Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 17. November 2005
Aktenzeichen: 6 U 17/05

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 17.11.2005, Az.: 6 U 17/05)

Zusammenfassung der Gerichtsentscheidung

Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat in einem Urteil vom 17. November 2005 (Aktenzeichen 6 U 17/05) entschieden, dass die Beklagte es unterlassen muss, ohne Einwilligung der Klägerin hergestellte und/oder erstmals in den Verkehr gebrachte Schmuckstücke unter Bezugnahme auf die Marke "Cartier" zu bewerben. Die Beklagte hatte auf der Internet-Auktionsplattform eBay verschiedene Schmuckstücke angeboten und in den Angeboten Wendungen wie "Uhren & Schmuck: Markenschmuck: Cartier" oder "a la Cartier" verwendet. Das Gericht sah darin eine unzulässige vergleichende Werbung, da die Beklagte den besonderen Ruf der Marke "Cartier" ausgenutzt hatte. Die Beklagte wurde daher dazu verurteilt, diese Handlungen zu unterlassen. Die Klägerin hatte zudem einen Unterlassungsanspruch geltend gemacht, der auch außerhalb des geschäftlichen Verkehrs, jedoch gegenüber der Öffentlichkeit in elektronischen Medien gelten sollte. Diesen Anspruch sah das Gericht jedoch nicht als gegeben an. Die Kosten des Rechtsstreits wurden zwischen den Parteien aufgeteilt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, die Revision wurde zugelassen.

Die Gerichtsentscheidung im Volltext:

OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 17.11.2005, Az: 6 U 17/05

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 8.12.2004 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a.M. teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung von Ordnungsgeld bis 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern, für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen, ohne Einwilligung der Klägerin hergestellte und/oder erstmals in den Verkehr gebrachte Schmuckstücke unter Bezugnahme auf €Cartier€ zu bewerben, wenn dies durch Handlungen im geschäftlichen Verkehr mit Wendungen wie

€Uhren & Schmuck: Markenschmuck: Cartier; a la Cartier; passen wunderbar zu Cartier Schmuck; für alle die Cartier Schmuck mögen€

geschieht, wie aus den Anlagen K 2 bis K 5 ersichtlich.

Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 4/7 und die Beklagte 3/7 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 12.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO). Zu ergänzen ist folgendes:

Die Internet-Auktionsplattform €eBay€ ist mit einer Suchfunktion ausgestattet, die es dem Nutzer ermöglicht, durch Eingabe des Wortes €Cartier€ auf alle Angebote zu stoßen, in denen dieses Wort € in welchem Zusammenhang auch immer € verwendet wird. Im Zeitraum zwischen Mitte Januar und Mitte Februar 2004 € in dem auch die streitgegenständlichen Angebote (Anlage K 2 € K 5 zur Klageschrift) erfolgten € bot die Beklagte über ihr eBay-Acount €X€ insgesamt 51 Waren zum Verkauf an; wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 7 (Bl. 40 f. d.A.) zur Klageschrift Bezug genommen. Zwischen dem 24.06.2004 und dem 01.07.2004 bot die Beklagte erneut die aus Anlage K 8 zur Klageschrift (Bl. 40 f. d.A.) ersichtlichen 40 Artikel zum Verkauf an. Die Beklagte hat vorgetragen, die mit den streitgegenständlichen Angeboten beworbenen Schmuckstücke habe sie selbst getragen; den Großteil der übrigen Artikel habe sie für drei Freunde angeboten, ansonsten stammten die Gegenstände aus ihrem privaten Besitz.

Im Berufungsverfahren verfolgt die Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens die Klageansprüche in der aus den nachfolgend wiedergegebenen Anträgen ersichtlichen modifizierten Form weiter. Sie hat zur Erläuterung des nunmehr gestellten Klageantrages zu 2. in der Senatsverhandlung erklärt, hiermit wolle sie über die im Antrag zu 1. genannten Wendungen hinaus im Hinblick auf die Suchfunktion die Verwendung des Wortes €Cartier€ verboten wissen, soweit die Art der Verwendung in keinem Zusammenhang mit der benutzten Ware steht.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und I. der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung bei Meidung von Ordnungsgeld bis € 250.000,00, im Falle der Nichtbeitreibbarkeit von Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft, zu untersagen, ohne Einwilligung der Klägerin hergestellte und/oder erstmals in den Verkehr gebrachte Schmuckstücke unter Bezugnahme auf €Cartier€ zu bewerben, 1. wenn dies durch Handlungen im geschäftlichen Verkehr (hilfsweise: im Rahmen von Wettbewerbshandlungen) oder außerhalb von solchen, jedoch gegenüber der Öffentlichkeit (insbesondere in elektronischen Medien), mit Wendungen wie €Uhren & Schmuck: Markenschmuck: Cartier; a la Cartier, passen wunderbar zu Cartier Schmuck; für alle die Cartier Schmuck mögen€ wie aus den Anlagen K 2 € K 5 ersichtlich und/oder 2. wenn dies durch Handlungen im geschäftlichen Verkehr (hilfsweise: im Rahmen einer Wettbewerbshandlung) oder außerhalb von solchen, jedoch gegenüber der Öffentlichkeit (insbesondere in elektronischen Medien), in den aus Anlagen K 2, K 3, K 4, K 5 ersichtlichen Weise geschieht und dadurch die beworbene Ware in elektronischen Datenbeständen unter dem Suchwort €Cartier€ auffindbar ist, soweit die Verwendung in keinem Zusammenhang mit der benutzten Ware steht, beispielsweise das Wort €Cartier€ als isolierter Begriff verwendet wird oder eine Wendung €nicht von Cartier€ benutzt wird.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

II. Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg.

1.Der Klägerin steht der mit dem zuletzt gestellten Klageantrag zu 1. geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 4, 8 Abs. 2 Nr. 1 UWG insoweit zu, als der Beklagten die Vornahme der dort bezeichneten Handlungen im geschäftlichen Verkehr untersagt werden sollen.

Die im Klageantrag zu 1. bezeichneten Verkaufsangebote der Beklagten (Anlagen K 2 € K 5 zur Klageschrift) stellen sich als Wettbewerbshandlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1, 3 UWG dar; die Beklagte erfüllte zum Zeitpunkt dieser Angebote den Begriff des €Unternehmers€ (§§ 2 Abs. 2 UWG i.V.m. 14 BGB), weil sie insoweit in Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit gehandelt hat.

Der Begriff der gewerblichen Tätigkeit eines Unternehmers im Sinne der genannten Vorschriften entspricht nach Auffassung des erkennenden Senats (vgl. hierzu sowie zu den nachfolgenden Erwägungen bereits GRUR-RR 05, 317) demjenigen des Handelns €im geschäftlichen Verkehr€, wie er etwa im Markenrecht (§§ 14 Abs. 2, 15 Abs. 2 MarkenG) Verwendung findet; für ein differenziertes Verständnis beider Begriffe bestehen € abgesehen von den damit verbundenen Abgrenzungsschwierigkeiten € keine zwingenden Gründe.Der Begriff der gewerblichen Tätigkeit bzw. des Handelns im geschäftlichen Verkehr, an den nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. WRP 04, 1287, 1291 € Internet-Versteigerung) keine hohen Anforderungen zu stellen sind, ist weit auszulegen. Hierunter fällt jede selbständige, wirtschaftlichen Zwecken dienende Tätigkeit, die nicht rein privates, amtliches oder geschäftsinternes Handeln ist; die Verfolgung eines Erwerbszwecks ist hierbei ebenso wenig erforderlich wie eine Gewinnerzielungsabsicht (vgl. Senat GRUR-RR 05, 239, 240 m.w.N.).

Der geschäftliche Charakter der Verkaufstätigkeit kann allerdings nicht bereits daraus abgeleitet werden, dass die Werbung hierfür € wie im vorliegenden Fall € auf dem Weg über ein elektronisches Medium, insbesondere durch eine Internet-Versteigerung, erfolgt (so allerdings OLG Köln CR 05, 669); denn hierdurch würde die Möglichkeit, sich auch für private Gelegenheitsverkäufe moderner elektronischer Medien zu bedienen, im Ergebnis in unvertretbarer Weise erschwert. Entscheidend ist im vorliegenden Zusammenhang vielmehr, ob das in Rede stehende Angebot im Rahmen einer planmäßigen, auf eine gewisse Dauer angelegten Verkaufstätigkeit erfolgt, die unter Berücksichtigung der Gesamtumstände mit der Vornahme lediglich privater Gelegenheitsverkäufe nicht mehr zu erklären ist (vgl. bereits Senat GRUR 04, 1043, 1044 m.w.N.). Bei der Frage, welches Maß an Planmäßigkeit und Dauerhaftigkeit die Verkaufstätigkeit insoweit erreichen muss, ist auch die Funktion der Abgrenzung zwischen privater und geschäftlicher Tätigkeit zu beachten. Das Gesetz erlegt dem Unternehmer € anders als dem Privatmann € deshalb ausdrücklich die Beachtung fremder Markenrechte, aber auch der für ihn geltenden besonderen Vorschriften des Wettbewerbsrechts und des sonstigen Zivilsrechts insbesondere über Belehrungs- und Informationspflichten (vgl. hierzu die Übersicht bei Palandt, BGB, 64. Aufl., Rz. 7 zu § 13) auf, weil die Tätigkeit des Unternehmers von vorneherein auf die Vornahme einer Vielzahl von Geschäften ausgerichtet ist. Damit ist einerseits ein erhöhtes Schutzbedürfnis auf Seiten der anderen Marktteilnehmer verbunden; andererseits versetzt die bei ihm vorhandene Betriebsorganisation den Unternehmer auch in die Lage, sich auf die besonderen Anforderungen einzustellen.

Für die Frage, ob ausgehend von diesen allgemeinen Erwägungen Verkaufsangebote auf einer Internet-Auktionsplattform im Rahmen eines geschäftlichen Verkehrs erfolgen, ist stets auf die gesamten Umstände des Einzelfalls abzustellen, wobei deren Bewertung sich jeder schematisierenden Betrachtungsweise entzieht. Zu berücksichtigen sind insbesondere die Dauer der Verkaufstätigkeit, die Zahl der Verkaufs- bzw. Angebotshandlungen im fraglichen Zeitraum, die Art der zum Verkauf gestellten Waren, deren Herkunft, den Anlass des Verkaufs und die Präsentation des Angebots (vgl. näher hierzu Kaestner/Tews WRP 04, 391, 392). Stellt sich unter Berücksichtigung dieser Faktoren die über eine bestimmte Verkaufsadresse (€account€) abgewickelte Angebots- und Verkaufstätigkeit insgesamt als geschäftliches Handeln dar, ist grundsätzlich jedes im Rahen dieser Tätigkeit vorgenommene Angebot als im geschäftlichen Verkehr erfolgt anzusehen. Denn allein dadurch, dass der Verkäufer das Angebot in seinen geschäftlichen account eingestellt hat, hat er die geschäftliche Zielrichtung seines Handelns erkennbar nach außen treten lassen (vgl. hierzu BGH GRUR 02, 622, 624 € shell.de). Dies gilt unabhängig davon, ob die Geschäftsmäßigkeit des Handelns im konkreten Produktangebot selbst zum Ausdruck kommt oder sogar geleugnet wird. Ebenso wenig ist entscheidend, ob der Verkäufer die auf diese Weise angebotene Ware zuvor privat genutzt haben mag.

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt ist ein Handeln der Beklagten im geschäftlichen Verkehr zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Angebote zu bejahen.

Ausweislich der sich aus Anlage K 7 zur Klageschrift überreichten Aufstellung hat die Beklagte in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit den beanstandeten Verkaufsofferten innerhalb eines Monats insgesamt 51 Gegenstände der verschiedensten Art über ihr eBay-account zum Verkauf angeboten. Der verhältnismäßig große Umfang dieser Verkaufstätigkeit über den genannten Zeitraum ist mit privaten Gelegenheitsverkäufen im allgemeinen nicht mehr zu erklären und rechtfertigt daher ohne Hinzutreten weiterer Umstände den Schluss auf eine geschäftliche Betätigung. Diese Annahme wird ergänzend dadurch gestützt, dass die Beklagte zu einem späteren Zeitpunkt im Juni 2004 erneut 40 Gegenstände zum Verkauf angeboten hat (Anlage K 8 zur Klageschrift).

Es bestehen auch keine Umstände, die zu einer abweichenden Beurteilung führen. Solche Umstände können etwa dann gegeben sein, wenn ein konkreter Anlass den privaten Charakter des vorübergehenden Verkaufs auch größerer Mengen von Gegenständen plausibel erscheinen lässt (vgl. hierzu Senat GRUR-RR 05, 317). Hierfür hat die Beklagte jedoch im vorliegenden Fall nicht genügend dargetan.

Die Beklagte hat sich sowohl im erstinstanzlichen Verfahren als auch im Berufungsverfahren schriftsätzlich auf den Vortrag beschränkt, sowohl die in Rede stehenden Schmuckstücke als auch die anderen angebotenen Waren stammten aus privatem Besitz. Diese pauschale Darstellung ist als solche nicht geeignet, die Verkaufstätigkeit der Beklagten trotz ihres verhältnismäßig großen Umfangs noch dem privaten Bereich zuzuordnen. Zudem hat die Beklagte sich darauf berufen, den Großteil der fraglichen Gegenstände für drei ihrer Freunde angeboten zu haben. Dies bestätigt eher die durch den Umfang der Verkaufsangebote nahegelegte Annahme eines Handelns im geschäftlichen Verkehr. Denn die Herkunft der Waren wird zum einen nach außen ohnehin nicht deutlich. Zum andern ändert sie nichts daran, dass auf diese Weise private Verkaufsinteressen gebündelt werden und so ein vom Verkehr beachtetes Handelsvolumen erreicht wird, das ihm auf der Handelsplattform eBay eine besondere Beachtung verschafft, wie sie einem nur im Rahmen des eigenen privaten Interesses aktiven eBay-Mietglied nicht zuteil würde (vgl. Senat GRUR 04, 1042).

Demgegenüber hat die Beklagte zwar während der Senatsverhandlung im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung erklärt, die Verkaufsangebote seien auch darauf zurückzuführen, dass ihr Freund in ihre Wohnung gezogen sei und sie daher Platz habe schaffen wollen. Trotz Hinweises des Senats, dass diese von der Klägerin im Senatstermin bestrittenen Gesichtspunkte bisher durch die Beklagtenseite nicht vorgetragen worden seien, hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten jedoch hierzu weder substantiiert vorgetragen noch Beweis angeboten; er hat auch nicht um die Gelegenheit gebeten, hierzu etwa in einem nachgelassenen Schriftsatz ergänzend vortragen zu können. Unter diesen Umständen ist aus den bereits genannten Gründen davon auszugehen, dass die streitgegenständlichen Verkaufsangebote im geschäftlichen Verkehr erfolgt sind.

Die beanstandeten Verkaufsangebote gemäß Anlage K 2 € K 5 zur Klageschrift enthalten eine unzulässige vergleichende Werbung, weil hierin die Wertschätzung des von der Klägerin verwendeten Kennzeichens €Cartier€ in unlauterer Weise ausgenutzt wird (§ 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG). Die in allen Angeboten verwendete Angabe €a la Cartier€ ruft bei den angesprochenen Verkehrskreisen im Kontext der Beschreibung eine Assoziation zwischen €Cartier€ und dem Angebot der Beklagten in der Weise hervor, dass diese Kreise den besonderen Ruf der von der Klägerin stammenden Erzeugnisse auf die von der Beklagten angebotenen Schmuckstücke übertragen (vgl. EuGH WRP 01, 1432, 1435, TZ 60 € Toshiba/Katun; BGH WRP 04, 739, 744 € Genealogie der Düfte; Senat GRUR 04, 1043). Die Wendung geht über die bloße Nennung des Kennzeichens €Cartier€ hinaus. Sie signalisiert dem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher, dass das Schmuckstück zwar nicht von der Klägerin stammt, aber nach der Bewerbung des Anbieters im Design vergleichbar sei mit Schmuckstücken, die unter der bekannten Bezeichnung €Cartier€ angeboten und vertrieben werden.

Die Wettbewerbswidrigkeit der Werbung wird noch verstärkt dadurch, dass die Beklagte die Angebote gemäß Anlagen K 3 € K 5 zur Klageschrift unter die vom Internet-Auktionator gebildete Rubrik €Uhren und Schmuck: Markenschmuck: Cartier€ eingestellt und in die Angebote gemäß Anlagen K 4 und K 5 zur Klageschrift weitere auf die Marke €Cartier€ bezugnehmende Aussagen aufgenommen hat. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass nach Auffassung des erkennenden Senats (vgl. bereits Beschluss vom 03.06.2005 € 6 U 31/05) die Einordnung eines Angebots unter die vorgenannte Rubrik bereits für sich genommen eine Markenbenutzung im Sinne von § 14 Abs. 2 MarkenG darstellt; denn derjenige, der gezielt nach Schmuck unter der Rubrik €Cartier€ sucht, erwartet im allgemeinen, dass ihm dort nur echter Schmuck dieser Marke angeboten wird.

Die Bagatellgrenze des § 3 UWG ist im Hinblick auf den besonderen Werbewert der bekannten Marke €Cartier€ ebenfalls überschritten.

Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ist nicht verjährt. Die mit Kenntnis der Klägerin von der Verletzungshandlung am 22.2.2004 in Lauf gesetzte sechsmonatige Verjährungsfrist (§§ 21 Abs. 1 UWG a.F., 11 UWG) ist erst am Montag, dem 23.8.2004 abgelaufen (§ 193 BGB) und daher mit der an diesem Tag eingereichten und am 8.9.2004 zugestellten Klage rechtzeitig gehemmt worden (§§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 167 ZPO).

2. Unbegründet ist die Berufung dagegen, soweit die Klägerin der Beklagten die Vornahme der im Antrag zu 1. bezeichneten Handlungen auch außerhalb des geschäftlichen Verkehrs, jedoch gegenüber der Öffentlichkeit, insbesondere in elektronischen Medien, untersagen will. Wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, steht der Klägerin ein Unterlassungsanspruch dieses Inhalts unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

Eine Verletzung von § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb scheidet in Fällen der vorliegenden Art nach Auffassung des erkennenden Senats schon deswegen aus, weil es an der hierzu erforderlichen Betriebsbezogenheit des Eingriffs fehlt. Soweit der Bundesgerichtshof noch unter der Geltung des Warenzeichengesetzes die Fallgruppe der €Verwässerung der berühmten Marke€ entwickelt hat (vgl. hierzu die Nachweise bei Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., Rz. 41 zu § 14), handelte es sich um die Füllung der € inzwischen durch § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG geschlossenen € Lücke, die sich daraus ergab, dass nach damaligem Recht außerhalb des Warengleichartigkeitsbereichs die geschäftsmäßige Benutzung nicht unterbunden werden konnte. Diese Erwägungen können auf die hier in Rede stehende Benutzung einer Marke im privaten Bereich nicht übertragen werden.

Ein ergänzender zivilrechtlicher Schutz der Marke gegen private Benutzungshandlungen ergibt sich € jedenfalls im vorliegenden Fall € auch nicht unter dem Gesichtspunkt der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB). Dabei kann es im vorliegenden Zusammenhang nicht um die etwaige Täuschung und Schädigung der durch das streitgegenständliche Angebot angesprochenen Kaufinteressenten gehen. Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin aus § 826 BGB kommt vielmehr nur in Betracht, soweit die Klägerin selbst als Inhaberin der Marke €Cartier€ durch das beanstandete Verhalten sittenwidrig geschädigt wird. Dies ist im Hinblick auf die hier vorliegenden Gesamtumstände nicht der Fall.

Bei § 826 BGB handelt es sich seiner Natur nach um einen Auffangtatbestand, der solche schädigenden Handlungen erfassen soll, die zwar nicht zur Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter (§ 823 Abs. 1 BGB) oder eines Schutzgesetzes im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB führen, die jedoch aufgrund besonderer Umstände als sittenwidrig zu qualifizieren sind, weil diese Umstände das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach allgemeinen moralischen Maßstäben und dem als €anständig€ Geltenden verwerflich machen (vgl. BGH VersR 01, 1431, 1432). Die dabei vorzunehmenden Wertungen müssen neben allen Umständen des Einzelfalls auch die in dem jeweiligen Bereich bestehenden gesetzlichen Regelungen berücksichtigen (vgl. hierzu Münchener Kommentar zum BGB € Wagner, 4. Aufl., Rz. 15 zu § 826).

Im vorliegenden Zusammenhang muss bei der Beantwortung der Frage, ob und in welchem Umfang Marken über § 826 BGB ein ergänzender Schutz zuerkannt werden kann, die vom Gesetzgeber getroffene Entscheidung respektiert werden, dass Marken in ihrer Herkunftsfunktion grundsätzlich nur gegen eine unbefugte Benutzung im geschäftlichen Verkehr geschützt sind (vgl. auch BGH GRUR 98, 696 € Rolex-Uhr mit Diamanten). Der private Verkauf von markenverletzenden Waren und deren Angebot können daher nur dann als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung eingestuft werden, wenn ein solches Verhalten sich ungeachtet seines privaten Charakters als schwerwiegender Angriff auf die Marke darstellt, der das Unwerturteil der sittenwidrigen Schädigung im Sinne des § 826 BGB rechtfertigen kann.

Danach war im vorliegenden Fall die Grenze der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) nicht überschritten. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls unter welchen Umständen zumindest die unmittelbar kennzeichnende Verwendung einer berühmten Marke für ein nicht vom Markeninhaber stammendes Erzeugnis in einem öffentlich verbreiteten, privaten Verkaufsangebot gegen § 826 BGB verstößt (was der erkennende Senat für den Regelfall ebenfalls ablehnt; vgl. GRUR-RR 05, 317). Denn im vorliegenden Fall hat die Beklagte die Marke der Klägerin im Rahmen der Angabe €a la Cartier€ lediglich bezugnehmend verwendet. Für den Internetnutzer war € ungeachtet der gleichzeitig vorgenommenen unrichtigen Rubrizierung € kein Zweifel daran, dass es sich bei den angebotenen Schmuckstücken nicht um von der Klägerin stammende Originalware handeln konnte. Unter diesen Umständen kann das Verhalten der Beklagten noch nicht als schwerwiegender Eingriff gegen die Marke der Klägerin eingestuft werden, der das Unwerturteil der sittenwidrigen Schädigung im Sinne des § 826 BGB rechtfertigen könnte.

3. Hinsichtlich des Klageantrags zu 2. hat die Berufung ebenfalls keinen Erfolg.

Die Klägerin hat mit der Fassung des zuletzt gestellten Klageantrages zu 2. und der hierzu gegebenen Erläuterung klargestellt, dass Gegenstand des insoweit verfolgten Verbotsbegehrens nicht die bereits im Antrag zu 1. aufgeführten Wendungen, sondern jede unter Ausnutzung der Suchwortfunktion erfolgende, in keinem Zusammenhang mit der Ware stehende Verwendung des Wortes €Cartier€, etwa auch des isolierten Begriffs €Cartier€ oder der Angabe €nicht von Cartier€, sein sollen. Ein Unterlassungsanspruch dieses Inhalts steht der Klägerin schon deswegen nicht zu, weil es an der hierfür erforderlichen Wiederholungs- oder Begehungsgefahr fehlt.

Die durch die begangenen Verletzungshandlungen begründete Wiederholungsvermutung beschränkt sich zwar nicht nur auf die konkret benutzten Wendungen, sondern schließt auch abgewandelte, im Kern gleichartige Handlungen ein, in denen sich das charakteristische der Verletzungsform wiederfindet (vgl. Baumbach/Hefermehl-Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., Rz. 1.37 zu § 8 m.w.N.). Dieser von der Wiederholungsvermutung erfasste Verletzungskern wird hier jedoch bereits durch den Klageantrag zu 1., der auf die konkreten Verletzungshandlungen lediglich erläuternd (€wie aus ... ersichtlich€) Bezug nimmt, umfasst. Dagegen kann aus den begangenen Verletzungshandlungen nicht der Schluss gezogen werden, die Beklagte werde das Wort €Cartier€ künftig auch ohne Zusammenhang mit der beworbenen Ware, insbesondere als isolierten Begriff oder im Rahmen der Angabe €nicht von Cartier€ verwenden.

Auch für eine entsprechende (Erst-) Begehungsgefahr besteht kein Anhalt.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. Die Abgrenzung der geschäftlichen von der privaten Verkaufstätigkeit im vorliegenden Zusammenhang wirft höchstrichterlich noch nicht abschließend geklärte Zweifelsfragen auf, die sich in einer Vielzahl vergleichbarer Fälle stellen können. Das gleiche gilt für die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Marken ein ergänzender zivilrechtlicher Schutz auch gegenüber Benutzungen im privaten Bereich zuzubilligen ist.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 17.11.2005
Az: 6 U 17/05