Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 22. Januar 2010
Aktenzeichen: 6 U 141/09

(OLG Köln: Urteil v. 22.01.2010, Az.: 6 U 141/09)

Zusammenfassung der Gerichtsentscheidung

Das Oberlandesgericht Köln hat in einem Urteil entschieden, dass die Klage der Klägerin gegen das Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln abgewiesen wird. Die Klägerin muss die Kosten des Berufungsverfahrens tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, aber die Klägerin kann die Vollstreckung des Kostenerstattungsanspruches abwenden, indem sie Sicherheit leistet. Die Revision wird nicht zugelassen.

Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihre Klage unverändert weiterverfolgt. Sie argumentiert, dass die Klagemarken eine gesteigerte Kennzeichnungskraft haben und daher die markenrechtliche Verwechslungsgefahr bejaht werden muss. Sie beruft sich auch auf eine Benutzungsmarke und ein gleichlautendes Geschäftszeichen. Die Beklagten verteidigen das Urteil und bestreiten, dass die Klagemarken eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft haben und dass die Zeichen ausreichend ähnlich sind, um eine Verwechslungsgefahr zu begründen.

Das Gericht entschied, dass keine markenrechtliche Verwechslungsgefahr besteht. Es stellte fest, dass die Klagemarken keine erhöhte Kennzeichnungskraft haben und dass die Zeichen zu geringfügig ähnlich sind. Es wurde auch festgestellt, dass die Klägerin keine Ansprüche aus einer Benutzungsmarke und keine Ansprüche aus dem Wettbewerbsrecht hat. Das Gericht lehnte die Klage ab.

Das Urteil des Oberlandesgerichts Köln ist rechtskräftig. Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 270.000 Euro.

Die Gerichtsentscheidung im Volltext:

OLG Köln: Urteil v. 22.01.2010, Az: 6 U 141/09

Tenor

1.) Die Berufung der Klägerin gegen das am 7.7.2009 verkündete Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 33 O 405/08 - wird zurückgewiesen.

2.) Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann jedoch die Vollstreckung des Kostenerstattungsanspruches durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

4.) Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Wegen des Sachverhaltes wird gem. § 540 Abs.1 S.1 Ziff.1 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Im Berufungsverfahren verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Klageanträge unverändert weiter. Sie wiederholt und vertieft ihren Vortrag und meint, insbesondere nachdem das Landgericht von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Klagemarken ausgegangen sei, müsse die markenrechtliche Verwechslungsgefahr bejaht werden. Die Klagemarken würden von dem Wortbestandteil "weg.de" geprägt. Die Klägerin stützt sich weiterhin auch auf eine Benutzungsmarke "weg.de" sowie ein gleichlautendes Geschäftszeichen. Sie hält ihre Auffassung aufrecht, wonach die geltend gemachten Ansprüche auch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz sowie aus § 5 Abs. 2 UWG begründet sind.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil. Sie stellen in Abrede, dass die Klagemarken mit Blick auf Benutzungshandlungen eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft erlangt haben. Zudem reiche auch bei unterstellter mittlerer Kennzeichnungskraft die geringe Ähnlichkeit der Zeichen für eine Verwechslungsgefahr nicht aus.

B.

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Die Klage ist unbegründet, weil auch unter Berücksichtigung des zweitinstanzlichen Vortrags der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche weder auf markenrechtlicher noch auf lauterkeitsrechtlicher Grundlage bestehen.

I. Markenrechtliche Ansprüche

Die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung, Vernichtung, Löschung, Schadensersatz setzen sämtlich eine Verwechslungsgefahr voraus. Zwischen den Klagemarken und den angegriffenen Zeichen besteht eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG indes nicht.

1.

Die Klägerin kann sich auf die beiden Gemeinschaftsmarken Nr. ... und Nr. ... (Anlage TW 2) im vorliegenden Berufungsverfahren mangels Zuständigkeit des Senats für auf Gemeinschaftsmarken gestützte Ansprüche nicht berufen. Ausschließlich zuständig ist insoweit gem. § 125 e Abs. 1 und 3 MarkenG i.V.m. der VO vom 10.10.1996, GVNW S. 428 das OLG Düsseldorf.

2.

Eine Verwechslungsgefahr der angegriffenen Zeichen mit der zu Gunsten der Klägerin eingetragenen nationalen Wort-Bildmarke 30509017.8 "weg.de" besteht nicht.

Die Prüfung der Frage, ob bei einander gegenüberstehenden Marken die Gefahr einer Verwechslung im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht, ist auf der Grundlage des jeweiligen Gesamteindrucks der in Frage stehenden Marken vorzunehmen. Ob danach eine Verwechslungsgefahr begründet ist, ist unter Berücksichtigung der Nähe der in Betracht zu ziehenden Waren und/oder Dienstleistungen, für welche die zu vergleichenden Zeichen geschützt oder verwendet sind, sowie der Kennzeichnungskraft der Klagemarke und nach der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Zeichen zu entscheiden, wobei die genannten, die Verwechslungsgefahr bestimmenden Faktoren, in einer Wechselbeziehung dergestalt miteinander stehen, dass der Ähnlichkeitsgrad um so geringer sein kann, je größer die Kennzeichnungskraft und/oder die Warennähe ist, während umgekehrt ein höherer Ähnlichkeitsgrad erforderlich ist, wenn die Kennzeichnungskraft der Marke nur schwach und/oder der Warenabstand größer ist (ständige Rechtsprechung, vgl. z. B. BGH GRUR 2008, 909-Pantogast; GRUR 2008, 714, 717-"idw"; BGH GRUR 07, 1066, 1067 f.-"Kinderzeit"; BGH GRUR 2006, 859 f.-Malteserkreuz"). Ausgehend hiervon besteht eine Verwechslungsgefahr nicht.

a)

Entgegen der Auffassung der Klägerin kann nicht festgestellt werden, dass die zu ihren Gunsten registrierte Klagemarke von erhöhter Kennzeichnungskraft wäre.

Die Kennzeichnungskraft der (nationalen) Klagemarke ist aus den bereits von dem Oberlandesgericht Düsseldorf in seinem Urteil vom 21.10.2008 € I-20 U 133/08- dargelegten Gründen von Hause aus gering. Der Verkehr wird in erster Linie nicht auf die rein dekorativen Bildelemente, sondern den Wortbestandteil "weg.de" achten. Dessen erste Silbe wird der Verkehr nicht etwa € wie es das Oberlandesgericht Düsseldorf diskutiert, aber zu Recht verneint hat € als Substantiv für den "Weg", sondern als Adverb "weg" auffassen. Es beschreibt damit den Zustand, den der Reisende mit der Reise erreichen will: Er ist dann € wie nicht zuletzt nach dem Erfolg des Buchtitels "Ich bin dann mal weg" umgangssprachlich nicht selten formuliert wird - "weg". Ist damit der erste Teil des Wortelementes des Zeichens von stark beschreibendem Charakter, so gilt das auch für den zweiten Teil ".de", den inzwischen (zumindest nahezu) jeder Verbraucher als Teil einer Internetadresse und damit Hinweis darauf erkennt, dass die beworbenen Reisen auch online gebucht werden können. Der Senat lässt offen, ob die Marke eine weitere die aus den Anlagen B3 € B5 ersichtlichen Wort-Bildmarken "hinundweg.de"; "billigweg.de" und "onlineweg.de" sämtlich bereits vor Anmeldung der Klagemarke angemeldet, registriert und in dem in der Klageerwiderung behaupteten Umfang benutzt worden sind.

Die Kennzeichnungskraft der Klagemarke ist nämlich nicht infolge Benutzung derart gesteigert worden, dass der Beurteilung eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft zugrunde zu legen wäre. Entgegen der Auffassung der Klägerin hat das Landgericht eine derartige Steigerung der Kennzeichnungskraft nicht festgestellt, sondern diese ausdrücklich nur unterstellt. Tatsächlich kann eine (auch nur) mittlere Kennzeichnungskraft für die Zeitpunkte, die für die Entscheidung maßgeblich ist, nicht angenommen werden.

Zu Unrecht geht die Klägerin davon aus, für die Beurteilung der Frage einer etwaigen Steigerung der Kennzeichnungskraft durch Benutzung sei generell nur die Situation im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung maßgebend. Diese Auffassung trifft für Angriffe gegen Zeichen nicht zu, die ihrerseits Kennzeichenschutz genießen. Richtet sich der Angriff nämlich gegen ein Zeichen, das seinerseits Kennzeichenschutz erlangt hat, so kommt es zusätzlich auch auf den (ersten) Kollisionszeitpunkt an. Das gilt nicht nur, wenn das angegriffene Zeichen als Marke registriert ist, sondern auch dann, wenn dem angegriffenen € nicht registrierten € Zeichen als Unternehmenskennzeichen Schutz zukommt (vgl. BGH GRUR 2002, 544, 546 f. sub. 1c (1) und (2) € "Bank24"; Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 9, Rz. 146).

Ausgehend hiervon ist der Schluss der mündlichen (Berufungs-) Verhandlung nur für den mit dem Antrag zu 1b) verfolgten, gegen das Zeichen in der Schreibweise "mc-weg.de" (mit Bindestrich) gerichteten Anspruch maßgeblich, weil für diese Bezeichnung zugunsten der Beklagten ein Zeichenschutz nicht besteht. Demgegenüber ist für den Angriff gegen das Zeichen "mcweg.de Deutschlands Reisediscounter" (Antrag zu 1c)) der Anmeldetag dieser für die Beklagte zu 1) inzwischen eingetragenen Marke, mithin der 12.12.2007, entscheidend. Hinsichtlich des mit dem Antrag zu 1a) verfolgten Anspruches ("mcweg.de") kommt es auf den Zeitpunkt März 2008 an, weil das Zeichen spätestens von diesem Zeitpunkt an von den Beklagten als Unternehmenskennzeichen verwendet worden ist. Das ergibt sich € wie der Senat in der mündlichen Verhandlung bereits im Einzelnen dargelegt hat € aus den Anlagen TW 13 € TW 16, wo es z. B. (Anlage TW 13) heißt: "Firma: mcweg.de € Deutschlands Reisediscounter" bzw. (Anlage TW 14 € TW 16) die Adresse "www.mcweg.de" angegeben worden ist.

aa)

Ausgehend von diesen Kollisionszeitpunkten kann hinsichtlich der Anträge zu 1a) und c) eine Steigerung der Kennzeichnungskraft nicht angenommen werden:

Für die Beurteilung haben die schon erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 20.04.2009 vorgetragenen Werbemaßnahmen, sowie der dort vorgenommene "aktuelle Vergleich der Zugriffszahlen" und die "Googletrends" ebenso wie das als Anlage TW 33 vorgelegte Gutachten von J außer Betracht zu bleiben, weil diese Werbemaßnahmen und Erhebungen sämtlich nicht den maßgeblichen Zeitraum vor Dezember 2007 bzw. März 2008 betreffen. Der Klägerin ist auf ihren entsprechenden Hinweis in der mündlichen Verhandlung einzuräumen, dass demoskopische Untersuchungen unter Umständen auch Rückschlüsse auf vorherige Zeiträume zulassen können, auf die sie sich nicht beziehen. Insbesondere angesichts des Umstandes, dass die Klägerin erst wenige Jahre vor der Erhebung ihre Tätigkeit aufgenommen hat, bestehen indes keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte, die gesicherte Rückschlüsse auf den hier maßgeblichen Zeitraum vor dem ersten Kollisionszeitpunkt zulassen könnten.

Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin auch mit der Anlage 32a auf die Entwicklung der Wachstumsraten von Reisebüros, die zwischen den Jahren 2006 und 2007 für ihr Unternehmen eine Steigerung von 173 auf 203 ausweist. Diese Steigerung erfasst zwar den Zeitraum vor den maßgeblichen Kollisionspunkten, sie besagt indes nichts über den Umfang der Geschäftstätigkeit in absoluten Zahlen und damit für die allein maßgebliche Frage, wie häufig das Zeichen am Markt zur Kenntnis genommen werden konnte. Es kommt hinzu, dass die Klägerin erst im Jahre 2005 auf den Markt gekommen war und deswegen als neue Marktteilnehmerin leichter höhere Wachstumsraten erzielen konnte als schon etablierte Anbieter. Die weiter von der Klägerin bereits in der Klageschrift angeführten angeblich umfangreichen Werbemaßnahmen auch in dem hier maßgeblichen Zeitraum, sind € wie bereits das OLG Düsseldorf festgestellt hat € deswegen wenig aussagekräftig, weil Vergleichszahlen zu anderen Anbietern auf dem Markt fehlen. Soweit die Klägerin schließlich auf ihre Umsatzzahlen verweist, kann es entgegen ihrer Auffassung nicht auf den Markt allein von sog. "online-Kunden", sondern muss es auf den allgemeinen Reisemarkt deswegen ankommen, weil die Klägerin sich an sämtliche Verbraucher wendet. Angesichts dessen ist ein Umsatz von 81 Mio. Euro, wie er sich unter Herausrechnung des mit dem Portal "Payback-Reise" erwirtschafteten Umsatzes ergibt, ohne Vorlage von Vergleichszahlen nicht geeignet, eine Steigerung der von Hause aus schwachen Kennzeichnungskraft der Klagemarke zu begründen.

bb)

Soweit es € nämlich bezüglich des Antrages zu 1b) -, der sich gegen die Bezeichnung "mc-weg.de" (mit Bindestrich) richtet, auf den Zeitpunkt der letzen mündlichen Verhandlung am 18.12.2009 ankommt, ist der Klägerin einzuräumen, dass die Klagemarke durch Benutzung in gewissem Maße bekannter geworden sein mag. Als Marke von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft kann sie indes auch heute noch nicht angesehen werden. Die Klägerin beruft sich insbesondere auf das als Anlage TW 33 vorgelegte Gutachten von J. Dieses ergibt indes nur eine geringe Bekanntheit. Auf die ungestützte Frage "Wenn Sie an Reisebuchungen im Internet denken, welche Portale/Websites fallen Ihnen spontan ein€" haben lediglich 2,7 % der Befragten "weg.de" angegeben. Die Klägerin steht mit diesem Wert an siebter von acht Positionen. Ihr ist zwar einzuräumen, dass auf die gestützte Frage, welche der im Einzelnen den Befragten benannten Portale/Websites diese kennen, 26,2 % "weg.de" angegeben haben. Die Klägerin hat aber auch damit nur die siebte von acht Stellen innerhalb der acht namentlich vorgegebenen Portale eingenommen. Angesichts dieser Zahlen kann nicht festgestellt werden, dass die aufgeführten Werbemaßnahmen bis heute einen derartigen Bekanntheitsgrad erreicht hätten, der die Qualifizierung der Kennzeichnungskraft als von mittlerer Stärke rechtfertigen könnte.

b)

Es liegt Branchenidentität vor, weil die Klagemarke sowie die angegriffenen Zeichen für Reiseangebote im Internet stehen.

c)

Die Ähnlichkeit der Zeichen ist gering.

aa)

In akustischer Hinsicht kann die Ähnlichkeitsprüfung hinsichtlich der Klageanträge zu 1a) € c) zusammengefasst werden, weil die im einzelnen angegriffenen Zeichen alle gleich, nämlich als "mäcweg.de" gesprochen werden. Das ergibt sich aus dem Umstand, dass die ersten drei Buchstaben "mcw" ohne ergänzenden Vokal nicht ausgesprochen werden können und der Verkehr die Anspielung auf die als "Mäc" ausgesprochene schottische Vorsilbe "mc" erkennt. Der Verkehr wird weiter den Bindestrich in dem mit dem Antrag zu 1b) angegriffenen Zeichen sowie den beschreibenden Zusatz "Deutschlands Reisediscounter" in dem weiteren Zeichen (Antrag zu 1c)) bei der Aussprache weglassen.

Angesichts der in klanglicher Hinsicht entstehenden Reduzierung des klägerischen Wort-Bildzeichens auf den Wortbestandteil "weg.de" stehen sich damit gegenüber:

"weg.de" und "mäcweg.de".

Die klangliche Ähnlichkeit dieser Zeichen ist äußerst gering: So besteht das Klagezeichen nur aus zwei, das angegriffene Zeichen demgegenüber aus drei Silben, ist gerade der für die Wahrnehmung bedeutsame Begriffsanfang unterschiedlich und leben die angegriffenen Marken in klanglicher Hinsicht auch noch von dem bei der Aussprache entstehenden Reim ("mäc-weg"), der in dem Klagezeichen keine Entsprechung findet.

bb)

In bildlicher Hinsicht können mit dem Oberlandesgericht Düsseldorf die Bildelemente sowohl der Klagemarke als auch der mit dem Antrag zu 1c) angegriffenen Marke der Beklagten nicht als so unbedeutend angesehen werden, dass sie bei der Gesamtbetrachtung völlig in den Hintergrund träten. So fällt bei der in ihrem Wortbestandteil stark beschreibenden Klagemarke insbesondere die Verwendung der umgekehrten Schriftfarbe als "negativschwarz" für den Bestandteil "weg" und bei der mit dem Antrag zu 1c) angegriffenen Wort-Bildmarke der Beklagten die dort verwendete Schreibschrift auf. Die Ähnlichkeit zwischen der Klagemarke und der angegriffenen Wort-Bildmarke der Beklagten ist aus diesen Gründen gering.

Aber auch die angegriffenen Wortzeichen "macweg.de" und "mac-weg.de" sind gegenüber der Klagemarke nur von geringer Ähnlichkeit: So fehlt ihnen das beschriebene Bildelement völlig und unterscheiden sie sich in ihrer Zweisilbigkeit von dem Wortbestandteil der Klagemarke ebenfalls erheblich.

cc)

Auch im Sinngehalt ist die Ähnlichkeit schließlich gering: Es kann insbesondere nicht angenommen werden, dass der Verkehr die angegriffene Bezeichnung als Hinweis auf eine Billigversion der unter der klägerischen Bezeichnung von der Klägerin angebotenen Produkte aufweist. Es kommt insofern von vorn herein nur eine mittelbare Verwechslungsgefahr in Betracht. Der Verkehr müsste dann annehmen, unter der Bezeichnung "macweg.de" bzw. "mac-weg.de" werde eine billige Variante eines besonders luxuriösen Reiseangebotes vermittelt. Anhaltspunkte für ein solches Verkehrsverständnis hat die Klägerin aber nicht aufzeigen können. Entgegen ihrer Auffassung kann auch keine Verkehrsgewöhnung dahingehend festgestellt werden, die Vorsilbe "mc" werde immer als beschreibender Zusatz für das Verständniselement "preiswert" genommen. Der Senat vermag nicht festzustellen, dass der Verkehr wegen der Verwendung der Vorsilbe "Mc" in der schottischen Sprache vor dem Hintergrund eines früheren Vorurteils der übertriebenen Sparsamkeit von Schotten mit dieser Silbe automatisch den Begriff "billig" verbinde. Der Verkehr ist insbesondere € wie es indes die von der Klägerin beanspruchte Ähnlichkeit im Sinngehalt voraussetzen würde € nicht daran gewöhnt, dass ein Begriff mit der Vorsilbe "Mc" als Billigversion mit dem entsprechenden Begriff ohne die Vorsilbe für eine gehobene Version korrespondiert. So kennt der Verkehr zwar die Verwendung der Vorsilbe "Mc" insbesondere durch die bekannte Fast-Food-Kette "MC Donalds", er erwartet aber nicht ein weiteres Restaurant von demselben Anbieter, das unter der Bezeichnung "Donalds" die entsprechenden Produkte in gehobener Preiskategorie anbietet. Gleiches gilt für die auf dem Markt anzutreffenden Begriffe "mcpaper" "mcfit" u. ä..

d)

Eine Verwechslungsgefahr besteht danach hinsichtlich keiner der drei angegriffenen Zeichen:

Soweit sich die Klage gegen das Zeichen "mcweg.de" und die Wort-Bildmarke "mcweg.de" richtet (Anträge zu 1a und 1c)), reicht angesichts der geringen Kennzeichnungskraft der Klagemarke und der ebenfalls geringen Ähnlichkeit der angegriffenen Zeichen die bestehende Branchenidentität für eine Verwechslungsgefahr nicht aus.

Das gilt auch im Hinblick auf die mit dem Antrag zu 1b) angegriffene Bezeichnung "mac-weg.de": Auch insoweit ist aus den dargestellten Gründen eine Kennzeichnungskraft zugrunde zu legen, die eine durchschnittliche Stärke noch nicht erreicht hat. Zudem besteht die beschriebene geringe Ähnlichkeit.

Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin insoweit auch auf die Entscheidung "Euro Telekom" des BGH (GRUR 2007, 888 f.). Dort ist entschieden worden, dass ein Bestandteil in einem angegriffenen Zeichen, dem als Klagezeichen zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt, das angegriffene Zeichen prägen kann, wenn die weiteren Bestandteile rein beschreibend sind und deshalb in der Wahrnehmung durch den Verkehr in den Hintergrund treten. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Verfahren nicht erfüllt. So kommt aus den vorstehend ausführlich dargelegten Gründen dem Zeichen "weg.de" schon eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft nicht zu. Überdies ist der verbleibende Bestandteil des angegriffenen Zeichens ("mc") auch dann, wenn er beim Verkehr Assoziationen zu der schottischen Vorsilbe "mc" erweckt, nicht rein beschreibender Natur.

3.

Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auch nicht aus einer Benutzungsmarke (§ 4 Nr. 2 MarkenG) zu. Das von der Klägerin benutzte Zeichen "weg.de" hat bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung innerhalb der angesprochenen Verbraucherkreise nicht - wie es § 4 Nr. 2 MarkenG voraussetzt - Verkehrsgeltung erworben. Erst recht hat die Verkehrsgeltung nicht schon in den beschriebenen früheren Kollisionszeitpunkten im Dezember 1997 bzw. im März 2008 bestanden: Das Zeichen "weg.de" ist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung trotz erfolgter Benutzung nicht so bekannt geworden, dass seine Kennzeichnungskraft auch nur als durchschnittlich angesehen werden könnte. Angesichts dessen scheidet die Annahme aus, das Zeichen könnte sogar € wofür wesentlich höhere Anforderungen bestehen - Verkehrsgeltung erreicht haben.

II. Unternehmenskennzeichenrechtliche Ansprüche

Ansprüche aus §§ 5, 15 Abs. 2 MarkenG wegen der Verletzung eines Geschäftszeichens bestehen ebenfalls nicht. Auch die Annahme einer Verwechslungsgefahr gemäß § 15 Abs. 2 MarkenG hängt von der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen, der Kennzeichnungskraft der älteren Bezeichnung sowie der Branchennähe ab, wobei diese Kriterien auch im Rahmen des § 15 Abs. 2 MarkenG in einer Wechselwirkung zueinander stehen (vgl. näher zum Beispiel Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 15 Rz. 33 m. w. N.). Aus den dargelegten Gründen ist indes auch angesichts der bestehenden Branchenidentität sowohl die Kennzeichnungskraft des Geschäftszeichens "weg.de" als auch die Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Zeichen zu gering, als das von einer Verwechslungsgefahr ausgegangen werden könnte.

III. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche

1.

Die Klageansprüche können nicht aus §§ 3, 4 Nr. 9a, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG hergeleitet werden. Es ist schon nicht ersichtlich, warum hier der nach ständiger Rechtsprechung des BGH (vgl. z. B. GRUR 2008, 793, 795 Tz 26 € "Rillenkoffer"; GRUR 2008, 917, 919, Tz 27 € "EROS") grundsätzlich bestehende Vorrang des Markenrechts durchbrochen sein sollte. Die geltend gemachten Ansprüche scheitern zudem daran, dass es an den hierfür erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen fehlt. Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz setzen eine wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Leistungsergebnisses voraus (vgl. z. B. BGH GRUR 2008, 1115 Rz. 20 € "ICON"; BGH WRP 09, 1372 Rz. 10 € "Ausbeinmesser"). Es ist nicht ausgeschlossen, eine solche wettbewerbliche Eigenart auch einer Kennzeichnung beizumessen (BGH GRUR 2003, 973 f. € "Tupperwareparty", GRUR 2001, 251, 253 € "Messerkennzeichnung", GRUR 1977, 614, 615 € "Gebäudefassade"). Die klägerische Bezeichnung "weg.de" ist mit diesen Fallgestaltungen indes nicht vergleichbar. Es handelt sich um eine weitgehend beschreibende Bezeichnung für das Angebot von Online-Reisedienstleistungen. Der Verkehr wird allenfalls die Dienstleistung selber, nicht aber deren Kennzeichnung als eine besondere wettbewerbliche Leistung der Klägerin ansehen.

Schließlich steht wegen der oben dargestellten geringen Zeichenähnlichkeit auch eine Herkunftstäuschung nicht zu befürchten.

2.

Schließlich bestehen auch Ansprüche aus § 5 Abs. 2 UWG nicht. Der Senat lässt die Frage offen, unter welchen Voraussetzungen ein Anspruch nach § 5 Abs. 2 UWG dann gegeben sein kann, wenn in Betracht kommende markenrechtliche Ansprüche ausscheiden. Jedenfalls kann nicht angenommen werden, dass die Bezeichnungen "mcweg.de" in den unterschiedlichen angegriffenen Schreibweisen geeignet wären, im Zusammenhang mit der Vermarktung von Reisedienstleistungen eine Verwechslungsgefahr mit der angreifenden Klägermarke "weg.de" im Sinne des § 5 Abs. 2 UWG hervorzurufen. Angesichts der vorstehend dargelegten geringen Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen kann ungeachtet der weiteren Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 UWG nicht angenommen werden, dass bei den angesprochenen Verkehrskreisen die Gefahr von Verwechslungen bestehe.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 ZPO liegen nicht vor. Die der vorliegenden Einzelfallentscheidung zugrundeliegenden Rechtsgrundsätze sind höchstrichterlich geklärt.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 270.000 €.

OLG Köln:
Urteil v. 22.01.2010
Az: 6 U 141/09