Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 28. September 2006
Aktenzeichen: I-2 U 38/06

(OLG Düsseldorf: Urteil v. 28.09.2006, Az.: I-2 U 38/06)

Zusammenfassung der Gerichtsentscheidung

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in dem Urteil vom 28. September 2006 (Aktenzeichen I-2 U 38/06) die Berufung der Antragsgegnerin gegen das vorherige Urteil des Landgerichts Düsseldorf zurückgewiesen. Im vorherigen Urteil wurde die einstweilige Verfügung vom 31. Oktober 2005 aufrechterhalten, in der es um eine Patentverletzung ging. Die Antragsgegnerin wurde dazu verurteilt, Unterlassung, Auskunftserteilung und Herausgabe der patentverletzenden Erzeugnisse an einen Gerichtsvollzieher vorzunehmen sowie die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Streitwert wurde auf 500.000 Euro festgesetzt. Das Verfügungspatent, für das die Antragstellerin eingetragene Inhaberin ist, bezieht sich auf die Verwendung von bestimmten Stoffen zur Verhinderung der Kristallisation von Pflanzenbehandlungsmitteln in wässrigen Spritzbrühen. Die Antragsgegnerin hatte in ihrer Internetwerbung ein Produkt beworben, das durch diese technische Lehre des Verfügungspatents erfasst wurde. Die Antragstellerin hat alle erforderlichen Maßnahmen ergriffen, um ihre Rechte zügig durchzusetzen. Die Einführung einer einstweiligen Verfügung war daher gerechtfertigt. Die Berufung der Antragsgegnerin wurde kostenpflichtig zurückgewiesen. Das Urteil ist endgültig vollstreckbar.

Die Gerichtsentscheidung im Volltext:

OLG Düsseldorf: Urteil v. 28.09.2006, Az: I-2 U 38/06

Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am

14. März 2006 verkündete Urteil der 4b. Zivilkammer

des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegnerin werden auch die Kosten des

Berufungsrechtszuges auferlegt.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf

€ 500.000,00 festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin ist eingetragene Inhaberin des europäischen Patents 0 453 xxx (Anlage ASt 2; nachfolgend: Verfügungspatent). Die Bekanntmachung des Hinweises auf die Patenterteilung erfolgte am 29. Dezember 1993. Zu den benannten Vertragsstaaten gehört die Bundesrepublik Deutschland. Das Verfügungspatent steht in Kraft.

Die Antragstellerin nimmt mit ihrem am 28. Oktober 2005 bei Gericht eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung die Antragsgegnerin wegen Verletzung der Patentansprüche 1 und 3 des deutschen Anteils des Verfügungspatent auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Herausgabe patentverletzender Erzeugnisse an einen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der vorläufigen Verwahrung in Anspruch. Die Patentansprüche 1 und 3 des Verfügungspatents lauten wie folgt:

Die Antragstellerin ist ein Unternehmen der agrochemischen Industrie, zu deren Produkten u.a. das von ihr hergestellte Fungizid "F" gehört . Dieses Fungizid wird verdünnt in Form wässriger Spritzbrühen ausgebracht. Es enthält 251,2 g/l des Wirkstoffes T und ein Alkylcarbonsäuredemethlyamid, das die Kristallisation des Wirkstoffes beim Ausbringen verhindert. Für das genannte Fungizid ist der A GmbH ( vgl. Anlage AG 1 u. AG 2) vom Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit die Zulassung Nr. 4028-00 erteilt worden. Dieses Tochterunternehmen der Antragstellerin vertreibt auch das Fungizid "F" (vgl. Bl. 180 GA)

Die Antragsgegnerin vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland Pflanzenschutz-Produkte, insbesondere EU-Importe (vgl. Anlage Ast 15), und bezeichnet sich selbst als die deutsche Vertriebsgesellschaft von R, wobei sie mit der Bezeichnung "R" auch selbst im Verkehr aufgetreten ist (vgl. Anlagen Anlagen Ast 12, Ast 13).

Am 14. Oktober 2005 (Anlage ASt 9) und am 30. November 2005 (Anlage ASt 15 Blatt 3) ist unter der domain "www" mit den aus den zuvor genannten Anlagen ersichtlichen Inhalt ein Fungizid "251,g/l T" beworben worden. Wie im Einzelnen das beworbene Fungizid beschaffen ist, ergibt sich aus der Internetwerbung nicht. Es wird jedoch zum einen als "Referenzmittel: F" genannt und erwähnt, dass dieses EU-Importprodukt im Rahmen der zulässigen Toleranzen chemisch identisch mit dem in Deutschland zugelassenen Produkt F sei, welches laut Website die Zulassungsnummer 0240xxx trage und deren Antragsteller und Markeninhaber die Firma A sei (vgl. Anlage ASt 9), wobei in Werbung gemäß Anlage Ast 15 Blatt 3 lediglich auf F als Referenzmittel hingewiesen wird.

Inhaber und Betreiber der Domain war zu den genannten Zeitpunkten die Antragsgegnerin unter Geschäftsführung ihres Geschäftsführers D (vgl. Anlagen ASt 12 , ASt 13 und Ast 23). - Am 15. Dezember 2005 war allerdings die R Inhaberin dieser Domain (vgl. Anlage ASt 22).

Im Januar 2006 hat die Antragsgegnerin die Website als Inhaberin dieser Website (vgl. Anlage ASt 16) aufgebaut. Bei einem Zugriff auf dieser Internetadresse erschien am 25. Januar 2006 folgender Hinweis: "Hier entsteht zur Zeit die Internetseite der deutschen Vertriebsgesellschaft von R. Bitte greifen Sie bis auf Weiteres über die Adresse xyz auf unser internationales Angebot zu." (vgl. ASt 17) Derjenige, der davon Gebrauch machte, erhielt u.a. die Werbung gemäß Anlage ASt 12 für das Fungizid "251,2g/l T EU-Import" (vgl. den Internetauszug vom 26.1. 2006 gemäß Anlage Ast 18).

Die Antragstellerin behauptet, sie habe am 19. August 2005 den aus den Anlagen Ast 6, 7, 11 und 20 mit seinen Etiketten ersichtlichen Kanister auf dem deutschen Markt erworben. Da die Antragsgegnerin nur an Händler liefere, habe das nur auf indirektem Wege erfolgen können. Analysen des Inhalts dieses Kanisters, die sich bis Ende September hingezogen hätten, hätten das aus der eidesstattlichen Versicherung gemäß Anlage Ast 10 (Bl.56,57 GA) ersichtliche Ergebnis gehabt, welches zum einen bestätige, dass es sich dabei um ein Erzeugnis entsprechend den Patentansprüchen 1 und 3 handele. Zum anderen habe sich aus diesen Analysen ergeben, dass es sich jedoch nicht um von ihr in Verkehr gebrachtes und nur umetikettiertes F handele, da dieses kein Fettsäurealkylethoxylat und kein Dodeclyphenylsulfonat aufweise, wie es jedoch in dem in dem Kanister befindlichen RC-T enthalten gewesen sei. Außerdem enthalte F einen Emulgator, den man in dem analysierten RC-T nicht habe nachweisen können.

Die Antragsgegnerin macht demgegenüber im Wesentlichen geltend, die Antragstellerin sei nicht aktivlegitimiert, sie, die Antragsgegnerin, sei nicht passivlegitimiert und der Kanister, den die Antragstellerin in ihren Anlagen Ast 6, 7, 11 und 20 dargestellt habe und den sie mit dem sich aus Anlage Ast 10 ersichtlichen Ergebnis angeblich analysiert habe, sei nicht aus ihrem Bestand. Nicht nur sie, die Antragsgegnerin bringe Pflanzenschutzmittel mit der Bezeichnung "R" in den Verkehr, sondern auch die "R Nederland B.V", wie sich aus dem in diesem Verfahren streitgegenständlichen Kanister RC T ergebe (vgl. Schriftsatz vom 30. 8. 2006 Seite 2 oben - Blatt 206 GA). Für die Vertriebshandlungen dieses Unternehmens sei sie jedoch nicht verantwortlich. Sie, die Antragsgegnerin, habe im Jahre 2005 kein Produkt mit den Inhaltsstoffen, wie sie im Antrag der Antragstellerin wiedergegeben seien, verkauft oder am Markt angeboten. Ein solches Produkt habe sie nur in den Jahren 2003 und 2004 verkauft. Dabei habe es sich jedoch um das Originalprodukt "F" gehandelt, das sie u. a. von der H GmbH in L erworben gehabt habe. Das Produkt sei von A mit einer Etikettierung für den englischen Markt versehen gewesen. Sie habe dieses Produkt für den deutschen Markt neu etikettiert und in Deutschland in den Verkehr gebracht. Wegen dieser Handlungen aus den Jahren 2003 und 2004 könne sie nicht wegen Patentverletzung in Anspruch genommen werden, da insoweit die Patentrechte der Antragstellerin erschöpft seien. (vgl. auch Anlagen BB1 und BB 2). - Soweit die Antragstellerin mit dem Antrag Auskunft über alle Geschäftsvorfälle seit dem 29.12. 1993 verlange, berufe sie sich auf die Einrede der Verjährung.

Das Landgericht hat auf den Antrag der Antragstellerin vom 28. Oktober 2005 im Beschlusswege am 31. Oktober 2005 folgende nachfolgende einstweilige Verfügung erlassen:

Gegen diese einstweilige Verfügung hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2005 Widerspruch eingelegt. Nach mündlicher Verhandlung vom 28. Februar 2006 hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil vom14. März 2006 die einstweilige Verfügung vom 31. Dezember 2005 aufrechterhalten mit der Klarstellung, dass die unter III.a. ausgesprochene Auskunftspflicht hinsichtlich der einzelnen Lieferungen nur in Bezug auf gewerbliche Abnehmer gilt.

Gegen dieses ihr am 20. März 2006 zugestellte Urteil hat die Antragsgegnerin am 20. April 2006 Berufung eingelegt.

Die Antragsgegnerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts vom 14.03. 2006, Az. 4b O 499/05, und die einstweilige Verfügung des Landge-

richts Düsseldorf vom 31.10.2005, Az.4b O 499/05, auf- zuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung vom 20.04.2006 gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 14.3.2006, Az. 4b O 499/05, mit dem die Beschlussverfügung vom 31.102005, Az. 4b O 499/05 aufrecht erhalten wurde, zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats Bezug.

II.

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die einstweilige Verfügung vom 31. Oktober 2006 zu Recht aufrechterhalten, weil die Antragsgegnerin in patentverletzender Weise in Form des "Anbietens", welches gemäß § 9 Nr. 2,3 PatG allein dem Patentinhaber vorbehalten ist, von der technischen Lehre des Verfügungspatents Gebrauch gemacht hat.

Die technische Lehre des Verfügungspatents bezieht sich nach Patentanspruch 1 auf die neue Verwendung und damit nicht auf einen neuen Stoff bzw. neues Erzeugnis und nach Patentanspruch 3 um ein Verfahren zur Verhinderung der Kristallisation von Wirkstoffen der Formeln (II) bis (V) gemäß Anspruch 1 beim Ausbringen von wässrigen Spritzbrühen. Es geht dabei um Verhinderung der Kristallisation beim Ausbringen von wässrigen Spritzbrühen auf Basis bestimmter pestizider Wirkstoffe (vgl. Seite 2 Abs. 1).

Die Verfügungspatentschrift spricht einleitend davon, dass in Spritzgeräten, die üblicherweise zur Ausbringung wässriger Formulierungen von Pflanzenbehandlungsmitteln verwendet würden, mehrere Filter sowie Düsen vorhanden seien. So befänden sich zum Beispiel Saugfilter zwischen Ansaugteil und Tankpumpe und ferner Druckfilter, welche nach der Pumpe im Druckbereich angeordnet seien. Außerdem könnten auch Düsenfilter enthalten sein, die sich direkt vor den Spritzdüsen befänden. Alle diese Filter sowie auch die Düsen könnten bei der Ausbringung von wässrigen Spitzbrühen auf Basis fester Wirkstoffe mehr oder weniger leicht durch auskristallisierenden Wirkstoff verstopfen (Seite 2 Abs. 2).

Dabei sei es bekannt, dass zahlreiche Azol-Derivate, die namentlich genannt werden, fungizid wirksam seien und in Form von wässrigen Spritzbrühen auf Pflanzen und/oder deren Lebens raum appliziert werden könnten, dabei werden u. a. T mit einer bestimmten Formel genannt (vgl. Seite 2 Abs. 3).

Nach dem Inhalt der Verfügungspatentschrift ist es bekannt, zur Herstellung derartiger Spitzbrühen oberflächenaktive Stoffe einzusetzen, wie zum Beispiel Alkylarylpolyglykolether. Nachteilig bei der Verwendung dieser herkömmlichen Formulierungen sei aber, dass die Wirkstoffe häufig zur Kristallisation neigten und sowohl Filter als auch Düsen der Spritzgeräte verstopfen könnten. (Seite 2 Abs. 4).

Die Verfügungspatentschrift geht im Anschluss daran auf die Lösung nach der EP-A 0 095 xxx ein. Sie würdigt diese dahin, dass aus ihr bekannt sei, dass sich Formulierungen, die pestizid wirksame Stoffe, wie zum Beispiel bestimmte Azolderivate , eine organische Säure und ein polares Solvens enthielten, mit Wasser verdünnen und durch Spritzapplikation verwenden ließen. - Insoweit beanstandet die Klagepatentschrift an sich nichts als nachteilig, sondern verweist lediglich darauf, dass dort der Einsatz von Alkylcarbonsäurendimethylamiden oder anderen Substanzen zur Verhinderung von Kristallbildung nicht erwähnt werde (vgl. Seite 2 Abs. 5).

Die Verfügungspatentschrift geht dann noch auf die US-A 3 342 xxx ein. Sie spricht davon, dass aus dieser US-PS hervorgehe, dass Alkylcarbonsäureamide zur Herstellung stabiler Formulierungen von Carbamaten geeignet seien. Entsprechende Zubereitungen von Azolen aber nicht offenbart würden (vgl. Seite 2 Abs. 6).

Als Aufgabe der Erfindung kann es angesehen werden, die Kristallisationsneigung von fungizid wirksamen Azolderivaten bestimmter Formeln herabzusetzen.

Zur Lösung dieser Aufgabe wird nach Patentanspruch 1 in der in diesem Verfahren inte-

ressierenden Alternative merkmalsmäßig gegliedert folgendes vorgeschlagen:

1. Verwendung von Alkylcarbonsäure-Dimethylamiden der Formel

2. in welcher R für Alkyl mit 5 bis 19 Kohlenstoffatomen steht,

3. beim Ausbringen von wässrigen Spritzbrühen,

4. die ein Azol-Derivat der Formel

5. enthält und

6. gegebenenfalls einen oder mehrere weiterer Wirkstoffe sowie Zusatzstoffe

7. zur Verhinderung der Kristallisation des Wirkstoffes der Formel wie unter 4. dargestellt.

Der Patentanspruch 3 hat ein Verfahren zum Gegenstand, welches sich in der in diesem Verfahren interessierenden Alternative merkmalsmäßig gegliedert wie folgt darstellt:

1. Verfahren zur Verhinderung der Kristallisation

2. des Wirkstoffes der Formel

3. beim Ausbringen von wässrigen Spritzbrühen, die

4. mindestens den Wirkstoff der Formel

wie unter 2. dargestellt

5. enthalten

6. durch Zusetzen eines Alkylcarbonsäurendimethylamides der Formel

7. in welcher R für Alkyl mit 5 bis 19 Kohlenstoffatomen steht.

2. Was nun die Verletzung der zuvor dargestellten patentierten technischen Lehren der Patentansprüche 1 und 3 des Verfügungspatents durch die Antragsgegnerin angeht, ist zwar darauf zu verweisen, dass nicht hinreichend glaubhaft gemacht ist, dass die Antragsgegnerin im Jahre 2005/2006 ein Produkt, das unmittelbar durch das Verfahren gemäß Patentanspruch 3 des Klagepatents hergestellt worden ist, in den Verkehr gebracht und/oder entsprechend dem Anspruch 1 gewerbsmäßig verwendet hat. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass der Kanister, der in den Anlagen ASt 6,7 usw. dargestellt ist und über dessen Inhalt sich das Analyseergebnis gemäß Anlage Ast 10 verhalten soll, von der Antragsgegnerin herrührt bzw. von ihr in den Verkehr gebracht worden ist.

Darauf kommt es aber auch nicht entscheidend an , wie bereits das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt hat, da nach § 9 PatG nicht nur das Inverkehrbringen von patentgeschützten Erzeugnissen ausschließlich dem Patentinhaber vorbehalten ist, sondern auch das Anbieten von Erzeugnissen zur patentgeschützten Verwendung und zu patentgeschützten Verfahren.

Die Beklagte hat mit ihrer Werbung gemäß Anlagen Ast 9, Ast 12 sowie Ast 17, Ast 18 ein von den Patentansprüchen 1 und 3 des Verfügungspatents erfasstes Erzeugnis im Sinne von § 9 PatG angeboten.

Der in § 9 PatG verwendete Begriff des "Anbietens" ist in wirtschaftlichem Sinne zu verstehen und fällt nicht mit dem juristischen Begriff eines Vertragsangebots zusammen. Dies folgt aus dem Zweck von § 9 PatG, der dahin geht , dem Inhaber des Schutzrechts - sieht man von den im Gesetz geregelten Ausnahmefällen ab - alle wirtschaftlichen Vorteile zu sichern, die sich aus der Benutzung der patentgeschützten Erfindung ergeben können, und ihm andererseits einen effektiven Rechtsschutz zu gewähren. Deshalb unterfällt dem Tatbestand des Anbietens nicht nur ein Angebot i. S. des § 145 BGB . Umfasst sind vielmehr auch vorbereitende Handlungen, die das Zustandekommen eines späteren Geschäfts über einen unter dem Schutz des Patents stehenden Gegenstand ermöglichen oder befördern sollen, das - wie es etwa bei Abschluss eines Kauf-, Miet- oder Pachtvertrags der Fall ist - die Benutzung dieses Gegenstandes einschließt. Dies kann in dessen Ausbieten geschehen, dass Interessenten Gebote auf Überlassung abgeben können. Ein Mittel hierzu ist auch die bloße Bewerbung eines Produkts im Internet. Bereits diese Maßnahme ist bestimmt und geeignet, Interesse an dem beworbenen Gegenstand zu wecken und diesen betreffende Geschäftsabschlüsse zu ermöglichen. Auch dieses Verhalten muss deshalb dem Patentinhaber vorbehalten sein, wenn das Werbemittel zur Förderung des Absatzes eines Erzeugnisses dient, das - wie es in § 9 PatG heißt - Gegenstand des Patents ist, also von der hiermit unter Schutz gestellten technischen Lehre Gebrauch macht.

Das weitere Erfordernis eines "patentverletzenden" Anbietens, nämlich dass die Internetwerbung von Oktober 2005 bis Januar 2006 einen Gegenstand betraf, der von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch machte, ist ebenfalls gegeben.

Die Internetwerbung der Antragsgegnerin hat keinen unmittelbaren Bezug zu einem körperlichen Gegenstand, sondern enthält eine verbale Darstellung des angebotenen Erzeugnisses. Wenn es jedoch an einem unmittelbaren Bezug zu einem körperlichen Gegenstand fehlt, so kommt es für die Prüfung, ob ein schutzrechtsverletzendes Erzeugnis angeboten wurde, nicht auf die konkreten subjektiven Vorstellungen bestimmter Adressaten der Werbung an. Vielmehr ist der aus der Sicht der angesprochenen Kreise unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände des Einzelfalls zu ermittelnde objektive Erklärungswert der Werbung ein wesentlicher Gesichtspunkt für die tatrichterliche Würdigung, ob ein patentverletzendes Anbieten vorliegt (vgl. BGH, GRUR 205, 665 - Radschützer). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss in derartigen Fällen, die Frage, ob ein patentgemäßes Erzeugnis angeboten wird, anhand derjenigen objektiven Gegebenheiten des Streitfalls geprüft werden, die in vergleichbarer Weise eine verlässliche Aussage über Gestalt und Beschaffenheit des Erzeugnisses zulassen. Dabei soll weder das Verständnis des Werbenden noch das Verständnis einzelner Empfänger der Werbung oder bestimmter Gruppen von Personen, an die sich das Werbemittel wendet, einen brauchbaren Maßstab bilden. Entscheidend soll sein, ob bei objektiver Betrachtung der im Streitfall tatsächlich gegebenen Umstände davon ausgegangen werden muss, dass das mittels der Werbung angebotene Erzeugnis dem Gegenstand des Patents entspricht. Wenn die objektiv zu würdigenden Umstände diese Feststellung erlauben, kann es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht mehr darauf ankommen, ob die Verwirklichung der patentgemäßen Merkmale (auch) aus der Angebotshandlung bzw. dem hierbei verwendeten Mittel selbst unmittelbar offenbar wird. Die Benutzung einer Erfindung im Sinne des § 9 PatG ist hiervon nicht abhängig. Es kann daher im Falle eines Anbietens in Form des Verteilens von Prospekten mit einer Abbildung des beworbenen Erzeugnisses - dies muss auch für die Werbung im Internet gelten - nicht verlangt werden, dass gerade im Werbemittel die patentgemäßen Merkmale so zum Ausdruck kommen, dass ihr Vorhandensein einem Fachmann allein aufgrund der Befassung mit diesem Werbemittel offenkundig ist. Es kann nur auf die bei objektiver Betrachtung feststellbaren Gegebenheiten ankommen, also darauf, ob dem Angebot nach seinem Inhalt ein Erzeugnis zu Grunde liegt, das dem Gegenstand des Patents entspricht, und ob gerade dieses Erzeugnis als solches oder als Bestandteil eines anderen angeboten worden ist (vgl. BGH, GRUR 2003, 1031 - Kupplung für optische Geräte und BGH, GRUR 2005, 665 - Radschützer).

Ausgehend von den aufgezeigten Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung hat also eine objektive Betrachtung bei der Beantwortung der Frage zu erfolgen, ob mit beanstandeten Internetwerbung ein patentverletzendes "Anbieten" verbunden war. Unter Berücksichtigung aller glaubhaft gemachten Umstände des Einzelfalls stellt sich die von der Antragstellerin beanstandete Internetwerbung der Antragsgegnerin bei "objektiver Betrachtung" im Sinne der zuvor zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes als ein patentverletzendes "Anbieten" dar.

Aus dem Inhalt der Internetwerbung , für die die Antragsgegnerin als Inhaberin der jeweiligen Domain verantwortlich war, wobei die Verweisung in Anlage Ast 17 auf "unser internationales Angebot" auch die Verantwortlichkeit für das Angebot gemäß Anlage Ast 18 begründet, ohne dass dem die Vorschriften des TDG entgegenstehen, ergibt sich, dass es sich bei dem beworbenen Erzeugnis nicht um "F" selbst handelt, , sondern um ein anderes Produkt, welches im Rahmen der zulässigen Toleranzen jedoch chemisch identisch mit dem in Deutschland zugelassenen Produkt "F" ist. Da nach dem glaubhaft gemachten Vorbringen der Antragstellerin "F" ein den Patentansprüchen 1 und 3 des Verfügungspatents entsprechendes Produkt ist und bei seiner bestimmungsgemäßen Verwendung von der Lehre der Patentansprüche 1 und 3 des Verfügungspatents Gebrauch gemacht wird, geht der objektive Erklärungswert für den Adressaten dieser Werbung dahin, dass auch dieses Produkt, da es ja im Rahmen der zulässigen Toleranzen chemisch mit "F" identisch ist, dahin, dass es zwangsläufig auch von der technischen Verwendungs- (Anspruch 1) und Verfahrenslehre (Anspruch 3) des Verfügungspatents erfasst wird.

Es kommt hinzu, dass die Antragstellerin in der Anlage AST 17 das Angebot der "R.com", deren Inhaberin zu dieser Zeit die R Nederland B.V. in E war, als ihr Angebot bezeichnet ("unser internationales Angebot"), was sich ja auch damit deckt, dass sie sich als Vertriebsunternehmen der R bezeichnet, der Kanister gemäß Anlagen Ast 6, 7 jedoch nach dem eigenen Vorbringen der Antragsgegnerin nur von der niederländischen R stammen kann (vgl. Schriftsätze vom 9. 6. 2006 S. 4 / Bl. 154 GA und vom 30. 8.2006 S. 2/ Bl.206 GA), so dass die glaubhaft gemachte Analyse des Inhalts dieses Kanisters (Anlage Ast 10) durchaus auch aus diesem Grunde glaubhaft macht, dass der objektive Erklärungswerts des Angebots der Antragstellerin im Sinne der zuvor zitierten Entscheidung "Radschützer" des Bundesgerichtshofes sich auf ein Produkt bezieht, welches von den Ansprüchen 1 und 3 des Verfügungspatents erfasst wird, zumal die Antragsgegnerin nicht dargetan hat, dass sich die Internetwerbung aus der Zeit von Oktober 2005 bis Januar 2006 auf ein anderes, diesen Ansprüchen nicht unterfallendes Produkt aus ihrem Vertriebsprogramm bezogen hat. Dass sie zu dieser Zeit in ihrem Vertriebsprogramm ein anderes, nicht dem Verfügungspatent unterfallendes Produkt "251,2 g/l T" hatte, was den dargelegten objektiven Erklärungswert ihrer Werbung in einem anderen Lichte hätte erscheinen lassen, ist nicht dargetan.

Dass die Werbung sich nicht auf bloßes umetikettiertes (Original-) F bezog, ergibt sich aus ihrem Inhalt. Es heiß in der Internetwerbung nicht, dass man "F" anbiete, sondern "F" wird lediglich als "Referenzmittel" genannt und das beworbene Produkt lediglich als ein Erzeugnis, welches im Rahmen der zulässigen Toleranzen identisch mit dem in Deutschland zugelassenen Pflanzenschutzmittel "F" sei.

3. Hinsichtlich des im Oktober 2005 bis Januar 2006 von der Antragsgegnerin im Internet angebotenen Erzeugnisses "251,2 -T" kann diese sich nicht mit Erfolg auf den Erschöpfungseinwand berufen. Die Antragsgegnerin ist auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung und nicht nur im Klageverfahren für diesen Einwand darlegungs- und glaubhaftmachungs- bzw. beweispflichtig.

Abgesehen davon, dass - wie oben dargetan - mit der Internetwerbung ihrem objektiven Erklärungswert nach gerade kein bloßes umetikettiertes Original - "F" der Antragstellerin angeboten wird, hat die Antragsgegnerin auch nicht im Einzelnen dargelegt und glaubhaft gemacht , zu dieser Zeit überhaupt originales umetikettiertes "F" der Antragstellerin in ihrem Vertriebsprogramm gehabt zu haben. Es ist nicht im Einzelnen dargetan, dass es sich bei dem von ihr im Oktober 2005 bis Januar 2006 im Internet angebotenen "251,2 -T" um von der Antragstellerin (im Ausland) in Verkehr gebrachtes "F" gehandelt hat. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten hat sie lediglich früher einmal über "F 250 EW" der Antragstellerin verfügt, wobei sie die 6700 Liter dieses von der Antragstellerin stammenden Erzeugnisses in den Jahren 2003 und 2004 verkauft haben will (vgl. Anlagen BB1 und BB 2).

Nach alledem ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass eine Verletzung der technischen Lehre des Klagepatents durch Anbieten im Sinne von § 9 PatG hinreichend glaubhaft gemacht ist.

4. Die Antragstellerin ist als eingetragene Inhaberin des Verfügungspatentes (vgl. Anlage Ast 1) befugt, die sich aus der Verletzung dieses Schutzrechtes ergebenden Ansprüche geltend zu machen, so dass der seitens der Antragsgegnerin erhobene Einwand mangelnder Aktivlegitimation nicht gerechtfertigt ist.

Entsprechendes gilt für den von der Antragsgegnerin erhobenen Einwand fehlender Passivlegitimation Die Antragsgegnerin ist, wie oben dargelegt, für die beanstandete Internetwerbung passivlegitimiert. Sie war als damalige Inhaberin und Betreiberin der Internetseiten für die Werbung gemäß Anlagen Ast 9 und Ast 15 und als (damalige) Inhaberin und Betreiberin der Internetseite für die Werbung gemäß Anlagen Ast 17 und Ast 18 verantwortlich.

5.

Aufgrund der somit glaubhaft gemachten Verletzung des Verfügungspatents durch die beanstandete Internetwerbung der Antragsgegnerin, steht der Antragstellerin der zu sichernde Anspruch auf Unterlassung gemäß Art. 2 Abs. EPÜ, §§ 139 Abs. 1, 9 Nr. 2 und 3 PatG zu.

Überdies steht der Antragstellerin auch gemäß § 140 b Abs. 1 und 2 PatG der vom Landgericht zuerkannte Auskunftsanspruch zu, der gemäß Abs. 3 der vorgenannten Vorschrift im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemacht werden konnte. Dass die von der Antragsgegnerin gegenüber den Auskunftsansprüchen erhobene Einrede der Verjährung nicht durchgreift, hat das Landgericht unter Ziffer IV Abs. 3 des angefochtenen Urteils zutreffend dargelegt, so dass auf diese Ausführungen, die keiner Ergänzung bedürfen, verwiesen werden kann.

Schließlich steht der Antragstellerin aufgrund der glaubhaft gemachten Verletzung des Verfügungspatents zudem ein zu sichernder Anspruch auf Vernichtung gemäß § 140 a PatG zu.

6. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung mit den vom Landgericht getroffenen Anordnungen war hier auch im Sinne der §§ 935, 940 ZPO notwendig, also ein Verfügungsgrund nach dem glaubhaft gemachten Vorbringen der Antragstellerin gegeben. Diese Voraussetzung, die vielfach vereinfachend auch als Dringlichkeit bezeichnet wird, ist in Patentsachen vom Antragsteller glaubhaft zu machen. Die sogenannte Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG gilt in Patentsachen nicht, auch wenn Patentinhaber und Patentverletzer unmittelbare Wettbewerber sind.

Dabei ergibt sich der Verfügungsgrund noch nicht ohne weiteres daraus, dass Schutzrechtsverletzungen gegenwärtig vorgenommen werden oder in naher Zukunft drohen und eine schutzrechtsverletzende Tätigkeit bis zum Erlass eines Urteils in der Hauptsache nicht anders unterbunden werden kann. Es ist vielmehr eine Interessenabwägung erforderlich, die das Landgericht unter Ziffer VI. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils mit dem zutreffenden Ergebnis, dass hier die Notwendigkeit besteht , die von der Antragstellerin geltend gemachten Ansprüche im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens durchzusetzen, auch im Einzelnen vorgenommen hat. Auf die insoweit zutreffend angestellten Erwägungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil wird verwiesen. Zu ergänzen ist lediglich, dass die dort getroffene Feststellung, dass die Antragstellerin auch alles getan habe, um ihre Verbietungsrechte zügig durchzusetzen, durch die von der Antragstellerin als Anlagen ASt 26 und 27 vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen von Herrn U und Herrn F vom 28. 2. 2006 und vom 29. 8. 2006 gestützt wird. Mit diesen eidesstattlichen Versicherungen wird glaubhaft gemacht, dass die Antragstellerin erst am 12. August 2005 von der beanstandeten Internetwerbung der Antragsgegnerin erfahren hat und dann alle vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens erforderlichen Maßnahmen, zu denen es auch gehörte, sich durch die Besorgung eines Kanisters "RC-T" und die Analyse seines Inhalts über den Gegenstand des Angebots näher zu informieren, zügig ergriffen hat. Der Zeitraum zwischen der glaubhaft gemachten Kenntnisnahme von der beanstandeten Werbung (12.8.2005) und des Eingangs des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei Gericht (28.10.2005) kann angesichts dieser glaubhaft gemachten Umstände nicht als zu lange angesehen werden, um die Dringlichkeit zu verneinen (vgl. zur angemessenen Prüfungszeit, die den besonderen Schwierigkeiten einen Patentverletzungsstreit Rechnung tragen muss, auch LG Düsseldorf, GRUR 1980, 989).

7.

Die Berufung der Antragsgegnerin war nach alledem mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit kam nicht in Betracht, weil dieses Urteil als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung einem Rechtsmittel nicht mehr unterliegt (§ 542 Abs. 2 ZPO) und daher ohne besonderen Ausspruch nicht nur vorläufig, sondern endgültig vollstreckbar ist.

OLG Düsseldorf:
Urteil v. 28.09.2006
Az: I-2 U 38/06