Finanzgericht München:
Urteil vom 28. Oktober 2011
Aktenzeichen: 8 K 3176/08

(FG München: Urteil v. 28.10.2011, Az.: 8 K 3176/08)

Zusammenfassung der Gerichtsentscheidung

Die Klägerin, eine Aktiengesellschaft, war im Streitjahr 2004 an der X AG zu 9% beteiligt und zu über 90% an der Y AG, welche wiederum zu 25,5344% an der Z AG beteiligt war. Die Arbeitnehmer der Klägerin erhielten Produkte von Versicherungsunternehmen der X-Gruppe sowie Produkte der Z zu verbilligten Tarifen. Eine Lohnsteuer-Außenprüfung kam zu dem Ergebnis, dass es sich bei den Tarifvorteilen um echte Lohnzahlungen durch Dritte handele, die dem Lohnsteuer-Abzug unterlägen. Das Finanzamt nahm die Klägerin mit einem Haftungsbescheid für Lohnsteuer, Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer in Haftung. Die Klägerin erhob Klage und argumentierte, dass die Tarifvorteile keinen Arbeitslohn darstellen und dass sie keine Verpflichtung zum Lohnsteuer-Abzug habe. Das Finanzgericht München entschied, dass die Tarifvorteile Arbeitslohn darstellen und dass die Klägerin erkennen konnte, dass derartige Vergütungen erbracht wurden. Die Klage wurde abgewiesen und die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

Die Gerichtsentscheidung im Volltext:

FG München: Urteil v. 28.10.2011, Az: 8 K 3176/08

Tatbestand

I. Streitig ist, ob die Klägerin für Lohnsteuer (LSt), Solidaritätszuschlag (SolZ) zur LSt sowie für evangelische und römisch-katholische Kirchensteuer (KiSt) auf Tarifvorteile, die ihren Mitarbeitern von Dritten eingeräumt wurden, haftet.

Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft (AG). Sie war im Streitjahr 2004 zu rund 9 % an der X AG (im Folgenden: X) und zu über 90 % an der Y AG (im Folgenden: Y) beteiligt. Die Y wiederum war im Streitjahr zu 25,5344 % an der Z AG (im Folgenden: Z) beteiligt.

Die Arbeitnehmer der Klägerin erhielten Produkte von Versicherungsunternehmen der X-Gruppe sowie Produkte der Z zu verbilligten Tarifen. Auf dieses Angebot wurden die Arbeitnehmer unter Punkt 9 €Soziale Leistungen€ im Personalhandbuch der Klägerin (Bl. 157 f FG-Akte), auf das in den verwendeten Arbeitsverträgen unter Tz. 7 €Betriebliche Zusatzleistungen€ Bezug genommen war, ausdrücklich hingewiesen. Die Klägerin unterwarf die gewährten Tarifvorteile nicht dem LSt-Abzug. Sie hat ihre Arbeitnehmer auch nicht darauf hingewiesen, dass die von einem Dritten gewährten Bezüge dem Arbeitgeber anzugeben sind.

Von Juli bis November 2005 fand bei der Klägerin eine LSt-Außenprüfung für den Zeitraum 01/2001 bis 12/2004 statt. Der Prüfer vertrat die Auffassung, dass es sich bei den Tarifvorteilen um echte Lohnzahlungen durch Dritte handele, die dem LSt-Abzug unterlägen. Weil die konkreten Tarifvorteile im Nachhinein nicht mehr zu ermitteln waren, schätzte der Prüfer die Bemessungsgrundlagen. Die LSt errechnet er anhand eines in Anlehnung an § 40 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG) ermittelten pauschalen Bruttosteuersatzes. Auf das Streitjahr 2004 entfallen folgende Beträge:

X Z Zu versteuernder Betrag388.412,00 €1.460,00 €Bruttosteuersatz40,90 %40,50 %LSt 158.860,50 €591,30 €KiSt ev2.058,83 €7,66 €KiSt rk4.803,93 €17,87 €SolZ 8.737,32 €32,52 €Gesamt174.460,58 €649,35 €Der Beklagte (das Finanzamt € FA) folgte der Auffassung des LSt-Außenprüfers und nahm die Klägerin mit Bescheid vom 23. 11. 2005 für LSt, SolZ zur LSt und für KiSt 2001 bis 2004 in Haftung. Hiergegen legte die Klägerin mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 21. 12. 2005 Einspruch ein. Das FA gab dem Einspruch für die Jahre 2001 bis 2003 statt und änderte den Haftungsbescheid entsprechend (Bescheid vom 17. 12. 2007). Für das Jahr 2004 wies es den Rechtsbehelf mit Einspruchsentscheidung (EE) vom 19. 8. 2008 als unbegründet zurück. Hiergegen richtet sich die Klage von 18. 9. 2008, die die Klägerin im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die streitgegenständlichen Preisvorteile stellten schon keinen Arbeitslohn dar. Es fehle an einem hinreichenden Veranlassungszusammenhang zwischen der Arbeitsleistung der Mitarbeiter und den verbilligten Tarifen. Die Mitarbeiter hätten die Haustarife nicht als Frucht ihrer Arbeit für den Arbeitgeber, sondern als generellen Preisnachlass für Mitarbeiter der Versicherungsbranche angesehen. Der Preisnachlass sei kein reines Entgegenkommen der Versicherungen gegenüber den Mitarbeitern, sondern habe seinen Grund gerade auch in den Vorteilen, die die Versicherungen durch den mit den Haustarifen gewonnenen Kundenkreis ziehen. Trotz des Preisnachlasses rechne sich der Haustarif für die Versicherungen. Der Preisnachlass sei also vorrangig durch das für die Versicherungen profitable Versicherungsverhältnis und nicht durch das Arbeitsverhältnis veranlasst.

Unabhängig davon setze die Haftung des Arbeitgebers eine Verpflichtung zum LSt-Abzug voraus. Eine solche bestehe vorliegend nicht. Sie (die Klägerin) habe zwar € ebenso wie das FA € Kenntnis von der Existenz der sog. €Haustarife€ gehabt. Die konkreten, zum LSt-Abzug erforderlichen Daten seien ihr aber nicht bekannt gewesen. Sie hafte auch nicht aufgrund der so genannten Konzernklausel des § 38 Abs. 1 S. 3 HS 2 EStG. Sie und die X seien im Streitjahr keine verbundenen Unternehmen im Sinne des § 15 Aktiengesetz (AktG) gewesen. Auch eine wechselseitige Beteiligung im Sinne von § 19 Abs. 1 AktG habe nicht bestanden. Die Y sei zwar ein verbundenes Unternehmen; allerdings handele es sich bei der Regelung in § 38 Abs. 1 S. 3 HS 2 EStG um eine widerlegliche Vermutung. Da sie (die Klägerin) nachweislich nichts über konkrete Nachlässe einzelner Mitarbeiter gewusst habe, sei die Vermutung widerlegt. Die Y habe ihr gegenüber keinerlei Angaben darüber gemacht, welche Arbeitnehmer welche Versicherung zu welchen Bedingungen abgeschlossen hätten. Hierzu sei die Y aus datenschutzrechtlichen Gründen auch gar nicht berechtigt gewesen. Die Voraussetzungen für eine Anzeigepflicht nach § 38 Abs. 4 S. 3 HS 2 EStG seien nicht erfüllt gewesen. Der in den Lohnsteuerrichtlinien enthaltenen Hinweispflicht fehle die Rechtsgrundlage. Sie müsse daher nicht befolgt werden. Unabhängig davon könne weder eine Verletzung der Anzeigepflicht noch eine Verletzung der Hinweispflicht Haftungsfolgen auslösen.

Die Klägerin beantragt,den Haftungsbescheid über Lohnsteuer, Solidaritätszuschlag zur Lohnsteuer und Kirchensteuer für das Jahr 2004 vom 23. 11. 2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 19. 8. 2008 dahingehend zu ändern, dass- die Lohnsteuer von 159.813,80 € um 159.451,80 € auf 362 €,- der Solidaritätszuschlag zur Lohnsteuer von 8.789,75 € um 8.769,84 € auf 19,91 €,- die ev. Kirchensteuer von 2.095,45 € um 2.066,49 € auf 28,96 € und- die kath. Kirchensteuer von 4.821,80 € um 4.821,80 € auf 0 € herabgesetzt werden,hilfsweise die Revision zuzulassen.Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise Zulassung der Revision.

Er verweist zur Begründung auf die Ausführungen in der EE und führt ergänzend aus:

Die Beschäftigten der Klägerin hätten die strittigen Vorteile überwiegend allein aufgrund ihrer Betriebszugehörigkeit erhalten. Der Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis sei damit offenkundig. Zwar seien möglicherweise auch andere € außerhalb des Dienstverhältnisses liegende € Gründe für die Gewährung des Preisvorteils mitursächlich gewesen. Diese träten aber bei der Beurteilung, ob es sich bei den Preisvorteilen um Arbeitslohn handele, in den Hintergrund.

Der Klägerin sei bekannt gewesen, dass ihren Arbeitnehmern Vorteile beim Abschluss von Versicherungen durch Dritte gewährt wurden. Sie habe ihre Beschäftigten über die Angebote informiert. Außerdem habe sie der X und der Z einen Raum zum Abschluss entsprechender Verträge zur Verfügung gestellt. Aufgrund der in § 38 Abs. 4 Satz 3 EStG normierten Anzeigepflicht des Arbeitnehmers sowie ihrer eigenen vorgeschalteten Hinweis- oder Informationspflicht hätte die Klägerin eine individuelle Ermittlung und Versteuerung der Vorteile erreichen bzw. durch eine entsprechende Anzeige beim FA ein mögliches Haftungsrisiko vermeiden können. Der betroffene Arbeitnehmer habe auch lediglich die Höhe, nicht jedoch die einzelnen Umstände des erhaltenen Vorteils mitzuteilen. Die datenschutzrechtlichen Bedenken seien deshalb unbegründet.

Das Gericht hat Auskünfte der X und der Y bzw. der Z zu den gewährten Preisnachlässen eingeholt. Auf die Stellungnahmen vom 14. 4. 2011 (Bl. 89 FG-Akte), 10. 5. 2011 (Bl. 106 FG-Akte), 6. 6. 2011 (Bl. 116 FG-Akte) und 28. 6. 2011 (Bl. 125 FG-Akte) wird Bezug genommen.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, auf die vorgelegten Unterlagen und Akten sowie auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 28. 10. 2011 verwiesen.

Gründe

II. 1. Die Klage ist unbegründet. Der Haftungsbescheid vom 23. 11. 2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 19. 8. 2008 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

Gemäß § 191 Abs. 1 Satz 1 Abgabenordnung (AO) kann durch Haftungsbescheid in Anspruch genommen werden, wer kraft Gesetzes für eine Steuer haftet (Haftungsschuldner).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) ist die Entscheidung über die Inanspruchnahme eines Haftungsschuldners zweigliedrig (BFH-Urteil vom 11. 3. 2004 VII R 52/02, BFHE 205, 14, BStBl II 2004, 579 mit weiteren Hinweisen). Das FA hat zunächst zu prüfen, ob in der Person, die es heranziehen will, die tatbestandlichen Voraussetzungen der Haftungsvorschrift erfüllt sind. Dabei handelt es sich um eine vom Gericht in vollem Umfang überprüfbare Rechtsentscheidung. Daran schließt sich die nach § 191 Abs. 1 AO zu treffende Ermessensentscheidung des FA an, ob und wen es als Haftenden in Anspruch nehmen will. Diese auf der zweiten Stufe zu treffende Entscheidung ist gerichtlich nur im Rahmen des § 102 Satz 1 FGO auf Ermessensfehler (Ermessensüberschreitung, Ermessensfehlgebrauch) überprüfbar.

a. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Haftung der Klägerin als Arbeitgeberin sind erfüllt.

Nach § 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG haftet der Arbeitgeber für die Lohnsteuer, die er nach § 38 Abs. 3 Satz 1 EStG bei jeder Lohnzahlung vom Arbeitslohn für Rechnung des Arbeitnehmers einzubehalten und nach § 41a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG abzuführen hat.

Bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit wird die Einkommensteuer durch Abzug vom Arbeitslohn (Lohnsteuer) erhoben, soweit der Arbeitslohn von einem inländischen Arbeitgeber gezahlt wird (§ 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG). Ebenso unterliegt der im Rahmen des Dienstverhältnisses von einem Dritten gewährte Arbeitslohn der Lohnsteuer, wenn der Arbeitgeber weiß oder erkennen kann, dass derartige Vergütungen erbracht werden (§ 38 Abs. 1 Satz 3 EStG in der seit dem Streitjahr geltenden Fassung).

aa. Die Klägerin selbst hat im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen, ihren Arbeitnehmern gewährten Tarifvorteilen keine eigene Leistung erbracht, die Arbeitslohn darstellen könnte. Vielmehr wurden die Vorteile von Dritten, nämlich von Unternehmen der X-Gruppe und von der Z eingeräumt. Die Gewährung dieser Vorteile führte bei den Arbeitnehmern der Klägerin zu Arbeitslohn i. S. des § 38 Abs. 1 Satz 3 EStG.

23Verbilligter Versicherungsschutz ist ein geldwerter Vorteil. Zum Arbeitslohn gehören geldwerte Vorteile, wenn sie €für eine Beschäftigung€ gewährt werden (§ 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i. V. mit § 8 Abs. 1 EStG). Vorteile werden "für" eine Beschäftigung gewährt, wenn sie durch das individuelle Dienstverhältnis des Arbeitnehmers veranlasst sind. Das ist der Fall, wenn der Vorteil nur mit Rücksicht auf das Dienstverhältnis eingeräumt wird und wenn die Einnahme als Ertrag der nichtselbständigen Arbeit anzusehen ist, d.h. wenn sich der Vorteil im weitesten Sinne als Entlohnung für das Zurverfügungstellen der individuellen Arbeitskraft des Arbeitnehmers erweist. Der Annahme von Arbeitslohn steht nicht entgegen, wenn die Zuwendung durch einen Dritten erfolgt, sofern diese ein Entgelt "für" eine Leistung bildet, die der Arbeitnehmer im Rahmen des Dienstverhältnisses für seinen Arbeitgeber erbringt, erbracht hat oder erbringen soll. Voraussetzung ist, dass sie sich für den Arbeitnehmer als Frucht seiner Arbeit für den Arbeitgeber darstellt und im Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis steht (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Urteil vom 23. 4. 2009 VI R 39/08, BFH/NV 2009, 1189 m.w.N.).

Bei Zuwendungen Dritter ist besonders zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis typischerweise von einem gegenseitigen Leistungsaustausch zwischen dem Arbeitnehmer und seinem Arbeitgeber geprägt ist. Dass ein außen stehender Dritter einen Teil der Entlohnung des Arbeitnehmers übernimmt, ist die Ausnahme. Deshalb zählen Zuwendungen Dritter nach Auffassung des Senats nur dann zum Arbeitslohn, wenn der Veranlassungszusammenhang zwischen der Vorteilsgewährung und der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers eindeutig ist. Dies gilt umso mehr, wenn € wie im Streitfall € eine vom Arbeitsverhältnis unabhängige Rechtsbeziehung (hier: Versicherungsvertrag) zwischen dem Dritten und dem Arbeitnehmer besteht.

Ein Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis kann sich bei Zuwendungen Dritter z.B. daraus ergeben, dass der Arbeitgeber € z.B. durch den Abschluss einer Rahmenvereinbarung € an der Verschaffung der Vorteile mitgewirkt hat. Werden die Vorteile hingegen einer bestimmten Personengruppe allgemein und nicht für die Arbeitsleistung bei einem bestimmten Arbeitgeber eingeräumt und ist der Arbeitgeber auch nicht in irgendeiner Weise in die Vorteilsgewährung eingeschaltet, spricht dies gegen einen Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis (vgl. hierzu auch Pflüger in Herrmann/Heuer/Raupach, § 19 EStG Rz 172).

Die von einem verbundenen Unternehmen gewährten Vorteile haben nicht generell Arbeitslohncharakter. Vielmehr ist auch innerhalb von Konzerngesellschaften im Einzelfall zu prüfen, ob ein konkreter Veranlassungszusammenhang zwischen der individuellen Arbeitsleistung und dem gewährten Vorteil besteht. Dies gilt vor allem dann, wenn € wie im Streitfall € eine vom Arbeitsverhältnis unabhängige Rechtsbeziehung zwischen dem Arbeitnehmer und dem Dritten besteht (Gersch, FR 2004, 938, 941).

bb. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Senat nach einer Würdigung aller Umstände des Einzelfalles zur Auffassung gelangt, dass die von der Z und den Unternehmen der X-Gruppe eingeräumten Tarifvorteile bei den Arbeitnehmern der Klägerin Arbeitslohn darstellen.

Gegen Arbeitslohn spricht zwar, dass bezüglich des streitgegenständlichen Tarifvorteils keinerlei Vereinbarungen oder Absprachen zwischen der Klägerin und den Versicherungsunternehmen bestanden, aus der ein eindeutiger Zusammenhang mit dem individuellen Dienstverhältnis abgeleitet werden könnte. Zudem standen die von der Z gewährten Tarifvorteile sämtlichen Innen- und Außendienstmitarbeitern aller deutschen Versicherungsunternehmen offen. Die Vorteilsgewährung war dabei außer an die Zugehörigkeit zur Versicherungsbranche an keine weiteren Bedingungen geknüpft. Auch die von der X gewährten Vorteile wurden nicht nur aktiven Mitarbeitern und Pensionären der inländischen X-Gesellschaften, sondern den Beschäftigten anderer Unternehmen, wie z.B. der Klägerin, der €AG, der €banken, des €verbandes, der €AG, der X Betriebskrankenkasse sowie der €GmbH gewährt. Einzige Voraussetzung für die Erlangung des Vorteils war die Betriebszugehörigkeit zu einem der genannten Unternehmen, die sich der jeweilige Versicherer durch die Vorlage des Firmenausweises belegen ließ. Gegen Arbeitslohn spricht auch, dass es aus Sicht der X und der Z nachvollziehbare Beweggründe für die Vorteilsgewährung gab. Nach Auskunft der X wurden die Vorteile zur Förderung des Absatzes der jeweiligen Versicherungsprodukte gewährt; für die Z ist der genannte Kundenkreis leicht zugänglich und besonders attraktiv, weil weniger Marketing- und Vertriebskosten anfallen; zudem ist der Betreuungsbedarf bei dem genannten Personenkreis in der Regel sowohl bei Vertragsabschluss als auch während der Laufzeit des Vertrages minimal.

29Dennoch liegt nach Auffassung des Senats Arbeitslohn vor. Denn die Möglichkeit, die günstigen Tarife in Anspruch zu nehmen, war Gegenstand der Arbeitsverträge. Nach Tz. 7 der Arbeitsverträge erhalten die Mitarbeiter der Klägerin betriebliche Zusatzleistungen nach den jeweils geltenden Richtlinien der Gesellschaft. Diese finden sich im Personalhandbuch, auf das in den Arbeitsverträgen ausdrücklich verwiesen ist. In diesem Personalhandbuch der Klägerin findet sich unter Punkt 9 €Soziale Leistungen€ folgende Formulierung: €Gesellschaften der €-Gruppe (€, Z, €) und die X bieten €-Mitarbeitern günstige Konditionen beim Versicherungsschutz €€. Die ausdrückliche Einbeziehung der Vorteilsgewährung in die Arbeitsverträge spricht aus Sicht des Senats eindeutig dafür, dass die betroffenen Arbeitnehmer den Tarifvorteil als zusätzliches Entgelt für ihre individuelle Arbeitsleistung bei der Klägerin gesehen haben. Die Zuwendung der Dritten war damit nicht alleine in deren Interesse begründet, sondern gehörte aus Sicht der Arbeitnehmer zumindest im weitesten Sinne zum Leistungsaustausch mit der Klägerin als Arbeitgeberin. Einen Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis sieht der Senat auch deshalb, weil die Klägerin aktiv an der Verschaffung der Vorteile mitgewirkt hat. Sie hat in ihrem Personalhandbuch nicht nur konkrete Ansprechpartner der vorteilsgewährenden Unternehmen und deren Sprechzeiten bekannt gemacht, sondern auch eigene Räumlichkeiten für Vertrieb und Beratung zur Verfügung gestellt.

cc. Ein von dritter Seite geleisteter Arbeitslohn unterliegt nach § 38 Abs. 1 Satz 3 EStG (in der seit dem Streitjahr geltenden Fassung) nur dann der Lohnsteuer, wenn der Arbeitgeber weiß oder erkennen kann, dass derartige Vergütungen erbracht werden.

(1) Eine positive Kenntnis i.S. von § 38 Abs. 1 Satz 3 EStG lag nicht vor.

Die positive Kenntnis des Arbeitgebers muss sich nach Auffassung des Senats auf eine konkrete Drittleistung innerhalb eines bestimmten Lohnzahlungszeitraumes beziehen (so auch Drenseck in Schmidt, EStG, 30. Aufl., § 38 Rz. 11). Denn ein Arbeitgeber, der die zum Lohnsteuerabzug erforderlichen Daten € begünstigter Arbeitnehmer, Wert und Zeitpunkt des geldwerten Vorteils € nicht kennt, kann nicht zum Lohnsteuerabzug verpflichtet sein.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Kenntnis des Arbeitgebers ist grundsätzlich das Ende des jeweiligen Lohnzahlungszeitraums. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin zu diesen Zeitpunkten von konkreten Vorteilsgewährungen gewusst hat und ihr die für den Lohnsteuerabzug erforderlichen Daten € begünstigter Arbeitnehmer, Wert und Zeitpunkt des geldwerten Vorteils € bekannt waren, bestehen nicht. Insbesondere haben nach dem Vortrag der Klägerin weder die X noch die betroffenen Arbeitnehmer während des Streitjahres 2004 nach § 38 Abs. 4 Satz 3 EStG Angaben zu verbilligt abgeschlossenen Versicherungsverträgen gemacht.

(2) Soweit die Vorteile von der Z gewährt wurden, kann die Kenntnis der Klägerin auch nicht nach § 38 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 EStG unterstellt werden. Nach dieser Regelung wird die Kenntnis widerlegbar vermutet, wenn Arbeitgeber und vorteilsgewährender Dritter verbundene Unternehmen im Sinne von § 15 AktG sind. Dies ist zwar vorliegend der Fall. Denn die Klägerin und die Y, zu deren Konzernverbund die Z gehört, sind verbundene Unternehmen i. S. von § 15 AktG. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass bei solchen Unternehmen Vorteilsgewährungen in der Regel schon im Hinblick auf die gesellschaftsrechtliche Verflechtung und dem darauf beruhenden Informationsaustausch bekannt sind; oft beruhen solche Zuwendungen im Konzernverbund auch auf Wechselseitigkeit oder werden anderweitig ausgeglichen (van Lishaut, FR 2004, 203, 205). Die gesetzliche Vermutung ist aber im Streitfall widerlegt. Denn die Z hat in ihrem Schreiben vom 6. 6. 2011 (Bl. 116 f FG-Akte) bestätigt, dass sie die Klägerin erstmalig mit Telefax vom 28. 9 2005 über die konkret gewährten Vorteile informiert hat.

(3) Die von der Z und den Unternehmen der X-Gruppe gewährten Vorteile unterliegen nach § 38 Abs. 1 Satz 3 EStG jedoch deshalb der Lohnsteuer, weil die Klägerin erkennen konnte, dass derartige Vergütungen erbracht wurden.

36Ebenso wie die positive Kenntnis muss sich grundsätzlich auch das €Erkennen können€ auf eine konkrete Drittleistung innerhalb eines bestimmten Lohnzahlungszeitraumes beziehen (so auch Drenseck in Schmidt, EStG, 30. Aufl., § 38 Rz. 11). Das bedeutet aber nicht, dass der Arbeitgeber seine €Augen€ vor solchen steuererheblichen Sachverhalten verschließen darf, die sich ihm nahezu aufdrängen. In derartigen Fällen muss sich der Arbeitgeber die für den Lohnsteuerabzug erforderlichen Daten ggf. beschaffen. Andererseits dürfen seine Pflichten im Lohnsteuerabzugsverfahren nicht überspannt werden. Deshalb verlangt die Vorschrift des § 38 Abs. 1 Satz 3 EStG nach Auffassung des Senats mehr als das bloße Dulden einer allgemein üblichen Vorteilsgewährung. Dies belegt auch die im zweiten Halbsatz des § 38 Abs. 1 Satz 3 EStG aufgenommene Regelvermutung. Dem dort enthaltenen Hinweis auf den Konzernverbund ist zu entnehmen, dass der Arbeitgeber entweder aufgrund gesellschaftsrechtlicher Verflechtungen oder auf sonstige Weise in die Vorteilsgewährung eingebunden sein muss, damit er sie in einem für den Lohnsteuerabzug erforderlichen Maß €erkennen kann€. Folglich findet die mit der Neuregelung verbundene Erweiterung der Arbeitgeber-Pflichten im Lohnsteuerabzugsverfahren ihre Grenze dort, wo der Arbeitgeber nicht in die Vorteilsgewährung an die einzelnen Arbeitnehmer einbezogen war und diese ihm von den betroffenen Arbeitnehmern oder vom Dritten nicht rechtzeitig angezeigt wurde (vgl. dazu auch Anmerkung Paetsch zum Beschluss des BFH vom 28. 6. 2007 VI R 45/02 in HFR 2007, 981).

37Ausgehend von diesen Grundsätzen sieht der Senat das Merkmal €Erkennen können€ z.B. dann als erfüllt an, wenn der Arbeitgeber € etwa durch den Abschluss einer Rahmenvereinbarung oder auf sonstige Weise € selbst an der Verschaffung der Vergünstigung mitgewirkt hat. Ebenso lassen sich Leistungen von Dritten für den Arbeitgeber in der Regel erkennen, wenn sie auf wechselseitigen Vorteilsgewährungen beruhen (so auch Pflüger in Hermann/Heuer/Raupach, § 38 EStG Rz 40).

Nach den schriftlichen Stellungnahmen der Z und der X bestanden zwar keinerlei Vereinbarungen mit der Klägerin über die Tarifvorteile. Ebenso wenig beruhte der Tarifvorteil auf Wechselseitigkeit noch wurde er auf andere Weise von der Klägerin ausgeglichen. Dennoch geht der Senat nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens davon aus, dass die Klägerin die Vorteilsgewährung i. S. von § 38 Abs. 1 Satz 3 EStG erkennen konnte. Dafür sprechen zum Einen die gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen zwischen der Klägerin und den vorteilsgewährenden Dritten. Was die X betrifft, war die Beteiligungsquote mit 9 % im Streitjahr zwar gering. Allerdings reicht die streitgegenständliche Vorteilsgewährung weit in die Vergangenheit, als die Beteiligungsquote noch erheblich höher war. Zudem geht die Einbindung der Klägerin weit über ein bloßes Dulden einer allgemein üblichen Vorteilsgewährung hinaus. Sie hat die streitgegenständlichen Vorteile als soziale Leistung ausdrücklich in ihre Arbeitsverträge aufgenommen und zur Absatzförderung eigene Räumlichkeiten zur Verfügung gestellt. Vor diesem Hintergrund drängt es sich geradezu auf, dass die Arbeitnehmer entsprechende Vorteile in Anspruch genommen haben.

39Auf eine fehlende Kenntnis der konkreten, zum Lohnsteuerabzug erforderlichen Daten kann sich die Klägerin nach Auffassung des Senats nicht berufen. Zwar sieht das Gesetz eine eigene Ermittlungspflicht des Arbeitgebers nicht vor. Ebenso wenig bestand eine rechtliche Verpflichtung der X bzw. der Z, der Klägerin am Ende des jeweiligen Lohnzahlungszeitraums die für den Lohnsteuerabzug erforderlichen Daten von sich aus mitzuteilen. Vielmehr ist es gemäß § 38 Abs. 4 Satz 3 Halbs. 1 EStG grundsätzlich Sache des betroffenen Arbeitnehmers, zum Ende des Lohnzahlungszeitraums anzugeben, welche Leistungen er von einem Dritten bezogen hat. Unterbleiben entsprechende Angaben der Arbeitnehmer, kann der Arbeitgeber seine Haftung vermeiden, indem er dies dem Betriebsstättenfinanzamt anzeigt (§ 42d Abs. 2 EStG). Eine solche € die Lohnsteuer-Abzugspflicht ersetzende € Anzeige ist vorliegend nicht erfolgt.

40Ein Arbeitgeber kann sich auf eine fehlende Kenntnis konkreter Daten dann nicht berufen, wenn er sich € wie im Streitfall € bewusst in Unkenntnis lässt, obwohl sich ihm entsprechende Vorteilsgewährungen infolge seiner eigenen Einbindung aufdrängen. Der Klägerin wäre es ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen, sich die erforderlichen Informationen für den Lohnsteuer-Abzug (betroffener Arbeitnehmer, Wert und Zeitpunkt des geldwerten Vorteils) oder für die Arbeitgeberanzeige nach § 38 Abs. 4 Satz 3 Halbs. 2 EStG (betroffene Arbeitnehmer) zu beschaffen. Die von der Klägerin angeführten datenschutzrechtlichen bzw. verfassungsrechtlichen Bedenken teilt der Senat nicht. Denn anzugeben ist lediglich der betroffene Arbeitnehmer, die Höhe des (gesamten) geldwerten Vorteils und der Zeitpunkt der Vorteilsgewährung. Nähere Angaben zu den zugrunde liegenden Versicherungsverträgen dagegen sind weder im Lohnsteuerabzugsverfahren noch bei der Arbeitgeberanzeige nach § 38 Abs. 4 Satz 3 Halbs. 2 EStG erforderlich.

Die Klägerin hat es vorliegend auch versäumt, ihre Arbeitnehmer € etwa im Personalhandbuch € auf deren Angabepflicht nach § 38 Abs. 4 Satz 3 Halbs. 1 EStG hinzuweisen. Eine solche Pflicht des Arbeitgebers zum Hinweis ergibt sich zwar nicht aus dem Gesetz. Sie folgt wohl auch nicht aus der allgemeinen arbeitsrechtlichen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber seinen Arbeitnehmern (Drenseck in Schmidt, EStG, 30. Aufl. § 38 Rz. 11 unter Verweis auf Drüen, FR 2004, 1134, 1146 f). Allerdings kann sich der Arbeitgeber bei einem bewusst unterlassenen Hinweis nicht darauf berufen, dass seine Arbeitnehmer keine Angaben gemacht haben und er deshalb die Vorteilsgewährung nicht erkennen und auch keine Anzeige nach § 38 Abs. 4 Satz 3 Halbs. 2 EStG machen konnte.

b. Die Haftungssumme ist der Höhe nach zwischen den Beteiligten unstreitig (Bl. 68 FG-Akte). Der Senat sieht deshalb von weiteren Ausführungen hierzu ab.

c. Die Ermessensentscheidung des FA, die Klägerin als Arbeitgeberin in Haftung zu nehmen, ist nicht zu beanstanden.

2. Die Kostenentscheidung ergeht nach § 135 Abs. 1 FGO.

3. Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO).

FG München:
Urteil v. 28.10.2011
Az: 8 K 3176/08