Oberlandesgericht Hamm:
Urteil vom 3. September 2013
Aktenzeichen: 4 U 82/13

(OLG Hamm: Urteil v. 03.09.2013, Az.: 4 U 82/13)

Tenor

Auf die Berufung der Antragstellerin wird das am 17. April 2013 verkündete Urteil der V. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund teilweise abgeändert.

Der Antragsgegnerin wird bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, die Ordnungshaft zu vollstrecken an den Geschäftsführern der Antragsgegnerin, untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs,

1.

wie in dem Schreiben mit dem Betreff "Jetzt noch besser: Der erste deutsche Anwaltssuchdienst mit Exklusiv-Anzeigen nur für Fachanwälte" geschehen (Anlage AS 1), damit zu werben "Die Exklusiv-Anzeige Ihrer Fachanwaltschaft in Ihrem Ort/Stadtbezirk ist tatsächlich ein konkurrenzloser Marketing-Vorteil für Sie.",

und/oder

2.

wie in dem Schreiben mit dem Betreff "Jetzt noch besser: Der erste deutsche Anwaltssuchdienst mit Exklusiv-Anzeigen nur für Fachanwälte" geschehen (Anlage AS 1), damit zu werben "Weil wir Suchanfragen für Ihr Fachgebiet an Ihrem Standort ausschließlich auf Ihr Profil lenken, wird Ihre Anzeige überdurchschnittlich häufig aufgerufen.",

und/oder

3.

wie auf dem Internetportal www.xyz.de auf der Internetseite unter http://www.xyz.de/fachanwalt_marketing.htm geschehen, damit zu werben "Sie erreicht auch eine konkurrenzlos hohe Konversionsrate (Kontaktaufnahmen pro Anzeigenaufruf)."

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Antragstellerin 4/7 und die Antragsgegnerin 3/7.

Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen die Antragstellerin 1/4 und die Antragsgegnerin 3/4.

Gründe

A.

Die Parteien streiten im vorliegenden Verfügungsverfahren um die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von werbenden Äußerungen.

Die Antragstellerin betreibt im Internet ein unabhängiges Anwaltssuchportal unter der Domain www.xyz.com. Darüber können interessierte Verbraucher einen geeigneten Rechtsanwalt vor Ort für das gewünschte Rechtsgebiet finden. Sie erhalten außer den Kontaktdaten auch Informationen über die Tätigkeit der jeweiligen Kanzlei bzw. des Rechtsanwalts. Rechtsanwälte und Kanzleien können sich für den Suchdienst der Antragstellerin eintragen. Neben dem Anwaltssuchdienst bietet die Antragstellerin weitere Dienstleistungen auf ihrer Internetseite an, insbesondere Rechtsberatung am Telefon und "online" durch bei ihr registrierte Rechtsanwälte sowie eine Urteilsdatenbank.

Auch die Antragsgegnerin betreibt im Internet einen an Verbraucher gerichteten Anwaltssuchdienst, nämlich unter der Domain www.xyz.de. Zusätzlich bietet sie ebenfalls weitere Leistungen wie den Zugriff auf Urteile an.

Mit Schreiben vom 22.02.2013 nebst beigefügtem "Flyer" wandte sich die Antragsgegnerin an Rechtsanwälte, um für ihre Dienstleistungen zu werben. Das Schreiben trägt folgende Überschrift: "Jetzt noch besser: Der erste deutsche Anwaltssuchdienst mit Exklusiv-Anzeigen nur für Fachanwälte".

Der Text des Anschreibens (Anlage AS 1) lautet auszugsweise wie folgt:

"Sehr geehrter Herr Kollege ...,

mit Fachanwaltsuche ist ab sofort ein Anwaltsuchdienst mit zwei herausragenden Merkmalen verfügbar:

1 Auf Fachanwaltsuche werden ausschließlich Fachanwälte gefunden.

2 Fachanwaltsuche vergibt pro Standort und Rechtsgebiet nur einen Anzeigenplatz.

Außerdem sorgen wir mit Top-Platzierungen bei Google & Co. dafür, dass Ihr Kanzleiprofil bei Fachanwaltsuche von potenziellen neuen Mandanten gefunden wird.

Mit diesem konkurrenzlosen Marketing-Konzept lenken wir sämtliche Suchanfragen nach Ihrer Fachanwaltschaft in Ihrem Ort/Stadtbezirk ausschließlich auf Ihr Kanzlei-Profil. So genießen Sie nur bei uns doppelte Exklusivität. ...

...

Beste Chancen auf noch mehr Mandate: Weil wir Suchanfragen für Ihr Fachgebiet an Ihrem Standort ausschließlich auf Ihr Profil lenken, wird Ihre Anzeige überdurchschnittlich häufig aufgerufen.

Die Exklusiv-Anzeige Ihrer Fachanwaltschaft in Ihrem Ort/Stadtbezirk ist tatsächlich ein konkurrenzloser Marketing-Vorteil für Sie. Nachteil: Die Anzeige kann nur einmal vergeben werden und wird derzeit auch anderen Kollegen angeboten. Entscheiden Sie darum rasch!

..."

Auf der Internetseite der Antragsgegnerin heißt es unter der Rubrik "Teilnahme":

"Die Möglichkeit einer exklusiven Buchung ist ein besonderer Marketing-Vorteil für Fachanwälte. Mit ihm wird Ihre Anzeige nicht nur viel häufiger aufgerufen als bei anderen Anbietern. Sie erreicht auch eine konkurrenzlos hohe Konversionsrate (Kontaktaufnahmen pro Anzeigenaufruf), die Ihnen viele neue Mandate bringt."

Mit anwaltlichem Schreiben vom 01.03.2013 mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin ab. Sie beanstandete u. a. die Angaben der Antragsgegnerin zu einem konkurrenzlosen Marketing-Konzept, einem konkurrenzlosen Marketing-Vorteil, einem überdurchschnittlichen Anzeigenaufruf und zu einer konkurrenzlos hohen Konversionsrate als irreführend bzw. als unlautere vergleichende Werbung. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage AS 9 verwiesen. Die Antragsgegnerin verweigerte die Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung mit anwaltlichem Schreiben vom 08.03.2013 (Anlage AS 11).

Die Antragstellerin hat - soweit im vorliegenden Berufungsverfahren noch von Bedeutung - geltend gemacht, die beanstandete Werbung sei irreführend. Damit werde zum Ausdruck gebracht, dass es sich um den einzigen Anwaltssuchdienst handele, der das dargestellte Konzept verfolge. Das Konzept der Antragsgegnerin sei mit dem anderer Anwaltssuchdienste (nicht nur anderer Fachanwaltssuchdienste) zu vergleichen. Schon die Verwendung des Wortes "konkurrenzlos" beinhalte eine Irreführung. Die damit suggerierte Alleinstellung bestehe nicht, weil ein vergleichbares Konzept auch von anderen Anbietern angeboten werde, so bei dem Anwaltssuchportal www.anwaltssuche.de. Auch bei reinen Fachanwaltssuchportalen sei die Begrenzung der Suchergebnisse nicht einzigartig. Bei dem Portal www.fachanwaltauskunft.de werde auf maximal zwei Profile weitergeleitet.

Es handele sich bei der Werbung der Antragsgegnerin nicht um eine reklamehafte Übertreibung, zumal sie betone, dass ein konkurrenzloser Marketing-Vorteil tatsächlich bestehe, und sich als erster deutscher Anwaltssuchdienst mit Exklusiv-Anzeigen nur für Fachanwälte bezeichne. Die geltend gemachte Exklusivität der Profile bestehe nicht. Das zeige sich daran, dass die Antragsgegnerin auf ihrem Portal einen Button mit der Bezeichnung "Fachanwälte finden" verwendet habe. Deshalb sei davon auszugehen, dass Suchanfragen nicht ausschließlich auf das Profil eines Fachanwalts gelenkt würden. Außerdem würden in dem Fall, dass ein Fachbereich an dem vom Nutzer ausgewählten Standort nicht vergeben sei, die Profile verschiedener Fachanwälte für den Fachbereich aus einem Umkreis von 20 Kilometern angezeigt.

Hinsichtlich ihrer Behauptung eines überdurchschnittlich häufigen Aufrufs des Profils berufe sich die Antragsgegnerin auf keinerlei Fakten. Es handele sich um eine vergleichende Werbung und um eine Alleinstellungsbehauptung. Das Portal www.anwaltssuche.de verfolge das gleiche Konzept, so dass der Vorteil dort ebenfalls gegeben sei. Auch andere Anwaltssuchportale hätten hohe Aufrufzahlen. So seien bei dem Anwaltsuchdienst www.anwalt24.de im Zeitraum von Februar 2012 bis Februar 2013 pro Monat zwischen 300.000 und 600.000 Besucher zu verzeichnen gewesen.

Ferner sei die auf der Internetseite der Antragsgegnerin enthaltene Angabe zu einer konkurrenzlos hohen Konversionsrate pro Anzeigenaufruf irreführend und stelle auch eine vergleichende Werbung dar. Es gebe andere Anbieter mit vergleichbarem Angebot. Gerade die Beschränkung auf ein Suchergebnis könne dazu führen, dass Rechtsratsuchende den angezeigten Rechtsanwalt nicht kontaktierten, sondern verglichen, ob kein Rechtsanwalt zu finden sei, der ihnen vertrauenswürdiger erscheine. Das sei insbesondere deshalb wahrscheinlich, weil bei dem Portal der Antragsgegnerin Bereiche existierten, die nicht vergeben seien, so dass Fachanwälte aus einem Umkreis von 20 Kilometern angezeigt würden. Der Rechtssuchende sei daher geneigt zu suchen, ob es nicht kompetente Rechtsanwälte in seinem näheren Umfeld gebe, wenn ihm die Entfernung zu groß erscheine. Demnach führe das Auffinden des Profils eines Fachanwalts nicht zwangsläufig zur Konversation mit diesem. Üblicherweise werde ein Rechtsanwalt, erst recht ein Fachanwalt, nicht deshalb beauftragt, weil dieser über ein Suchportal exklusiv gelistet werde, sondern weil er aufgrund der Sichtung seiner Homepage, der Referenzen und seines Rufs dem potentiellen Mandanten besonders qualifiziert und geeignet erscheine, und zwar regelmäßig erst nach einem Vorgespräch.

Die Antragsgegnerin hat gemeint, die Anträge, wegen deren Wortlaut auf die Wiedergabe im Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen wird, seien zu unbestimmt. Aus diesen gehe nicht hervor, worauf sich die zu unterlassende Werbung beziehe. Aufgrund der Anträge werde auch nicht deutlich, welcher konkrete rechtliche Vorwurf dem jeweiligen Antrag zugrunde liege.

Soweit die Antragstellerin die Angabe zu einer konkurrenzlos hohen Konversionsrate beanstande, fehle es an einem Verfügungsgrund. Die Angabe befinde sich bereits seit der Einführung des Portals der Antragsgegnerin im Jahre 2010 auf ihrer Internetseite. Es sei davon auszugehen, dass der Antragstellerin das Angebot der Antragsgegnerin im Jahr 2010 aufgefallen sei und sie die beanstandete Aussage bemerkt habe.

Es bestehe auch kein Verfügungsanspruch. Entgegen der Behauptung der Antragstellerin würden bei einer Suche auf dem Portal www.xyz.de nicht mehrere Einträge, sondern nur ein Fachanwalt pro Suche angezeigt, sofern der gesuchte Standort kostenpflichtig gebucht worden sei. Nur wenn die Antragsgegnerin auf ihrem Suchportal einen Standort nicht exklusiv vergeben habe, würden bei der Suche nach einem Fachanwalt an diesem Standort gebuchte Einträge an benachbarten Standorten in "rollierender" Form angezeigt, um zu vermeiden, dass Nutzer bei der Suche an einem nicht gebuchten Standort keinen Fachanwalt angezeigt bekämen. Das ändere nichts am Wahrheitsgehalt der Aussage, dass ein Fachanwaltseintrag an einem Standort exklusiv sei. Denn die Werbeaussage beziehe sich nur auf gebuchte Einträge.

Die beanstandete Werbung sei nicht irreführend. Der Begriff "konkurrenzlos" sei nicht so zu verstehen, dass es für die Antragsgegnerin keine Mitbewerber gebe, sondern dahin, dass es derzeit keinen Dienst gebe, der dasselbe Konzept wie das Portal der Antragsgegnerin verfolge und am Markt anbiete. Das Portal www.anwaltssuche.de sei mit dem Portal www.xyz.de nicht vergleichbar. Ersteres betreffe Rechtsanwälte ohne Fachanwaltstitel und Fachanwälte gleichermaßen, wobei die angebotene Exklusivität sich jeweils auf die Rubriken "Rechtsanwalt" und "Fachanwalt" beziehe (geteilte Exklusivität). Ein Eintrag für ein Rechtsgebiet könne auf der Seite www.anwaltssuche.de exklusiv durch einen Fachanwalt, andererseits aber auch exklusiv durch einen Rechtsanwalt, der nicht Fachanwalt sei, gebucht werden. Nur wenn ein Fachanwalt beide Einträge (für "Rechtsanwalt" und für "Fachanwalt") buche, werde er an dem gebuchten Standort für das betreffende Rechtsgebiet als einziger Anwalt angezeigt (volle Exklusivität). Daraus ergebe sich, dass bei dem Portal www.anwaltssuche.de die volle Exklusivität des Eintrags für ein Rechtsgebiet an einem Standort nicht zwingend sei. Das sei der entscheidende Unterschied zum Portal www.xyz.de, das sich nur auf Fachanwälte beziehe und auf dem ein Fachanwalt für das von ihm gebuchte Rechtsgebiet am betreffenden Standort in jedem Fall als einziger Anwalt angezeigt werde.

Das Portal www.fachanwaltauskunft.de zeige bis zu zwei Einträge pro Suche an, so dass es an einer Exklusivität fehle. Außerdem werde dieses Portal nach dem Ergebnis einer stichprobenartigen Überprüfung offenbar nicht ernsthaft betrieben, weil dort außer einer in Mainz ansässigen Rechtsanwältin nur der Betreiber des Portals selbst im Verzeichnis gelistet sei. Bei dem Portal www.fachanwaltsliste.de würden bei einer Suche bis zu drei Fachanwälte pro Standort angezeigt.

Der in der Werbung der Antragsgegnerin genannte Marketing-Vorteil sei aufgrund fehlender gleichartiger Angebote von Mitbewerbern tatsächlich konkurrenzlos.

Die Aussage zu einer überdurchschnittlichen Häufigkeit des Anzeigensaufrufs sei weder irreführend noch handele es sich um unlautere vergleichende Werbung. Dass das Profil des einzelnen Fachanwalts auf dem Portal der Antragsgegnerin häufiger aufgerufen werde als bei der Suche desselben Fachanwalts auf einem anderen Suchportal, liege in der Natur der Sache, weil der Suchdienst der Antragsgegnerin im Gegensatz zu Anwaltsverzeichnissen anderer Anbieter nur einen einzelnen Fachanwalt pro Standort auswerfe. Ein Vergleich der Gesamtzahl der Besucher des Portals der Antragsgegnerin mit der Besucherzahl anderer Fachanwaltsuchdienste spiele dabei keine Rolle. Die Antragsgegnerin müsse keine Fakten für die Überdurchschnittlichkeit des Aufrufs anführen oder gar nachweisen. Sie behaupte keine tatsächlichen Aufrufzahlen, sondern lediglich überdurchschnittliche Aufrufe.

Schließlich sei es zutreffend, dass eine konkurrenzlos hohe Konversionsrate erreicht werde. Die Umwandlungsquote von einem Anzeigenaufruf zu einer Kontaktaufnahme mit einem Fachanwalt sei bei dem Angebot der Antragsgegnerin deutlich höher als bei Suchdiensten, bei denen mehrere Suchergebnisse angezeigt würden. Es verstehe sich von selbst, dass Rechtsuchende einen Fachanwalt, der exklusiv an einem Standort als Suchergebnis angezeigt werde, verhältnismäßig häufiger kontaktierten, als bei der Anzeige mehrerer Fachanwälte. Dass ein Rechtsuchender von einer Kontaktaufnahme absehe, weil nur ein Fachanwalt in einem Umkreis von 20 km angezeigt werde, sei reine Spekulation. Im Übrigen betreffe die angegriffene Werbeaussage den Fall, dass ein Fachanwalt einen Standort auf dem Portal der Antragsgegnerin gebucht habe, so dass sein Profil bei der Suche an seinem Standort exklusiv angezeigt werde. Dann erreiche er tatsächlich eine konkurrenzlos hohe Konversionsrate.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes bis zum Abschluss der ersten Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, mit dem das Landgericht den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen hat. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Antragstellerin, mit der sie ihre Verfügungsanträge zu 2., 4. und 5. weiterverfolgt. Sie beanstandet, es sei unzutreffend, dass die Antragsgegnerin die Einzige sei, die für einen Ort/Stadtbezirk eine Fachanwaltsbuchung nur ein Mal vergebe. Es habe sich nun herausgestellt, dass die Portale www.exklusivsuche.de, www.efachanwalt.de und www.fachanwaltauskunft.de ebenfalls einen Ort oder Stadtbezirk exklusiv nur an einen Fachanwalt vergäben.

Wie das weitere Anschreiben der Antragsgegnerin vom 10.06.2013 (Anlage BK 1) zeige, halte sie an ihrer Werbemaßnahme fest. Bei ihrer Angabe zum konkurrenzlosen Marketing-Vorteil handele es sich schlicht um "Augenwischerei" mit dem Attribut der "exklusiven Vergabe". Die Antragsgegnerin teile Städte, Stadtteile und Ortsbezirke künstlich auf. Sie habe die Alleinstellungsbehauptung eines konkurrenzlosen Marketing-Vorteils glaubhaft zu machen. Das Landgericht habe aufgrund nicht nachvollziehbarer Eigenerkenntnis unterstellt, dass ein solcher Marketing-Vorteil auf der Hand liege, und nicht berücksichtigt, dass ein Marketing-Vorteil sich aus dem Ergebnis der Marketingleistung ergebe. Es komme daher nicht auf das Konzept, sondern auf dessen erfolgreiche Umsetzung an. So nütze das beste Konzept nichts, wenn auf einer Internetseite kein Nutzerverkehr erzeugt werde. So hätten Fachanwaltsseiten auf einem etablierten Portal, die 10.000 Aufrufe im Monat hätten, obwohl sie nicht exklusiv seien, ein zu unterstellendes besseres Marketingergebnis als exklusive Fachanwaltsseiten, die monatlich nur fünf Mal aufgerufen würden. Hier verstehe ein erheblicher Teil des Verkehrs die Berühmung mit einem konkurrenzlosen Marketing-Vorteil nach dem Wortsinn so, dass die Antragsgegnerin unter allen Marktteilnehmern den größten Marktanteil einnehme. Der Verkehr erwarte eine quantitative und ggf. auch eine qualitative Alleinstellung. Dazu habe die Antragsgegnerin nichts vorgetragen. Sie behaupte, für einen "Standort" Exklusivitäten zu vergeben. Wenn sie in einer Großstadt zahlreiche "Standorte vorgesehen habe (z. B in Berlin 23 "Standorte"), erhalte der Rechtsuchende nicht einen "exklusiven Fachanwalt" für Berlin, sondern könne unter 23 Fachanwälten in seiner Stadt auswählen. Ein konkurrenzloser Marketing-Vorteil sei nicht nachvollziehbar. Es liege auf der Hand, dass ein Rechtsuchender auch bereit sei, eine gewisse Wegstrecke zurückzulegen, um zu einem Rechtsanwalt zu gelangen.

Ferner sei die Behauptung der Antragsgegnerin, die Anzeige werde auf ihrem Portal überdurchschnittlich häufig aufgerufen, durch nichts belegt. Es handele sich um eine unlautere vergleichende und auch um eine Alleinstellungswerbung. Indem sie ihre eigene Leistung pauschal als höherwertig einstufe, werde damit das Angebot der Antragstellerin zugleich herabgesetzt. Die Antragsgegnerin habe keine objektiv vergleichbaren Bezugsgrößen (Abrufzahlen anderer Portale und des eigenen Portals) mitgeteilt. Dass sie willkürlich vorgehe, zeige sich bei etwa gleich großen Städten: Während sie für die Stadt Gelsenkirchen mit 258.000 Einwohnern fünf Ortsbezirke vorsehe, habe sie die Stadt Wiesbaden mit 271.000 Einwohnern überhaupt nicht in Ortsbezirke aufgeteilt. Es sei zu erwarten, dass die Antragsgegnerin die Stadt Wiesbaden auch in "Ortsteile/Stadtbezirke" aufteile, wenn sich dort mehrere Fachanwälte eintragen lassen wollten. Das höhle aber die angebliche Exklusivität und eine überdurchschnittliche Häufigkeit des Aufrufens einer Anzeige aus.

Hinsichtlich der Werbung mit einer konkurrenzlos hohen Konversionsrate treffe die Antragsgegnerin ebenfalls die Darlegungs- und Beweislast für die Richtigkeit ihrer Behauptung. Dem sei sie nicht nachgekommen. Ihre pauschale Behauptung überdurchschnittlich häufiger Aufrufe genüge nicht. Die Konversionsrate hänge nicht nur von der behaupteten Exklusivität für einen Standort ab, sondern insbesondere von der Darstellung bzw. dem inhaltlichen Auftritt. In komplexen Angelegenheiten erfolge eine Kontaktaufnahme zu einem Fachanwalt und eine Beauftragung nicht allein aufgrund einer Exklusivanzeige für einen Ortsteil. Es komme vielmehr auf die Befähigung und die Erfahrung des Fachanwalts in bestimmten Bereichen an.

Die Antragstellerin beantragt zuletzt,

das angefochtene Urteil abzuändern und der Antragsgegnerin bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, die Ordnungshaft zu vollstrecken an den Geschäftsführern der Antragsgegnerin, zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs,

1.

wie in dem Schreiben mit dem Betreff "Jetzt noch besser: Der erste deutsche Anwaltsuchdienst mit Exklusiv-Anzeigen nur für Fachanwälte" geschehen (Anlage AS 1), damit zu werben "Die Exklusiv-Anzeige Ihrer Fachanwaltschaft in Ihrem Ort/Stadtbezirk ist tatsächlich ein konkurrenzloser Marketing-Vorteil für Sie.",

und/oder

2.

wie in dem Schreiben mit dem Betreff "Jetzt noch besser: Der erste deutsche Anwaltsuchdienst mit Exklusiv-Anzeigen nur für Fachanwälte" geschehen (Anlage AS 1), damit zu werben "Weil wir Suchanfragen für Ihr Fachgebiet an Ihrem Standort ausschließlich auf Ihr Profil lenken, wird Ihre Anzeige überdurchschnittlich häufig aufgerufen.",

und/oder

3.

wie auf dem Internetportal www.xyz.de auf der Internetseite unter http://www.xyz.de/fachanwalt_marketing.htm geschehen, damit zu werben "Sie erreicht auch eine konkurrenzlos hohe Konversionsrate (Kontaktaufnahmen pro Anzeigenaufruf)."

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Den Vortrag der Antragstellerin, es gebe weitere vergleichbare Suchportale, rügt sie als verspätet und macht geltend, diese Portale verfolgten nicht dasselbe Konzept wie die Antragsgegnerin. Die Verwendung des Begriffs "konkurrenzlos" sei keine wettbewerbswidrige Alleinstellungswerbung. Es komme nicht darauf an, wie oft die Profile der Fachanwälte auf dem Portal der Antragsgegnerin im Verhältnis zu Profilen auf anderen Fachanwaltssuchportalen aufgerufen würden. Sie habe nicht mit tatsächlichen Ergebnissen der Fachanwaltsuche geworben, sondern nur damit, dass im Hinblick auf Marketing-Effekte ein Vorteil für diejenigen Fachanwälte bestehe, die exklusiv einen Eintrag im Portal der Antragsgegnerin buchten. Es sei für einen Fachanwalt tatsächlich von Vorteil, wenn auf einem Suchportal innerhalb eines Standorts nur sein Profil angezeigt werde. Die Werbeaussage "konkurrenzloser Marketing-Vorteil" nehme nicht für sich in Anspruch, dass die ein Profil buchenden Fachanwälte tatsächlich höhere Zugriffszahlen verzeichneten als Fachanwälte auf anderen Portalen. Naturgemäß könne es etablierte Portale geben, die insgesamt höhere Nutzerzugriffe verzeichneten und daher im Ergebnis auf höhere Zugriffszahlen für einzelne Fachanwälte kämen als beim Portal der Antragsgegnerin. Sie habe sich auch keiner Spitzenstellung berühmt, wonach sie unter allen Marktteilnehmern den größten Marktanteil für sich behaupte. Sie habe nicht ihr Unternehmen als konkurrenzlos dargestellt, sondern allein ihr Konzept und den damit verfolgten Marketing-Vorteil. Ferner liege es in ihrer unternehmerischen Freiheit, die Standorte selbst festzulegen. Sie gehe dabei nicht willkürlich vor. Ihr Angebot sei so transparent, dass Fachanwälte selbst entscheiden könnten, ob sie ein Profil an einem Standort mit mehreren Bezirken buchen wollten.

Die Aussage zu einem überdurchschnittlichen Anzeigenaufruf sei keine vergleichende Werbung und beinhalte auch keine unlautere Alleinstellungsbehauptung. Selbst wenn die Werbung als vergleichend anzusehen wäre, sei darin keine Herabsetzung von Mitbewerbern zu erblicken. Zudem liege es auf der Hand, dass bei der Vergabe eines einzigen Profils pro Ort/Stadtbezirk eine höhere Aufrufrate zu erwarten sei, als wenn das Profil nicht exklusiv vergeben sei. Dass die Aufrufrate in jedem Einzelfall tatsächlich höher sei, sei nicht Bedingung für die Lauterkeit der Werbeaussage. Wesentlich sei, dass das Angebot denklogisch den beworbenen Effekt auslösen könne. Daher müsse die Antragsgegnerin keinen Beweis antreten, dass die Werbeaussage zutreffend sei. Sie legt zur Glaubhaftmachung der Richtigkeit ihrer Werbeaussagen als Anlage BB 4 Statistiken zu den Profilen von Fachanwälten auf den Portalen www.xyz.de und www.anwaltsuchservice.de vor.

Die Antragstellerin rügt den Vortrag der Antragsgegnerin zu diesen Statistiken als verspätet. Sie bestreitet die in den vorgelegten Unterlagen enthaltenen Zahlen zu den Profilaufrufen und Kontaktaufnahmen mit Nichtwissen und macht geltend, die Antragsgegnerin widerlege sich selbst. Sie weist darauf hin, dass aufgrund dieser Zahlen die Konversionsrate bei dem Portal www.xyz.de niedriger sei als bei dem Portal www.anwaltsuchservice.de.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die Berufung ist mit den von der Antragstellerin zuletzt gestellten Anträgen zulässig und begründet.

Den Antrag zu I. 1. aus dem Schriftsatz vom 19.08.2013 (Bl. 209 d. A.) verfolgt die Antragstellerin im Berufungsverfahren nicht weiter.

I.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig.

1.

Die Verfügungsanträge sind hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Sie nehmen Bezug auf die konkrete Verletzungsform in Gestalt des beanstandeten Werbeschreibens der Antragsgegnerin und ihrer Internetseite.

2.

Die Antragstellerin ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG antragsbefugt. Das nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG hierfür erforderliche konkrete Wettbewerbsverhältnis setzt voraus, dass sich die beteiligten Parteien beim Anbieten oder Nachfragen gleichartiger oder austauschbarer Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Abnehmerkreises beeinträchtigen, also im Absatz behindern oder stören können, mithin auf demselben sachlichen und räumlichen Markt tätig sind (hierzu BGH, GRUR 2002, 828, 829 - Lottoschein; Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 2 Rn. 106a; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 13 Rn. 5). Insoweit sind im Interesse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes keine hohen Anforderungen zu stellen (BGH GRUR 2004, 877, 878 - Werbeblocker). Hier sind die Parteien mit dem Bereitstellen eines Anwalts- bzw. Fachanwaltssuchdienstes im Internet auf demselben sachlichen und räumlichen Markt tätig. Dass sich das Suchportal der Antragsgegnerin nur auf Fachanwälte bezieht, steht einem konkreten Wettbewerbsverhältnis nicht entgegen. Denn das Dienstleistungsangebot der Antragstellerin richtet sich - außer an Rechtsanwälte ohne Fachanwaltsbezeichnung - auch an Fachanwälte.

II.

Das Bestehen eines Verfügungsgrundes wird nach § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Das Werbeschreiben der Antragsgegnerin, das die mit den Berufungsanträgen zu 1. und 2. angegriffenen Angaben enthält, datiert vom 22.02.2013. Bereits am 22.03.2013 ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei dem Landgericht eingegangen. Die vom Senat regelmäßig beachtete sog. Monatsfrist ist mithin gewahrt.

Das gilt auch für die mit dem vorstehend genannten Berufungsantrag zu 3. angegriffene Werbeangabe auf der Internetseite der Antragsgegnerin zu einer konkurrenzlos hohen Konversionsrate. Die Antragstellerin hat durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers vom 16.04.2013 (Bl. 111 d. A.) glaubhaft gemacht, dass diesem die Aussagen auf der Homepage der Antragsgegnerin bis zur Übermittlung des Werbeschreibens vom 22.02.2013 unbekannt waren.

III.

Es ist auch ein Verfügungsanspruch gegeben.

1.

Hinsichtlich der beanstandeten Werbung mit einem konkurrenzlosen Marketing-Vorteil steht der Antragstellerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Antragsgegnerin aus §§ 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1; 3 Abs. 1; 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG zu.

Die Antragstellerin ist aktivlegitimiert. Die vorgenannten Ausführungen zu I. 2. geltend entsprechend.

Unzweifelhaft stellt das beanstandete Werbeschreiben der Antragsgegnerin eine geschäftliche Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. Die darin enthaltene Werbung mit den Worten "Die Exklusiv-Anzeige Ihrer Fachanwaltschaft in Ihrem Ort/Stadtbezirk ist tatsächlich ein konkurrenzloser Marketing-Vorteil für Sie" ist irreführend im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Denn sie enthält unwahre Angaben über die wesentlichen Merkmale der von der Antragsgegnerin angebotenen Dienstleistung. Es handelt sich hier um eine sog. Alleinstellungswerbung. Wird eine Werbung von einem erheblichen Teil des Publikums dahin verstanden, dass der Werbende allgemein oder in bestimmter Hinsicht für sich allein eine Spitzenstellung auf dem Markt in Anspruch nimmt, so liegt eine Alleinstellung vor. Um eine Alleinstellung handelt es sich nicht nur, wenn der Werbende behauptet, überhaupt keinen Mitbewerber zu haben, also auch im Wortsinne "allein stehe", sondern auch, wenn er zum Ausdruck bringt, er übertreffe seine Mitbewerber, seien es alle oder jedenfalls eine größere Gruppe (Köhler/Bornkamm, 31. Aufl., § 5 UWG Rn. 2.137). Da sich die Werbung hier an Fachanwälte richtet, ist auf die Sichtweise eines durchschnittlich informierten und verständigen Fachanwalts abzustellen, der sich der Werbung mit situationsadäquater Aufmerksamkeit zuwendet. Dieser wird die angegriffene Werbeaussage zwar nicht dahin verstehen, dass sich die Antragsgegnerin selbst als "konkurrenzlos" bezeichnet, also behauptet, keine Mitbewerber zu haben. Die angesprochenen Fachanwälte werden auch nicht annehmen, dass sie selbst infolge der Dienstleistung der Antragsgegnerin "konkurrenzlos" werden. Sie werden dem Werbeschreiben der Antragsgegnerin vielmehr entnehmen, dass der versprochene Marketing-Vorteil die Folge einer "konkurrenzlosen" Dienstleistung der Antragsgegnerin sei. Eingangs ihres Werbeschreibens hat die Antragsgegnerin herausgestellt, dass auf ihrem Suchportal ausschließlich Fachanwälte gefunden werden und sie pro "Standort" und Rechtsgebiet nur einen Anzeigenplatz vergibt, so dass sämtliche Suchanfragen nach der jeweiligen Fachanwaltschaft im betreffenden Ort bzw. Stadtbezirk ausschließlich auf das Kanzleiprofil des Fachanwalts gelenkt werden, der den Sucheintrag bei der Antragsgegnerin exklusiv gebucht hat.

Es handelt sich bei der Werbeangabe um eine objektiv nachprüfbare, dem Beweis zugängliche Aussage und nicht um eine nicht ernst gemeinte Übertreibung.

Die Antragsgegnerin hat durch Vorlage der Anlage AG 5 zwar glaubhaft gemacht, dass auf ihrem Suchportal www.xyz.de bei jeder Suche nach einem Fachanwalt für ein bestimmtes Rechtsgebiet an einem bestimmten Standort nur ein Fachanwalt angezeigt wird, wenn der gesuchte Standort kostenpflichtig gebucht worden ist. Dass bei einigen Standorten unterschiedliche Fachanwälte angezeigt werden, liegt darin begründet, dass der betreffende Standort auf dem Portal der Antragsgegnerin bislang nicht exklusiv vergeben ist. Wenn dann in einem Umkreis von 20 km gebuchte Standorte von Fachanwälten desselben Rechtsgebiets existieren, werden diese in "rollierender" Form angezeigt (Anlage BB 3).

Ob die von der Antragsgegnerin angebotene Dienstleistung derzeit tatsächlich "konkurrenzlos" ist, also in dieser Art und Weise bislang nicht anderweitig auf dem Markt angeboten wird, kann hier letztlich dahinstehen.

Denn für die Zulässigkeit einer Alleinstellungsbehauptung, die grundsätzlich voraussetzt, dass diese wahr, also sachlich richtig ist, genügt es nach einheitlicher Rechtsprechung nicht, dass der Werbende einen nur geringfügigen Vorsprung vor seinen Mitbewerbern hat. Vielmehr erwartet der Verbraucher eine nach Umfang und Dauer wirtschaftlich erhebliche Sonderstellung. Der Werbende muss einen deutlichen Vorsprung gegenüber seinen Mitbewerbern haben, und der Vorsprung muss die Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit bieten (BGH, GRUR 1991, 850, 851 - Spielzeug-Autorennbahn; Köhler/Bornkamm, 31. Aufl., § 5 UWG Rn. 2.150).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fehlt einer Spitzenstellungsbehauptung, die sich auf Eigenschaften eines Erzeugnisses bezieht, die von Konkurrenzerzeugnissen von heute auf morgen erreicht oder übertroffen werden können, die für eine solche Behauptung zu fordernde Stetigkeit. Die Behauptung kann dann jederzeit durch eine entsprechende Marktentscheidung eines alten oder neuen Konkurrenten unrichtig werden (BGH, a. a. O.). Das gilt entsprechend für Dienstleistungen, die jederzeit auch von Konkurrenzunternehmen angeboten werden können.

Die Antragsgegnerin hat nicht dargetan, dass und ggf. aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nur sie für eine gewisse Dauer in der Lage ist, einen solchen exklusiven Fachanwaltssuchdienst zu betreiben. Dies hätte ihr oblegen, weil solche Umstände allein ihre betriebliche Sphäre betreffen und die Antragstellerin davon keine Kenntnis hat (vgl. zur sog. sekundären Darlegungslast Zöller/Greger, 29. Aufl., § 138 ZPO Rn. 8b).

Dafür, dass nicht auch andere Anbieter jederzeit ein gleichartiges Fachanwaltsuchportal im Internet bereit stellen können, ist im Übrigen auch sonst nichts ersichtlich. Immerhin existiert bereits zumindest ein ähnliches Suchportal (www.anwaltssuche.de). Die dort angebotene Dienstleistung ist zwar nicht mit dem Konzept der Antragsgegnerin identisch, weil das Portal www.anwaltssuche.de sich auch an Rechtsanwälte ohne Fachanwaltsbezeichnung als Kunden wendet. Dort kann ein Eintrag für ein Rechtsgebiet exklusiv sowohl durch einen Fachanwalt als auch durch einen Rechtsanwalt, der nicht Fachanwalt ist, gebucht werden. Wie die Antragsgegnerin dargelegt hat, wird an einem gebuchten Standort für das betreffende Rechtsgebiet dann nur ein einziger Fachanwalt angezeigt, wenn ein solcher beide Einträge (mithin für "Rechtsanwalt" und für "Fachanwalt") bei dem Anbieter des Suchportals gebucht hat. Es ist nach alledem davon auszugehen, dass andere Anbieter jederzeit ein solches Fachwaltsuchportal auf den Markt bringen könnten, wie es die Antragsgegnerin bereits getan hat.

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die angesprochenen Fachanwälte von sich aus in Betracht ziehen, dass die Behauptung eines konkurrenzlosen Marketing-Vorteils nur momentbezogen ist, wodurch eine Täuschung ausgeschlossen werden könnte. Denn jedenfalls wird ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise in Ermangelung näherer Kenntnisse der genauen Marktgegebenheiten bei Anwaltssuchdiensten im Internet die Alleinstellungsbehauptung der Antragsgegnerin als für eine gewisse Dauer gültig verstehen und ohne Einschränkung ernst nehmen.

Die somit gegebene Irreführung ist auch wettbewerblich relevant. Die angesprochenen Fachanwälte, die einen Eintrag bei einem Anwaltssuchportal im Internet buchen möchten, werden sich vorrangig an denjenigen Anbieter wenden, der eine mit einem "konkurrenzlosen" Marketing-Vorteil verbundene Dienstleistung zu erbringen verspricht.

2.

Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin nach §§ 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1; 3 Abs. 1; 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG auch Unterlassung der angegriffenen Werbeaussage bezüglich eines überdurchschnittlich häufigen Anzeigenaufrufs verlangen.

Die Werbeaussage "Weil wir Suchanfragen für Ihr Fachgebiet an Ihrem Standort ausschließlich auf Ihr Profil lenken, wird Ihre Anzeige überdurchschnittlich häufig aufgerufen." ist ebenfalls nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG irreführend und damit unlauter. Zwar kann die Wahrscheinlichkeit des Aufrufs der einzelnen Anzeige bei dem Suchportal der Antragsgegnerin durchaus hoch sein, weil dieses nur einen Fachanwalt pro Standort anzeigt und eben nicht mehrere Rechtsanwälte. Ein erheblicher Teil der angesprochenen Fachanwälte wird der Werbung mit einem überdurchschnittlich häufigen Anzeigenaufruf aber entnehmen, dass im Verhältnis zu anderen Anwaltssuchdiensten bei dem Suchportal der Antragsgegnerin die einzelne Anzeige tatsächlich häufiger aufgerufen wird. Dass dies der Wahrheit entspricht, hat die Antragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht. Für die Häufigkeit des Anzeigenaufrufs auf ihrem Suchportal ist sie darlegungspflichtig, weil dies allein ihre Sphäre betrifft und die Antragstellerin darüber keine Kenntnis hat. Die von der Antragsgegnerin erstmals in der Berufungsinstanz vorgelegten Statistiken der Anzeigenaufrufe (Anlage BB 4) stellen neues Vorbringen dar. Die Voraussetzungen für dessen Zulassung in der Berufungsinstanz nach § 531 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Das diesbezügliche Vorbringen ist auch nicht unstreitig. Zudem sind die in den vorgelegten Unterlagen genannten Zahlen der Anzeigenaufrufe bei lediglich drei Kunden des Suchportals www.xyz.de nicht hinreichend repräsentativ.

Die demnach vorliegende Irreführung ist zweifelsohne auch wettbewerblich relevant.

3.

Schließlich steht der Antragstellerin der gegen die Antragsgegnerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch wegen der Werbung mit einer konkurrenzlos hohen Konversionsrate aus §§ 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1; 3 Abs. 1; 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG zu.

Denn auch die auf der Internetseite der Antragsgegnerin enthaltene Werbeaussage, dass eine Anzeige auf ihrem Portal eine konkurrenzlos hohe Konversionsrate (Kontaktaufnahmen pro Anzeigenaufruf) erreiche, ist eine in wettbewerblich relevanter Weise irreführende geschäftliche Handlung (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG.).

Die angesprochenen Fachanwälte verstehen diese Werbung dahin, dass das Erreichen einer konkurrenzlos hohen Konversionsrate durch eine konkurrenzlose Dienstleistung der Antragsgegnerin bewirkt werde. Wie bereits unter 1. ausgeführt, fehlt jedoch der von der Antragsgegnerin für sich beanspruchten Alleinstellung die erforderliche Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit.

Hinsichtlich der nach alledem vorliegenden Wettbewerbsverstöße wird das Bestehen einer Wiederholungsgefahr vermutet. Die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung hat die Antragsgegnerin verweigert.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

OLG Hamm:
Urteil v. 03.09.2013
Az: 4 U 82/13