Landgericht Bonn:
Urteil vom 18. März 2015
Aktenzeichen: 1 O 46/15

(LG Bonn: Urteil v. 18.03.2015, Az.: 1 O 46/15)

Zusammenfassung der Gerichtsentscheidung

Das Landgericht Bonn hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abgewiesen. Die Verfügungsklägerin, ein Anbieter von Sportwetten, hatte die staatliche Lotteriegesellschaft des Bundeslandes Nordrhein-Westfalen auf Unterlassung verschiedener Verstöße gegen das Glücksspiel- und Wettbewerbsrecht verklagt. Das Landgericht entschied jedoch, dass die Klägerin nicht prozessführungsbefugt sei und die Abmahnung sowie der Antrag auf einstweilige Verfügung rechtsmissbräuchlich seien. Die Klägerin verfolge vor allem sachfremde, für sich gesehen nicht schützenswerte Interessen und wolle durch das Verfahren vor dem Landgericht ihre Position in einem Verfahren vor dem Bundesgerichtshof (BGH) stärken. Das Landgericht verwies zudem auf das Verhalten der Klägerin, die der Beklagten lediglich einen Tag Zeit gegeben hatte, um auf eine umfangreiche Abmahnung zu reagieren und daraufhin sofort den Antrag auf einstweilige Verfügung stellte. Außerdem rief die Klägerin in einem Schreiben dazu auf, Ordnungswidrigkeiten zu begehen, um ihr Ziel zu erreichen. Das Landgericht sah daher sachfremde Motive bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs und wies den Antrag auf einstweilige Verfügung ab. Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Gerichtsentscheidung im Volltext:

LG Bonn: Urteil v. 18.03.2015, Az: 1 O 46/15

Tenor

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Verfügungsklägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

Die Verfügungsklägerin nimmt die Verfügungsbeklagte aufgrund von verschiedenen und im Einzelnen streitigen Verstößen gegen das Glücksspiel- und Wettbewerbsrecht im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens auf Unterlassung in Anspruch.

Die Verfügungsklägerin ist eine in H lizenzierte Anbieterin von Sportwetten, die einen Antrag auf Erteilung einer Konzession zur Veranstaltung von Sportwetten nach dem GlüStV (2012) gestellt hat. Eine Konzessionserteilung ist bislang nicht erfolgt.

Die Verfügungsbeklagte ist eine staatliche Lotteriegesellschaft des Bundeslandes Nordrhein Westfalen. Sie organisiert und veranstaltet im Rahmen des Deutschen Lotto und Totoblocks gemeinsam mit den übrigen Landeslotteriegesellschaften in Deutschland auf dem Gebiet des Bundeslandes Nordrhein Westfalen mit behördlicher Erlaubnis Glücksspiele, u.a. die Lotterien "6 aus 49", "Spiel 77", "Glücksspirale" und "Eurojackpot". Hierzu bedient sich die Verfügungsklägerin eines breit gefächerten Handelsvertreternetzwerkes, im Rahmen dessen die sogenannten Lottoannahmestellen auf Provisionsbasis den Abschluss von Glücksspielverträgen vermitteln.

Zwischen den Parteien ist ein Verfahren mit umgekehrtem Rubrum vor dem Bundesgerichtshof in der Revisionsinstanz - Az. I ZR 171/10 - anhängig, da die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin bereits im Jahr 2008 aufgrund eines ihrer Ansicht nach illegalen Internetangebots wettbewerbsrechtlich auf Unterlassung in Anspruch genommen hat. Ein Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem BGH war am 12.02.2015 anberaumt.

Mit Schreiben vom 03.02.2015 mahnte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte auf 53 Seiten wegen der hier streitgegenständlichen Verstöße ab und forderte diese unter Fristsetzung bis zum 04.02.2015 auf eine strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung abzugeben. Mit Fax vom 04.02.2015 bat die Verfügungsbeklagte um eine Fristverlängerung bis zum 06.02.2015, die seitens der Verfügungsklägerin abgelehnt wurde.

Die Verfügungsklägerin stützt ihren Anspruch im Rahmen der Abmahnung sowie in dem hiesigen Verfahren unter anderem auf den - streitigen - Vorwurf der Irreführung über Gewinnwahrscheinlichkeiten. Hierzu verweist sie auf Vorfälle vom 15.08.2014 (Vorgang RegNr. ...) und vom 15.09.2014 (Vorgang RegNr. ...).

Die Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin sendeten dem Deutschen T2 e.V. am 11.02.2015 ein Schreiben mit folgendem Inhalt:

"Sehr geehrte Damen und Herren,

liebes Präsidium,

der vorstehende BGH-Termin bietet Risiken wie Chancen. [...] Andererseits überrascht die bei der D3 und X offenbar bestehende Siegesgewissheit, weil nach der Sachlage eine Verständigung eigentlich mehr als naheläge. Die dahingehenden Versuche sind bislang gescheitert.

E hat sich deshalb gezwungen gesehen, zu wettbewerbsrechtlichen Gegenschlägen anzusetzen. Diese sind nach meiner Beurteilung bislang noch von chirurgischer Art. Sie sollten ausgeweitet werden.

Da das Vorgehen von X den Charakter eines Angriffs nicht auf einen einzelnen Sportwettenanbieter, sondern auf die Branche an sich hat, liegt es nahe, dieses Vorgehen zu unterstützen, um weitere Schritte zu ermöglichen.

Deshalb wende ich mich an Sie und Euch mit der Bitte dies an die Mitglieder heranzutragen. Offenbar versteht sich X hier als Vorreiter des Blocks und E als Präzedenzfall für die Branche. Das Erstaunliche an dem Vorgehen besteht darin, dass es einen Anbieter trifft, der im Konzessionsverfahren erfolgreich war. X ist der Auffassung, das entsprechende Angebot gleichwohl untersagen zu können, solange die entsprechende Erlaubnis noch nicht ausgesprochen ist. Eine entsprechende Tenorierung hätte weitreichende Folgen nicht nur für unser Unternehmen, sondern für die Branche insgesamt.

[...]

Zum weiteren Vorgehen durch E oder andere kommen folgende Schritte in Betracht:

1. Es werden weitere Rechtsverstöße im Lotto-Annahmestellennetz festgestellt und dokumentiert. Hierzu erfolgen Abmahnungen an X und an Lottoannahmestellenbetreiber. Rechtsanwalt I und möglicherweise auch noch jemand anders werden beauftragt, ihre Erfassung von Verstößen auszuweiten.

2. Anschließend werden einstweilige Verfügungen gegen X, zum Teil auch gegen Wettbürobetreiber beantragt.

3. Die Werbung wird großflächig angegriffen.

4. Eine dritte Welle soll den Minderjährigenschutz betreffen. Nordrhein-Westfalen sieht zwar eine Schutzvorschrift zugunsten von X vor, wonach nicht behördliche Testkäufe mit Minderjährigen verboten sind. Der Verstoß ist eine Ordnungswidrigkeit. Anwälte haben sich bereitgefunden, die Aktionen gleichwohl durchzuführen und etwaige Ordnungswidrigkeitsverfahren in Kauf zu nehmen. [...] Parallel dazu würden mehrere hundert Verstöße gegen den Jugendschutz dokumentiert und zum Gegenstand von Verfahren gemacht. Diese bieten dann eine zusätzliche Plattform, den laxen Umgang der Wettbürobetreiber mit Minderjährigenschutz zu brandmarken. Eine Reihe von Schritte sind hierzu schon vorbereitet. Nach Vorgesprächen halten wir es für wahrscheinlich, dass die Presse das Thema verbreitet aufgreifen wird.

5. [...]

6. Das Ganze soll so lange betrieben werden, bis eine Verständigung mit X erreicht ist. Es ist ohnehin unwahrscheinlich, dass am Donnerstag schon eine Entscheidung fällt. Es bleibt also noch etwas Zeit. Nach Einschätzung von versierten Beobachtern dürften Aufwand und Nutzen für X völlig außer Verhältnis stehen, so dass ein Einlenken nicht unwahrscheinlich ist.

[...]

Bei dieser Ausgangslage bitten wir Sie und Euch alle, sich an der Kampagne zu beteiligen und auf diese Weise sicherzustellen, dass die verbleibenden Restrisiken einer Entscheidung vermieden werden."

Für den weiteren Inhalt dieses Schreibens wird auf die Anlage CBH 28 Bezug genommen.

Die Verfügungsklägerin behauptet, erst am 15.01.2015 von den behaupteten Verstößen durch ihre Prozessbevollmächtigten erfahren zu haben. Vor dem Hintergrund des laufenden BGH-Verfahrens, welches im Ergebnis dazu führen könne, dass die Verfügungsklägerin eine derartige Tätigkeit nicht ausüben könne, habe sie sich entschlossen, zu überprüfen, wie sich die Verfügungsbeklagte in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht verhält. Deshalb habe sie sich Anfang Januar an die C GmbH gewendet, die das Marktverhalten von staatlichen Lotteriegesellschaften beobachtet und dokumentiert.

Mit bei Gericht am 05.02.2015 eingegangenen Schriftsatz beantragt die Verfügungsklägerin,

der Verfügungsbeklagten im Wege einer einstweiligen Verfügung aufzugeben, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder bei Meidung von Ordnungshaft zu unterlassen, bei geschäftlichen Handlungen zur Bewerbung und zum Vertrieb von Glücksspielprodukten

a) im Rahmen eines Vorgangs, bei dem ein Gewinn aus einem Glücksspiel auszuzahlen ist, Äußerungen zu tätigen, die dazu ermuntern, den Gewinnbetrag als Entgelt für die einen neu abzuschließenden Glücksspielvertrag zu verwenden und/oder diese Handlung durch Dritte begehen zu lassen, wie geschehen

am 24.11.2014, 10.26 Uhr in der Annahmestelle C3 e.K., Q-Platz, ...# C4 (Vorgang RegNr. ..., Ziffer I. 3. a) der Antragsschrift),

am 05.12.2014, 13.11 Uhr in der Annahmestelle S, P-Straße, ...# C5 (Vorgang RegNr. ..., Ziffer I. 3. a) der Antragsschrift),

am 05.12.2014, 13.28 Uhr in der Annahmestelle T3, T-Straße, ...# C5 (Vorgang RegNr. ..., Ziffer I. 3. a) der Antragsschrift),

am 05.01.2015, 10.38 Uhr in der Annahmestelle T3, T-Straße, ...# C5 (Vorgang RegNr. ..., Ziffer I. 3. a) der Antragsschrift),

und/oder

b) den Spielern vor dem Spiel nicht sämtliche spielrelevanten Informationen in leicht zugänglicher Weise zur Verfügung zu stellen und/oder diese Handlung durch Dritte begehen zu lassen, wie geschehen

am 05.12.2014, 13.08 Uhr in der Annahmestelle S, P-Straße, ...# C5 (Vorgang RegNr. ..., Ziffer I. 3. b) der Antragsschrift),

am 22.01.2015, 14.18 Uhr in der Annahmestelle C6, Hauptbahnhof, ...# C5, (Vorgang RegNr. ..., Ziffer I. 3. b) der Antragsschrift),

am 22.01.2015, 14.24 Uhr in der Annahmestelle U, N-Platz, ...# C5, (Vorgang RegNr. ..., Ziffer I. 3. b) der Antragsschrift),

und/oder

c) bei der Werbung für öffentliches Glücksspiel die Gewinnchancen unzutreffend darzustellen und/oder diese Handlung durch Dritte begehen zu lassen,

und/oder

d) bei einer Äußerung, die eine Information über einen Höchstgewinn eines Glücksspiels zum Gegenstand hat, nicht zugleich über die Wahrscheinlichkeit von Gewinn und Verlust aufzuklären und/oder diese Handlung durch Dritte begehen zu lassen, wie geschehen

am 30.01.2015, 13.03 Uhr in der Annahmestelle Q2, Y-Weg, ...# B, (Vorgang RegNr. ..., Ziffer I. 3. d) der Antragsschrift),

am 30.01.2015, 13.12 Uhr in der Annahmestelle C7, Ber Straße ...-..., ...# B, (Vorgang RegNr. ..., Ziffer I. 3. d) der Antragsschrift),

am 30.01.2015, 13.21 Uhr in der Annahmestelle I2- D2straße ..., ...# B, (Vorgang RegNr. ..., Ziffer I. 3. d) der Antragsschrift),

und/oder

e) bei Werbung für öffentliches Glücksspiel die Höhe der Gewinne unzutreffend darzustellen, durch die Angabe von überhöhten Gewinnbeträgen und/oder diese Handlung durch Dritte begehen zu lassen, wie geschehen

am 05.01.2015, 10.56 Uhr in der Annahmestelle D4, G #, ...# C5, (Vorgang RegNr. ..., Ziffer I. 3. e) der Antragsschrift),

am 12.01.2015, 10.13 Uhr in der Annahmestelle C8, D-Straße, ...# C5, (Vorgang RegNr. ..., Ziffer I. 3. e) der Antragsschrift),

am 12.01.2015, 10.22 Uhr in der Annahmestelle G2, C-Straße, ...# C5, (Vorgang RegNr. ..., Ziffer I. 3. e) der Antragsschrift),

und/oder

f) bei der Werbung für öffentliches Glücksspiel die Höhe der Gewinne unzutreffend darzustellen, durch Verwendung des Attributes "mindestens" bei einer Gewinnangabe, wenn der Betrag tatsächlich ein Höchstbetrag ist und/oder diese Handlung durch Dritte begehen zu lassen,

und/oder

g) bei der Bewerbung von Glücksspielprodukten, die eine Äußerung über einen Höchstgewinn zum Gegenstand hat, nicht zugleich deutlich und gut wahrnehmbar über Suchtrisiken der jeweils beworbenen Glücksspiele, das Verbot der Teilnahme Minderjähriger, die Möglichkeiten der Beratung und Therapie sowie die Wahrscheinlichkeit von Gewinn und Verlust aufzuklären und/oder diese Handlung durch Dritte begehen zu lassen, wie geschehen

am 24.11.2014, 10.25 Uhr in der Annahmestelle C3 e.K., Q-Platz, ...# C4, (Vorgang RegNr. ..., Ziffer I. 3. g) der Antragsschrift),

am 24.11.2014, 11.36 Uhr in der Annahmestelle A, C9 ..., ...# C5, (Vorgang RegNr. ..., Ziffer I. 3. g) der Antragsschrift),

am 05.01.2015, 10.25 Uhr in der Annahmestelle A, C9 ..., ...# C5, (Vorgang RegNr. ..., Ziffer I. 3. g) der Antragsschrift).

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, dass die Abmahnung sowie der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung rechtsmissbräuchlich seien, da es der Verfügungsklägerin lediglich darauf ankäme, eine Einigung in dem Verfahren vor dem BGH zu erreichen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Gründe

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist unzulässig. Der Verfügungsklägerin fehlt es an der erforderlichen Prozessführungsbefugnis, da ihre Abmahnung sowie der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 S. 1 UWG sind (vgl. BGH GRUR 2002, 357, 359; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 8 Rn. 4.3).

Nach § 8 Abs. 4 S. 1 UWG ist die Geltendmachung der in Absatz 1 bezeichneten Ansprüche unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Der Missbrauch iSv. § 8 Abs. 4 UWG bezieht sich nur auf die Geltendmachung des Unterlassungsanspruches, d.h. auf die Begleitumstände des vorprozessualen oder prozessualen Vorgehens, nicht aber auf sonstige Umstände, die der Durchsetzung des Anspruches entgegenstehen und aus diesem Grunde die Einwendung des Rechtsmissbrauchs begründen können, wie z.B. die Verwirkung (OLG Hamm GRUR-RR 2005, 141, 142; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 8 Rn. 4.10). Missbrauch liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzfähige Interessen verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (u.a. BGH GRUR 2000, 1089, 1090). Ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten legitimer wettbewerbsrechtlicher Ziele ist indessen nicht erforderlich. Ausreichend ist, wenn sachfremde Ziele überwiegen (vgl. BGH GRUR 2001, 260, 261; BGH GRUR 2006, 243; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 8 Rn. 4.10).

Das Vorliegen eines Missbrauchs ist jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu beurteilen (u.a. BGH GRUR 2001, 354, 355). Dies erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung. Maßgebend sind die Motive und Zwecke der Geltendmachung des Anspruchs, die sich aber in der Regel nur aus den äußeren Umständen erschließen lassen. Dazu gehören Art und Umfang des Wettbewerbsverstoßes und das Verhalten des Verletzers nach dem Verstoß, das Verhalten des Anspruchsberechtigten bei der Verfolgung dieses und anderer Verstöße (vgl. u.a. BGH GRUR 2012, 730).

Als typischen Beispielsfall eines sachfremden Motivs nennt das Gesetz das Gebührenerzielungsinteresse. Damit wird die Art der unzulässigen Geltendmachung eines solchen Anspruchs näher charakterisiert, aber der Weg zu anderen Missbrauchsformen durch die Rechtsverfolgung offen gelassen (OLG Hamm Urt. v. 08.11.2012 - 4 U 86/12). So hat das OLG Hamm es auch als rechtsmissbräuchlich angesehen, dass zwischen Mitbewerbern eine Vereinbarung ähnlich einem Nichtangriffspakt dahin getroffen werden sollte, dass die wegen einer unzulässigen Telefonwerbung klageweise in Anspruch genommene Beklagte in Zukunft ihrerseits nicht mehr gegen Anzeigenwerbung der Klägerseite vorgehen sollte. Man sollte sich in Zukunft nicht mehr "ins Gehege kommen" und die Klage sollte vorrangig dazu dienen, den gehörigen Druck aufzubauen, um zu einer solchen Vereinbarung zu gelangen (OLG Hamm Urt. v. 19.08.2010 - 4 U 35/10). Sachfremde Erwägungen können auch im Vordergrund stehen, wenn die Streitigkeiten der Parteien als Folge von Abmahnungen und Gegenabmahnung durch einen Vergleich erledigt werden sollen, ohne dass das Abstellen der gerügten Verstöße gesichert wurde (OLG Hamm Urt. v. 20.01.2011 - 4 U 175/10). Dann dient eine Rechtsverfolgung in Form einer Abmahnung nur dazu, eine Gegenposition aufzubauen, um anschließend eine Vereinbarung zu schließen, nach der keine Seite die jeweils geltend gemachten Unterlassungsansprüche weiterverfolgt (OLG Hamm Urt. 19.07.2011 - 4 U 22/11).

Ein vergleichbarer Fall einer solchen sachfremden Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs liegt auch hier vor. Der Verfügungsklägerin ging es bei Einleitung des hiesigen Verfahren in erster Linie erkennbar darum, dieses als Druckmittel einzusetzen, um die Verfügungsbeklagte zu einem Einlenken in dem Verfahren vor dem BGH zu bewegen und die eigene Position für eine entsprechende Einigung zu stärken. Dies wird insbesondere aus dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin vom 11.02.2015 deutlich. Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich, dass es der Verfügungsklägerin darum ging, eine Entscheidung des BGH zu verhindern, indem zuvor eine Einigung mit der Verfügungsbeklagten erreicht wird. Da laut dem zitierten Schreiben "Verständigungsversuche bislang gescheitert sind" hat sich die Verfügungsklägerin "dazu gezwungen gesehen, zu wettbewerbsrechtlichen Gegenschlägen anzusetzen". Die dann im Einzelnen in diesem Schreiben dokumentierte beabsichtigte Vorgehensweise, "soll solange betrieben werden, bis eine Verständigung mit X [vor der Entscheidung des BGH] erreicht ist". Der Verfügungsklägerin ging es mithin bei Einleitung des hiesigen Verfahrens weniger um die nach dem UWG schützenswerten Interessen, als vielmehr um die Verbesserung der eigenen Position in dem BGH-Verfahren. Dies wird ebenfalls aus der eigenen Bekundung des Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung vom 25.02.2015 deutlich. Dieser gab an, sich auch im Hinblick auf das BGH-Verfahren, dazu entschlossen zu haben, zu überprüfen, wie sich die Verfügungsbeklagte wettbewerbsrechtlich verhält. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass, nach dem eigenen Vortrag der Verfügungsklägerin, diese, bei einer für sie ungünstigen Entscheidung des BGH, ihre Tätigkeit auf dem Gebiet der Sportwetten in Deutschland - zumindest bis zur Konzessionserteilung - nicht weiter ausüben könne. Das hier angestrengte einstweilige Verfügungsverfahren wird daher überwiegend von sachfremden Interessen getragen. Der Verfügungsklägerin ging es gerade nicht darum, sicherzustellen, dass die von ihr behaupteten Verstöße durch die Verfügungsbeklagte eingestellt werden. Dies wird auch daraus erkennbar, dass die beabsichtigte Vorgehensweise gegen die Verfügungsbeklagte gerade so lange betrieben werden soll, bis eine Einigung erzielt werden kann, wobei die Verfügungsklägerin laut dem Schreiben vom 11.02.2015 darauf setzt, dass für die Verfügungsbeklagte weiterer Aufwand und Nutzen völlig außer Verhältnis stünden.

Darüber hinaus gibt auch das weitere Verhalten der Verfügungsklägerin im Rahmen der Abmahnung der Verfügungsbeklagten Anlass zur Annahme, dass mit dem hiesigen Verfahren überwiegend sachfremde Ziele verfolgt werden. Zu beachten ist, dass die Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten auf ihre 53-seitige Abmahnung lediglich eine Frist von einem Tag einräumte, um die strafbewährte Unterlassungserklärung abzugeben und die Bitte der Verfügungsbeklagten, die Frist um zwei Tage zu verlängern, ablehnte und stattdessen nach einem Tag den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung bei Gericht stellte. Dies deutet darauf hin, dass es der Verfügungsklägerin gerade nicht darum ging, die von ihr behaupteten Verstöße abgestellt zu wissen. Gerade vor dem Hintergrund, dass sie sich für einen der geltend gemachten Verstöße (unter c) der Antragsschrift) auf Vorfälle aus August und September 2014 bezieht, wäre es angezeigt gewesen, der Verfügungsbeklagten wenigstens die begehrten zwei Tage Zeit einzuräumen, um den Vorwürfen nachgehen zu können. Die Verfügungsklägerin schöpfte für ihre Abmahnung vielmehr aus einem Pool bereits festgestellter und zum Teil auch länger zurückliegender Verstöße. Sie machte es der Verfügungsbeklagten damit ersichtlich schwer, die behaupteten Verstöße aufgrund der vergangenen Zeit in einem Tag überhaupt nachvollziehen und sich konkret damit auseinander setzen zu können.

Bedenklich ist weiterhin, dass die Verfügungsklägerin in ihrem Schreiben vom 11.02.2015 dazu aufruft Ordnungswidrigkeitsverstöße zu begehen, indem Testkäufe mit Minderjährigen durchgeführt werden sollen. Dies macht deutlich, dass die Verfügungsklägerin versucht mit beliebigen Mitteln, d.h. auch in Umgehung des Minderjährigenschutzes, ihr Ziel zu erreichen. Ein derartiges Verhalten nimmt ihr - vor allem im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung - die Befugnis, in zulässiger Weise wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend zu machen (vgl. OLG Brandenburg WRP, 2013, 105).

Auch handelt es sich bei der Abmahnung durch die Verfügungsklägerin nicht mehr allein um eine nicht dem Vorwurf der Rechtsmissbräuchlichkeit ausgesetzte "Retourkutsche". Der Umstand, dass ein Mitbewerber erst aus Anlass einer eigenen vorangegangenen Inanspruchnahme - im Sinne einer "Retourkutsche" - einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch diesem gegenüber geltend macht, begründet kein rechtsmissbräuchliches Verhalten, denn ein Mitbewerber geht seiner Anspruchsberechtigung nach § 8 Abs. 3 UWG nicht schon dadurch verlustig, dass er sich selbst in der Vergangenheit einer "erfolgreichen" Abmahnung ausgesetzt gesehen hat. Vielmehr müssen zusätzliche Gesichtspunkte hinzutreten, aus denen die sachfremden Motive deutlich werden (u.a. OLG München WRP 2014, 591). In vorliegendem Fall treten jedoch wie oben skizziert entsprechende weitere Gesichtspunkte hinzu, die die Abmahnung sowie den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen.

Ebenso lässt sich aus dem von der Verfügungsklägerin zitierten Urteil des BGH (GRUR 2012, 411) nichts anderes entnehmen. In dieser Entscheidung ging es allein um die Frage, ob das dauerhaft selektive Vorgehen eines Verbands ausschließlich gegen Nichtmitglieder als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist. Der hier zur Entscheidung stehende Fall befasst sich jedoch mit einem völlig anderen Sachverhalt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.

LG Bonn:
Urteil v. 18.03.2015
Az: 1 O 46/15