Bundespatentgericht:
Beschluss vom 15. Januar 2003
Aktenzeichen: 29 W (pat) 40/01

(BPatG: Beschluss v. 15.01.2003, Az.: 29 W (pat) 40/01)

Zusammenfassung der Gerichtsentscheidung

Bei der vorliegenden Gerichtsentscheidung geht es um die Löschung einer Bildmarke. Die Marke wurde im Jahr 1996 für verschiedene Waren wie Druckereierzeugnisse, Lederwaren und Bekleidung eingetragen. Das Deutsche Patent- und Markenamt gab jedoch einem Antrag auf Löschung der Marke wegen fehlender Unterscheidungskraft statt. Die Marke besteht aus dem "@"-Zeichen, das vor allem mit dem Internet in Verbindung gebracht wird und als Symbol für Aktualität und Modernität gilt. Laut des Bundespatentgerichts wird die Marke von den Verbrauchern nicht als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden und besitzt daher keine Unterscheidungskraft. Die Markeninhaberin legt Beschwerde gegen diese Entscheidung ein, ist jedoch nicht erfolgreich. Das Gericht urteilt, dass das "@"-Zeichen keine ausreichende Unterscheidungskraft besitzt und zudem als Symbol für das elektronische Zeitalter häufig in der Werbung verwendet wird. Die Marke wird daher zur Löschung freigegeben. Das Gericht sieht auch in der grafischen Gestaltung der Marke keine ausreichende Unterscheidungskraft und verweist auf die Verwendung des "@"-Zeichens in verschiedenen Schriftarten. Das Gericht lässt die Möglichkeit der Rechtsbeschwerde zu, um die Frage zu klären, ob die Verwendung des Zeichens als Hinweis auf die Erwerbsmöglichkeit der Waren im Internet als eine im Vordergrund stehende Sachaussage über die Waren selbst betrachtet werden kann.

Die Gerichtsentscheidung im Volltext:

BPatG: Beschluss v. 15.01.2003, Az: 29 W (pat) 40/01

Tenor

Die Beschwerde der Markeninhaberin wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die am 15. Juli 1996 angemeldete Bildmarkeist für die Waren

"Druckereierzeugnisse; Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit in Klasse 18 enthalten, insbesondere Taschen und andere, nicht an die aufzunehmenden Gegenstände angepasste Behältnisse sowie Kleinlederwaren, insbesondere Geldbeutel, Brieftaschen, Schlüsseltaschen; Gürtel für Bekleidungszwecke; Reise- und Handkoffer; Regenschirme; Bekleidungsstücke, Schuhwaren; Kopfbedeckungen"

am 21. August 1996 unter der Nummer 396 30 900 in das Markenregister eingetragen worden. Die Markenabteilung 3.4. des Deutschen Patent- und Markenamts hat dem Antrag, die Marke wegen des Vorliegens absoluter Schutzhindernisse zu löschen (§§ 54 Abs. 1, 50 Abs. 1 MarkenG), mit Beschluss vom 20. Dezember 2000 stattgegeben und die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet. Der angegriffenen Marke habe bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung jegliche Unterscheidungskraft gefehlt und dies sei zum Zeitpunkt der Löschungsentscheidung noch der Fall (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Die Marke bestehe aus dem sogenannten "Klammeraffen", der schon lange ein Symbol darstelle, das vom inländischen Verkehr mit dem Internet in Verbindung gebracht werde und mittlerweile eines der am häufigsten verwendeten Werbesymbole sei. Das @ werde auch in Werbetexten anstelle des Buchstabens "a" verwendet und sei nicht nur Hinweis auf Internet und Elektronik, sondern vermittle auch das Image von Aktualität und Modernität. Die Bildmarke, die nicht erheblich von werbeüblichen Darstellungen des Zeichens "@" abweiche, werde deshalb von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst.

Hiergegen wendet sich die Beschwerde der Markeninhaberin. Sie ist der Ansicht, es sei nicht belegbar, dass die Marke einen im Vordergrund stehenden Sinngehalt habe oder dass es sich um ein Wort der deutschen oder einer geläufigen Fremdsprache handele, das nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werde. Auch stehe @, das bereits im Mittelalter verwendet worden sei und im kaufmännischen Verkehr gebraucht werde, nicht ausschließlich für Internet und E-Mail. Im übrigen handele es sich vorliegend um eine grafische Verfremdung. Ein konkreter Warenbezug, der sowohl Voraussetzung für das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG als auch das des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sei, sei nicht feststellbar. Auch sei nicht ersichtlich, dass die Mitbewerber der Markeninhaberin die angegriffene Marke zur Beschreibung der Merkmale der Produkte des Warenverzeichnisses benötigen. Soweit das Symbol in Verbindung mit solchen Waren verwendet werde, handele es sich entweder um Lizenznehmer der Markeninhaberin oder um Markenverletzer, gegen die von der Markeninhaberin vorgegangen werde. Ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu Buchstaben, könne kein Freihaltungsbedürfnis angenommen werden. Es handle sich weder um eine Abkürzung noch sei @ in Alleinstellung eine beschreibende Angabe. Eine eventuelle Interpretation in Bezug auf ein Image, Trends, Lebensgefühl, und Marktstellung des Herstellers betreffe nur mit den Waren mittelbar in Verbindung stehende Umstände und könne nicht zur Schutzunfähigkeit führen. Es sei auch nicht gelungen nachzuweisen, dass die Marke zum Zeitpunkt der Anmeldung bereits schutzunfähig gewesen sei.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, den angefochtenen Beschluss der Markenabteilung aufzuheben und den Löschungsantrag zurückzuweisen.

Sie regt an, die Rechtsbeschwerde zuzulassen.

Die Löschungsantragstellerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Die angegriffene Marke stelle ein Symbol für das elektronische Zeitalter dar und werde in der Werbung vielfach eingesetzt, um auf Modernität und Aktualität hinzuweisen. Sie könne darüber hinaus auch als beschreibende Angabe dienen und werde vielfach anstelle des Buchstaben "a" eingesetzt. Sie komme insgesamt einem Symbol gleich, dem jegliche Unterscheidungskraft fehle und besonders freihaltungsbedürftig sei. Hinzu komme, dass auf dem hier angesprochenen Sektor der Klasse 16 sich die Vertriebswege herkömmlicher Art und die Publikation im Internet immer stärker überschnitten, was auch der Online-Auftritt der Markeninhaberin zeige.

Die sich bei der Gerichtsakte befindliche Recherche des Senats zu Bedeutung und Verwendung des Symbols @ war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die angegriffene Marke ist nach Ansicht des Senats weder im Zeitpunkt ihrer Eintragung schutzfähig gewesen noch ist sie es im Zeitpunkt der Entscheidung gemäß §§ 50, 54, 8 Abs. 2 Nr 1 und Nr 2 MarkenG.

1. Bei der angegriffenen Marke handelt es sich um ein Zeichen, das in seiner rechtlichen Beurteilung einem Einzelbuchstaben gleichzustellen ist, auch wenn es in der Typographie unter die Kategorie Sonderzeichen fällt. Unterscheidungskraft iSv § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG ist auch bei Buchstabenzeichen die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von ihr erfassten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber denjenigen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Hierbei ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, also jede noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, dieses Schutzhindernis zu überwinden. Kann einem Zeichen kein für die in Frage stehenden Waren im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden, oder handelt es sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Zeichen, das wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so kann ihm nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden (st Rspr seit BGH GRUR 1999, 1089 - YES; GRUR 2002, 1070 - Bar jeder Vernunft - m.w.N.). Eine Verneinung der konkreten Unterscheidungskraft setzt danach auch bei einer aus einem Einzelbuchstaben bestehenden Marke tatsächliche Feststellungen voraus, aus denen sich ergibt, dass der Verkehr den Buchstaben für bestimmte Waren nicht als Herkunftskennzeichnung versteht (BGH GRUR 2001, 161, 162 - Buchstabe "K"; WRP 2003,517 - Buchstabe "Z"). Es kommt also darauf an, ob es sich um eine unmittelbar beschreibende Angabe, eine im Vordergrund stehende Sachaussage, um eine Abkürzung für eine solche handelt oder ob eine Gebräuchlichkeit des Zeichens vorliegt, das - ohne die Waren unmittelbar zu beschreiben - vom Verkehr nicht als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen und damit als Unterscheidungsmerkmal verstanden wird, sondern nur als allgemeiner Ausdruck oder Symbol. Insbesondere letzteres ist der Fall, wenn das Zeichen üblicherweise bei der Präsentation der Waren vorkommt und es in seinem Bedeutungsgehalt einen Zusammenhang oder eine Nähe zu ihnen aufweist, der lediglich anpreisender und nicht herkunftshinweisender Art sein kann (vgl. BGH GRUR 1995, 410 - Turbo; BGH WRP 1998, 495 - Today; EuG MarkenR 2002, 260 - SAT2, Nr 46, 47; EuG T-79/01, T-86/01 Urteil vom 20. November 2002 - Kit Pro, Kit Super Pro, Rdn 26, 27). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze fehlt der angegriffenen Marke für die beiden entscheidungserheblichen Zeitpunkte das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft.

1.1. Die Markenstelle hat in Übereinstimmung mit den tatsächlichen Feststellungen des Senats belegt, dass das @-Zeichen in großem Umfang von den verschiedensten Anbietern auf praktisch allen Waren- und Dienstleistungsgebieten in der Werbung eingesetzt wird, die aufzuzeigen dem Senat nur in einzelnen Belegen als Beispiele für viele andere möglich ist ("Das @-Zeichen ist inzwischen zum Symbol einer ganzen Generation geworden, die über das Netz mit Leichtigkeit kommunizieren kann" aus Tagesspiegel, 7. Jan 2000, S.34). So zeigt u.a. eine Anzeige der DB in der Süddeutschen Zeitung vom 9. August 2002 das @ im Hinblick auf schnelle Bedienung und der Anbindung an das "Netz". Weiter verwendet es die Markeninhaberin selbst nicht markenmäßig täglich als Sachangabe in der von ihr verlegten "Süddeutschen Zeitung" am Ende von Artikeln zu verschiedensten Themenkreisen, um auf die Möglichkeit weitergehender und vertiefender Informationen im Internet hinzuweisen. Das Zeichen wird sowohl als Blickfang auf Einkaufstüten verwendet als auch an Kassen, um die Möglichkeit eines Online-Einkaufs von Büchern rund um die Uhr anzuzeigen (Buchhandlung Hugendubel in München). Aber auch als Stoff- bzw. Krawattenmuster, auf Krawattennadeln und auf T-Shirts aufgedruckt oder als Hintergrunddesign bei Visitenkarten findet das @ Verwendung. Daher wird in ständiger Rechtsprechung des Bundespatentgerichts, die sich aus den von den verschiedenen Senaten zu den jeweiligen Verfahren getroffenen tatsächlichen Feststellungen ergeben hat, dem @ jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen (vgl. ua BPatG 29 W (pat) 195/98 - @; 30 W (pat) 127/01 - Eurozeichen als @; 20 W(pat)199/01 - @ctivelO in BlPMZ 2003, 153; 25 W(pat)134/01 - c@rline m.w.Nachw.). Auch das Patentamt des Vereinigten Königreichs teilt diese Auffassung ( (2002) E.T.M.R. 206 - PILKINGTON PLC'S APPLICATION v. 26. 3. 2002 - Gl@ss).

Darüber hinaus ist im Warensektor der Druckerzeugnisse das @ zum allgemeinen Symbol dafür geworden, dass solche als sogenanntes "Online-Medium" im Internet zugänglich sind. Titelangaben von Zeitschriften mit einem angefügten @ deuten auf deren Verfügbarkeit im Internet hin (YAHOO! Medien Zeitschriften und Online-Magazine; "@ - Die elektronische Abendzeitung": Reklame vom 20.12. 02).

1.2. Angesichts dieser Ausgangslage liegen bei dem verfahrensgegenständlichen Zeichen die tatsächlichen Umstände ähnlich, wie sie der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen zu "MEGA" (GRUR 1996, 770) und "Turbo" (GRUR 1995, 410) vorfand und dazu feststellte, dass deren jeweilige Verwendungsbreite kaum zu systematisieren sei. Dennoch kann der Senat im wesentlichen bei dem streitgegenständlichen Zeichen drei verschiedene Kategorien seines Marktauftritts feststellen:

1.2.1. Erstens zeigt es bei entsprechenden Dienstleistungen oder Waren einen unmittelbaren Bezug zur Inanspruchnahme des Internet an, wie zB für Zeitschriften, die "online" bereit gestellt werden.

1.2.2. Zweitens signalisiert es, dass Waren im Rahmen des E-Commerce mit Hilfe des Internet angeboten und per E-Mail erworben werden können. Damit zeigt das Zeichen @ eine Art und Weise des Vertriebs an.

1.2.3. Drittens wird es als schmückendes oder grafisches Element auf verschiedenen Waren eingesetzt wird. In dieser Erscheinungsform signalisiert es für den Träger oder Käufer der Waren Modernität sowie seine Affinität zur Elektronik und charakterisiert ihn damit knapp in seiner Persönlichkeit.

1.3. Daraus folgt für den Senat:

1.3.1. Für die mit dem @ geschützten "Druckerzeugnisse" ist das Zeichen aufgrund der og Feststellungen zur ersten Gruppe eine unmittelbar im Vordergrund stehende Sachangabe, nämlich dass das Druckerzeugnis im Internet, dh "online" statt in Papierform zugänglich ist. Diese Möglichkeit der elektronischen Bereitstellung war zum Eintragungszeitpunkt gegeben und liegt auch zum Zeitpunkt der Entscheidung noch vor.

1.3.2. Für die übrigen im Warenverzeichnis angeführten Waren gilt zweierlei:

1.3.2.1. Das angegriffene Zeichen ist keine unmittelbar die Waren beschreibende Angabe, dient jedoch dem Konsumenten als Hinweis auf ein Angebot oder eine Bestellmöglichkeit der Waren im Internet. Als solcher Hinweis ist es üblich und wird von vielen unterschiedlichen Herstellern verwendet. Damit gibt es die Erwerbsmöglichkeit im Wege des E-Commerce an. Der Aussagegehalt der angegriffenen Marke ergibt damit ohne weiteres den Sinn, dass die Waren entweder im Internet erhältlich sind oder über sie im Internet informiert wird. Sie ist damit nichts anderes als die Angabe der Vertriebsmodalität, die in einem derart engen Bezug zu den Waren steht, dass nach der Lebenserfahrung der Verkehr davon ausgehen wird, dass derartig gekennzeichnete Dienstleistungen sich auch auf die damit verbundenen Waren beziehen. Ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den Medienbereich, dass sich ein in Bezug zu den Waren "Tonträgern, Büchern, Magazinen" beschreibender Aussagegehalt einer Wortfolge auch auf die weiteren damit eng verbundenen Dienstleistungen, nämlich "Darbietung von Shows, Fernsehunterhaltung" etc. als nicht unterscheidungskräftig erstreckt, hält der Senat diesen engen Bezug auch auf dem hier vorliegend geschützten Warengebiet aufgrund der tatsächlichen Verkehrsgewohnheiten bei nahezu allen Waren, ua aber auch bei den geschützten, für anwendbar (BGH GRUR 2001, 1043, 1044 - REICH UND SCHÖN; GRUR 2001, 1043,1045 - Gute Zeiten - schlechte Zeiten; WRP 2003, 519 - Beschl. v. 5. 12. 2002 Winnetou). Im E-Commerce bieten auch Warenhersteller ihre selbst produzierten Waren an ohne den Weg über den Einzelhändler einzuschlagen und das Publikum wählt diese Art des Einkaufs auch deshalb um in den Genuss günstigerer Einkaufspreise zu gelangen. Insofern ist der Einsatz des geschützten Zeichens im E-Commerce auch für die beanspruchten Waren belegt. Der Senat sieht keinen Grund einer Beschränkung nur auf den Medienbereich und er hält auch den den og Entscheidungen zugrunde liegenden Schluss in umgekehrtem Sinne, nämlich von der Schutzunfähigkeit eines Zeichens für die mit der Ware eng verbundenen Dienstleistungen auf die Waren für gerechtfertigt. Das Publikum wird den Aussagegehalt des Zeichens als Vertriebsart der damit gekennzeichneten Waren unmittelbar und ohne weitere Überlegungen verstehen und damit nicht als betrieblichen Herkunftshinweis. Weitere analysierende Gedankengänge des Publikums sind aufgrund der Allgegenwärtigkeit des Symbols @ in dieser Bedeutung nicht erforderlich (vgl BPatG Beschluss v. 10. Juli 2002, 26W(pat) 161/01, BPatGE 45,186 - Getränke ins Haus; Beschluss v. 28. Nov. 2002, 25 W (pat) 232/01 - ehealthcare; Beschluss v. 21. Februar 2002, 25 W(pat) 63/01 - PHARMA NETWORK).

1.3.2.2. Darüber hinaus fehlt der Marke die Unterscheidungskraft auch aufgrund der Tatsache, dass das Zeichen @ als Symbol für Modernität im allgemeinen und damit lediglich als grafisches Element auftritt. Diesem Marktauftritt entsprechend gibt das Online-Lexikon gängiger DFÜ-Begriffe die Auskunft, dass das @-Zeichen vielfach in der Werbung verwendet wird (http://www.teachonline.de/lp/itg/Internetzugaenge/dfu_lex.htm). In "Kreisel, Tabbert, Net Jargon, 1996" wird ausgeführt: "kein anderes Zeichen ist so sehr zum Symbol für den elektronischen Datenaustausch geworden wie das @-Zeichen. Weil's inzwischen als chic gilt, gleich jedes a gegen ein @ auszutauschen, darf nun auch getrost dieses Buch als "Netj@rgon" zitiert werden..." In Internet-Texten ist oft die ausgeschriebene Präposition ersetzt durch das @ "call me @..." (S. 16). "Abel, Cybersl@ng, 1999" bezeichnet das @ als das populärste Symbol des elektronischen Datenaustausches, das bereits viele Zeitschriften, Bücher und jede zweite Internetseite ziere; ein Austausch des a gegen @ sei beliebt. Auch der Senat stellte fest, dass das Zeichen auf zahlreichen Webseiten von Produktanbietern aller Bereiche in Alleinstellung vorkommt. Aus diesen Gründen ist das @-Zeichen als reine Ornamentik mit Bedeutung für Modernität im allgemeinen einzuordnen und damit nichts anderes als ein Werbesymbol für alle Waren um eine bestimmte Zugehörigkeit des Käufers der Waren zum Kreis der Internet-Gemeinde zu signalisieren. Es weist als Symbol einer Lebenseinstellung nicht auf den Hersteller der Waren hin, sondern trifft nur eine Aussage zur Person des Konsumenten. Zeichen mit einer personenbezogenen Charakterisierungswirkung des Käufers der Ware fehlt aber der betriebliche Herkunftshinweis und damit jegliche Unterscheidungskraft (vgl BGH WRP 2003, 519 - Winnetou).

2. Diese Ausführungen gelten auch jeweils für den Zeitpunkt der Anmeldung und Eintragung der Marke im Jahr 1996. Wie sich aus dem 1997 erschienenen "Lexikon der aktuellen Begriffe", (Verlag Das Beste 1997, Stichwörter "Internet, Internetcafe") sowie aus dem Artikel "Internet Das globale Dorf" (ebd.) ergibt, war bereits zu dieser Zeit das Internet weit verbreitet und der Vertrieb von Waren und Dienstleistungen mit seiner Hilfe ein wichtiges Thema. Da die Herausgabe eines Lexikons einen erheblichen zeitlichen Vorlauf benötigt, kann davon ausgegangen werden, dass diese Tatsachen bereits im Jahre 1996 vorgelegen haben. So startete bereits im Jahr 1995 der Internetbuchhandel des Unternehmens "Amazon". Diese Tatsache wird als wesentlicher Meilenstein des Handels über das Internet angesehen und führte dazu, dass zahlreiche andere Unternehmen ebenfalls in den elektronischen Handel einstiegen (vgl Süddeutsche Zeitung, Nr 177 vom 4. August 1999, S 13 f).

Die weitere mögliche Bedeutung des @ als Trennzeichen zwischen Name und Mailprovider beim E-Mail-Verkehr, spielt für den Senat keine Rolle, da es insoweit dann jeweils immer im Gesamtkontext einer Adresse auftritt und keinen Raum für eine andere Interpretationsmöglichkeit gibt.

3. Der Senat sieht in der Tatsache, dass das @ unter mehreren Gesichtspunkten seinen Marktauftritt hat, keine den Markenschutz rechtfertigende Mehrdeutigkeit, sondern leitet daraus lediglich eine sich aus mehreren unterschiedlichen Gründen ergebende fehlende Unterscheidungskraft ab.

4. Die Schutzfähigkeit der angegriffenen Bildmarke folgt auch nicht aus ihrer grafischen und besonders bildhaften Gestaltung. Die Tatsache, dass das Zeichen eher langgezogen erscheint, so dass der Buchstabe a wegen eines gewissen Abstandes des Kreisbogens deutlich zu lesen ist, begründet keinen markenrechtlichen Schutz. Zwar können grafische Elemente einer Wort-/Bildmarke Unterscheidungskraft verleihen, wenn sie charakteristische Elemente aufweisen, in denen der Verkehr einen Herkunftshinweis sieht. Einfache grafische Gestaltungen oder Verzierungen, an die sich der Verkehr jedoch durch häufige werbemäßige Verwendung gewöhnt hat, reichen nicht aus (BGH GRUR 2001, 1153 anti KALK). Der verwendete Schrifttyp ist nicht außergewöhnlich (vgl. dazu BGH Mitt. 2002, 86 - steuertip). Die Schrift gleicht vielmehr den üblichen Schrifttypen, wie sie etwa serienmäßig in dem sehr verbreiteten Schreibprogramm "Microsoft Word" enthalten sind und bei denen ebenfalls der Kreisbogen des @ deutlichen Abstand von den anderen Linien hat bzw. in denen des @ eher langgezogen erscheint:

Times New Roman @;

Arial Narrow @;

Verdana @;

Univers Condensed @, wobei die Schrift der angegriffenen Marke weitestgehend Times New Roman, der Standardschriftart von Microsoft Word, entspricht.

5. Feststellungen zum Fehlen des Schutzhindernisses gem § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG (BGH GRUR 1999, 988 - HOUSE OF BLUES) sind angesichts der vorgenannten Gründe zum Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft sowohl zum Zeitpunkt der Eintragung wie auch der Entscheidung nicht mehr erforderlich. Der Senat ist jedoch der Auffassung, dass auch das Schutzhindernis des § 8 Abs 2 Nr. 2 MarkenG der ursprünglichen Eintragung entgegenstand und immer noch entgegensteht. Wie ausgeführt ist das @ als Hinweis auf die Erhältlichkeit der beanspruchten Waren "online", dh im E-Commerce ein Merkmal, das für die Verbraucher im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG von Bedeutung ist. Wie bereits unter Punkt 2. dargelegt, handelt es sich nach Ansicht des Senats hier nicht um eine sog. "weitere" Vertriebsmodalität, die mit den Waren nicht unmittelbar in Zusammenhang steht (BGH GRUR 1998, 740 - BONUS I). Vielmehr ist der Verkauf der Waren durch den Hersteller so eng mit der Ware verknüpft, dass er nach bisheriger Haltung der nationalen Rechtsprechung zur Schutzfähigkeit der Dienstleistungen des Einzelhandels noch der Warenmarke selbst zugeordnet wurde und auch nach neuerer Auffassung, die von einer eigenständigen Schutzfähigkeit der Dienstleistungen für den Einzelhändler ausgeht, dieser Schutz sich nicht auf den Verkauf durch den Händler selbst erstrecken kann (vgl. Althammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl. § 26 Rdn 23 aE; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl.§ 3 Rdn 154 a; Grabrucker, MarkenR 2002, 361).

6. Zu einer Kostenauferlegung nach § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG besteht keine Veranlassung.

7. Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen, um insbesondere die Frage zu klären, inwieweit die Verwendung des Zeichens als Hinweis auf die Erwerbsmöglichkeit der Waren, hier im Internet, noch als eine im Vordergrund stehende Sachaussage über die Waren selbst aufgrund deren engen Bezugs zur Dienstleistung selbst zu betrachten ist. Insoweit sieht der Senat in der Rechtsprechung zu schutzfähigen Angaben für Waren, die nicht beschreibend für die Waren selbst sind, wohl aber schutzunfähig wären für die Dienstleistung des Einzelhandels mit diesen Waren, eine noch nicht geklärte Rechtsfrage. Dies insbesondere unter dem Gesichtspunkt, dass der Bundesgerichtshof in seinen hier einschlägigen ersten beiden Entscheidungen "REICH UND SCHÖN" und "GUTE ZEITEN, SCHLECH-TE ZEITEN" (aaO) die Schutzfähigkeit der als Werktitel in Frage kommenden Wortfolge für die Dienstleistung "Veröffentlichung und Vermietung von Büchern" noch anerkannte, nicht jedoch mehr in dem Verfahren zur Löschung der Marke "Winnetou" (aaO) für die Dienstleistung "Veröffentlichung und Herausgabe von Büchern und Zeitschriften".

Grabrucker Voit Fink Cl/Ko

BPatG:
Beschluss v. 15.01.2003
Az: 29 W (pat) 40/01