigt bleiben. Wenn das Angebot des Half-Price-Dienstags für 35-mm-Spielfilme auf keine durchgreifenden kartellrechtlichen Bedenken stößt, ist es kaufmännisch wie rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte im Interesse der Einheitlichkeit ihres Angebots die Großbildfilme einbezieht, auch wenn sie dabei möglicherweise nicht auf eine Verdopplung ihrer Zuschauerzahlen und damit auf eine vollständige Kompensation der Mindereinnahmen pro Eintrittskarte rechnen kann. Die Beklagte kann darauf setzen, mit dem einheitlichen Angebot Imagepflege für ihr Filmtheater im Ganzen zu treiben oder, konkreter, betriebswirtschaftlich erhoffen, mit dem halben Preis solche Besucher für eine Vorstellung in ihrem Großbildkino zu interessieren, die eigentlich herkömmliche Spielfilme ansehen wollen, welche aber am verbilligten Dienstag schneller ausverkauft sind, als an anderen Tagen. Solche Besucher sind möglicherweise nicht bereit, €ersatzweise€ den Besuch einer Großbildvorführung zum vollen Preis in Erwägung zu ziehen, wohl aber zum halben. Mit dem verbilligten Preis kann sich im Übrigen, wie bereits ausgeführt, die Hoffnung verbinden, gänzlich neue Interessentenkreise für das Großbildgenre zu akquirieren, die auf einen Besuch zum regulären Eintrittspreis von vornherein verzichten würden. Inwieweit sich solche geschäftlichen Hoffnungen letztlich verwirklichen und ob der Geschäftsverlauf ohne solche Maßnahmen gleichartig, günstiger oder schlechter gewesen wäre, lässt sich naturgemäß kaum zuverlässig prognostizieren, zumal das Zuschauerinteresse am Großbildkino in Berlin nach dem Vortrag der Parteien von zahlreichen und ganz unterschiedlichen Einflüssen abhängt und deutlichen Schwankungen unterliegt. Jedenfalls erscheint die Übernahme des €Half-Price-Day€ für das Großbild-Filmangebot seitens der Beklagten nach den gesamten Umständen keineswegs als eine kaufmännisch von vornherein abwegige Strategie, deren Verfolgung allein den Schluss zulassen würde, dass es der Beklagten dabei allein um die Eliminierung der Klägerin aus dem Wettbewerb gehen kann. Das gilt umso mehr, als die Beklagte ersichtlich Anlass hat, erhöhte Anstrengungen zur besseren Auslastung ihres Großbildkinos zu unternehmen. Die Klägerin selbst schätzt dieses als relativ schlecht gehend ein. In diesem Zusammenhang ist auch zu bedenken, dass es der Beklagten, abgesehen von vertragsrechtlichen Verwicklungen, als kaum zu wagender Ansehensverlust erscheinen müsste, das IMAX-Kino an ihrem prominenten Standort im S.-C. am P-Platz unter Aufrechterhaltung des konventionellen Vorführbetriebs als unrentabel stillzulegen. Selbst Quersubventionierungen aus ihrem 35-mm-Vorführbetrieb zur Verringerung der Verluste, die die Beklagte allerdings bestreitet, wären nachvollziehbar und im Übrigen, wovon auch die Klägerin ausgeht, als unternehmensinterne Vorgänge wettbewerbsrechtlich prinzipiell nicht zu beanstanden.

Nach alledem besteht ein Unterlassungsanspruch nach § 20 Abs. 4 in Verbindung mit § 33 GWB nicht, wobei ergänzend zu bemerken ist, dass nach den gesamten Umständen auch die Voraussetzungen für den Eintritt der Beweislastumkehr in § 20 Abs. 5 GWB nicht gegeben sind.

Auch § 1 UWG ist nicht verletzt. Soweit die Klägerin sich in diesem Zusammenhang au den Aspekt des Verkaufs unter Selbstkosten betrifft, gilt das vorstehend Ausgeführte entsprechend.

Der von ihr außerdem herangezogene Tatbestand des übertriebenen Anlockens liegt nicht vor. Diese Fallgruppe von § 1 UWG bezieht sich auf die verschiedenen Formen des Kundenfangs (vgl. etwa Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage § 1 UWG Rn. 90 ff,. 109 ff.). Das Half-Price-Angebot ist - auch vor dem Hintergrund der Verbändeempfehlung - unter keinen Umständen als sittenwidriges übertriebenes Anlocken einzuordnen.

Soweit die Klägerin in anderem Zusammenhang ausführt, dass die Werbung der Beklagten mit exakt dem halben Preis bei den 35-mm-Filmen widersprüchlich sei, weil sie an den verschiedenen sonstigen Wochentagen außer dienstags unterschiedliche Preise hat und der halbe Preis nicht auf alle diese Preise als Bezugsgröße zutreffe, sondern sich rechnerisch auf die höchsten Wochenendpreise beziehe, betrifft dies allein den hier nicht interessierenden Bereich der 35-mm-Filme. Für IMAX-Filme ist die Werbung mit dem halben Preis jedenfalls numerisch richtig.

Die Berufung war daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 in Verbindung mit § 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Gründe dafür nicht vorliegen.

Der Sache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu, weil sie keine Rechtsfragen aufwirft, die in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen auftreten können. Der Streit der Parteien betrifft mit dem Angebot von Großbild-Filmvorführungen einen singulären Markt und ist auch hinsichtlich des Wettbewerbsverhältnisses zweier Anbieter solcher Filme an einem Ort einzigartig. Die Frage der Verflechtung mit S. wegen des Erlasses von Mietschulden bedarf keiner revisionsgerichtlichen Überprüfung, weil ein solcher Erlass nicht festgestellt werden kann und die Klage auch unabhängig davon unbegründet ist, ob die Beklagte Normadressat von § 20 Abs. 4 GWB ist oder nicht.

KG:
Urteil v. 26.06.2003
Az: 2 U 8/02 Kart