Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 27. Mai 2004
Aktenzeichen: 18 U 114/03

(OLG Köln: Urteil v. 27.05.2004, Az.: 18 U 114/03)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 12.6.2003 verkündete Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Köln (22 O 243/02) in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses des Landgerichts vom 11.8.2003 hinsichtlich des Beklagten zu 2.) abgeändert.

Der Beklagte zu 2.) wird verurteilt, an die Klägerin 1.238.259,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozetnpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 7.1.2002 zu zahlen.

Von den Kosten der ersten Instanz trägt der Beklagte zu 2.) die Hälfte der Gerichtskosten und die Hälfte der außergerichlichen Kosten der Klägerin.

Die Kostenentscheidung im übrigen bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte zu 2.) darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrags abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe erbringt.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die beiden Beklagten auf Rückzahlung von an die Beklagte zu 1.) gezahlten Beraterhonoraren in Anspruch.

Der Beklagte zu 2.) war mindestens von 1987 an bis zum 1.9.2000 als Aufsichtsratsmitglied der Klägerin tätig. Er amtierte in dieser Eigenschaft auch als Vorsitzender. Zudem war er Alleingesellschafter und einziger Geschäftsführer der Beklagten zu 1.), welche schon vor 1987 als Beraterin für die Klägerin tätig war. Einen schriftlichen Beratervertrag gab es nicht.

Am 15.5.1987 fand eine Aufsichtsratsversammlung statt (Bl. 137 ff. d.A.). Diese beschloss unter Tagesordnungspunkt 5 "die Genehmigung der Erweiterung des Beratervertrags" zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1.). Das Ergebnis dieser Sitzung verzeichnet unter dem Punkt "Ausgehändigte Unterlagen" einen Beratervertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1). Die Parteien streiten darüber, ob und inwieweit dieser Vertrag den Anwesenden tatsächlich bekannt war, wobei die Klägerin unbestritten vorträgt, dass der Vertrag sich nicht unter den ausgehändigten Unterlagen befand. In § 1 des am 16.5.1987 unterzeichneten schriftlichen Vertrags heißt es, dass die Beklagte zu 1.) die Klägerin wie bisher in betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fragen in der Bundesrepublik Deutschland beraten solle unter Abrechnung des Honorars "wie bisher nach vereinbarten Tagessätzen und nachgewiesenen Kosten". Nach § 2 sollte die Beklagte zu 1.) zudem die ausländischen Tochtergesellschaften der Klägerin in betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fragen beraten. In § 3 heißt es hierzu: "Die Honorierung für die Tätigkeiten nach § 2 dieses Beratervertrages wird jeweils vereinbart. Darüber hinaus hat die N. Anspruch auf Erstattung ihrer nachgewiesenen Kosten, gegebenenfalls von Kosten im Ausland. Es kann ferner vereinbart werden, daß die Honorierung von den ausländischen Tochtergesellschaften der J. Hotel & Touristik AG in ausländischer Währung erfolgt."

Am 29.12.1992 kam es zu einer Abänderung des Beratervertrages vom 16.5.1987 (Bl. 13 d.A.). In der neu gefassten und von der Klägerin und der Beklagten zu 1.) unterzeichneten Vertragsurkunde heißt es u.a., dass die Beklagte zu 1.) ab 1.1.1993 für ihre Beratungstätigkeiten jährlich ein Pauschalhonorar in Höhe von 250.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer erhalten solle.

Am 28.4.2000 beschloss der Aufsichtsrat die Genehmigung dieser Vertragsänderung. Der Beschluss wurde jedoch von einem Aufsichtsratsmitglied angefochten. Das Landgericht Duisburg (24 O 82/00) entschied durch zwischenzeitlich rechtskräftiges Urteil vom 16.8.2002 (Bl.63 ff.d.A.), dass dieser Beschluss des Aufsichtsrates wegen eines Formfehlers nichtig ist. Der Beklagte zu 2.) sei nicht wirksam zum Aufsichtsratsmitglied gewählt gewesen mit der Folge, dass nicht die erforderliche Anzahl an Aufsichtsratsmitgliedern an der Beschlussfassung mitgewirkt habe.

Die Klägerin hat behauptet, in den Jahren 1991 bis 2000 insgesamt 2.421.825,00 DM inklusive Mehrwertsteuer als Beraterhonorare an die Beklagte zu 1.) gezahlt zu haben. Die von der Beklagten zu 1.) tatsächlich erbrachten Leistungen seien jedoch nicht annähernd diesen Betrag wert.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass eine wirksame Genehmigung der Beraterverträge gemäß § 114 Abs.1 AktG nicht vorliege. Das Erfordernis einer solchen Genehmigung müsse auch für einen Vertrag mit einer Gesellschaft, deren einziger Gesellschafter ein Aufsichtsratsmitglied ist, angenommen werden. Der Beklagte zu 2.) hafte persönlich, da ihm im Ergebnis die Honorare zugeflossen seien. Zudem hafte er nach §§ 116, 93 Abs.2 AktG auf Schadensersatz.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an die Klägerin 1.238.259,40 € zuzüglich 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 7.1.2002 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte haben behauptet, in der Aufsichtsratssitzung am 15.5.1987 sei erläutert worden, dass das jährliche Honorarvolumen auf 300.000,00 DM begrenzt werden solle und dass der Vorstand ermächtigt werde, gegebenenfalls eine Pauschalvereinbarung zu treffen. Dies ergebe sich u.a. aus einem "Geheimprotokoll" zu der Aufsichtsratssitzung, welches die Beklagte in Kopie vorgelegt hat(Bl. 104 d.A.) und dessen Existenz von der Klägerin bestritten wird.

Ferner haben die Beklagten vorgetragen, dass der Inhalt des Vertrages in der Sitzung vom 15.5.1987 erläutert worden sei und dass insoweit mit Tagessätzen diejenigen aus der Steuerberatergebührenverordnung gemeint gewesen sein sollten. Allen Aufsichtsratsmitgliedern sei am 15.5.1987 bekannt gewesen, dass die Beklagte zu 1.) einen Tagessatz in Höhe von 1.000,00 DM erhalte.

Schließlich haben die Beklagten behauptet, die Beklagte zu 1.) hätte Leistungen erbracht, die unter üblichen Bedingungen insgesamt mit ca. 7 Mio DM zu vergüten gewesen wären.

Der Beklagte zu 2.) hat sich darüber hinaus auf die Einrede der Verjährung nach § 93 Abs.6 AktG berufen.

Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte zu 1.) stattgegeben und die Klage gegen den Beklagten zu 2.) abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte zu 2.), dem keine Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen sei, könne

trotz fehlender wirksamer Genehmigung der Beraterverträge nicht als Aufsichtratsmitglied gemäß § 114. Abs. 2 AktG in Anspruch genommen werden, da nicht er, sondern die Beklagte zu 1.) die Honorare erhalten habe; deshalb schulde diese als Einmanngesellschaft des Beklagten zu 2.) in analoger Anwendung der §§ 114. Abs. 2, 115 Abs. 2 AktG die Rückzahlung.

Gegen das - später im Tatbestand berichtigte - Urteil, auf das wegen seines weiteren Inhalts Bezug genommen wird, haben die Klägerin und die Beklagte zu 1.) form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese begründet.

Das Berufungsverfahren der Beklagten zu 1.) ist infolge am 22.12.2003 erfolgter Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen gem. § 240 ZPO unterbrochen.

Die Klägerin stützt im Berufungsverfahren ihren Anspruch gegen den Beklagten zu 2.) neben

der analogen Anwendung von § 114 Abs. 2 AktG und § 116 AktG i.V.m. § 93 Abs. 2 AktG

nunmehr hilfsweise auch auf

§ 823 BGB § 823 BGB i.V.m. § 263 StGB "Existenzvernichtungshaftung!" § 62 Abs.1 AktG i.V.m. § 57 AktG § 116 AktG i.V.m. § 93 AktG Abs.3 AktG § 117 Abs. 1 AktG § 64 Abs.1 GmbHG i.V.m. § 823 Abs.2 BGB

und trägt zu den neuen Anspruchsgrundlagen umfänglich vor.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu 2.) - als Gesamtschuldner neben der Beklagten zu 1.) - zu verurteilen, an sie 1.238.259,40 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 7.1.2002.

Der Beklagte zu 2.) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Vortrags der Klägerin und des Beklagten zu 2.) wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte zu 2.) mit Schriftsatz vom 1.4.2004 Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung beantragt, um einen rechtsbedingten Widerklageantrag stellen zu können, mit dem die Klägerin verurteilt werden soll, an den Beklagten zu 2.) denjenigen Betrag zu zahlen, zu dessen Zahlung an die Klägerin der Beklagte zu 2.) verurteilt wird.

II.

Während über die Berufung der Beklagten zu 1.) gegen die Klägerin wegen der Unterbrechung des Verfahrens noch nicht entschieden werden kann, ist der Berufung der Klägerin gegen den Beklagten zu 2.) stattzugeben. Sie ist zulässig und begründet.

A)

Der mit der gegen den Beklagten zu 2.) gerichteten Klage verfolgte Anspruch ist - ungeachtet der Frage einer möglichen Haftung der Beklagten zu 1.) analog §§ 114 Abs. 2, 115 Abs. 3 AktG, wie sie das Landgericht angenommen hat - in analoger Anwendung von § 114 Abs. 2 AktG begründet.

1.

§ 114 Abs.1 AktG bestimmt, dass Dienst- und Werkverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats wirksam sind. Nach Abs. 2 sind Vergütungen ansonsten zurückzuzahlen, ohne dass mit Bereicherungsansprüchen aufgerechnet werden kann.

Will man dem Normzweck des § 114 AktG gerecht werden, muss man zunächst auf § 113 AktG eingehen. Dieser bestimmt, dass die grundsätzlich zulässige Gewährung einer Vergütung für die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied nur durch eine Festsetzung in der Satzung oder durch einen Beschluss der Hauptversammlung erfolgen kann. Mit dieser Einschränkung verfolgt der Gesetzgeber den Zweck, die Gesellschaftsgläubiger und Aktionäre vor überhöhten Bezügen der Aufsichtsratsmitglieder zu schützen. Dieser Zweck wird erreicht, indem sowohl die "Selbstbedienung" der Mitglieder des Aufsichtsrats untersagt ist, aber auch die Zuständigkeit des Vorstands zur Entscheidung über die Vergütung seines eigenen Überwachungsorgans verneint wird.

§ 114 AktG ist als Ergänzung und Absicherung des § 113 AktG zu sehen (BGH AG 1994, 508). "Zum einen erschwert er Umgehungen des § 113 AktG, indem er es dem Aufsichtsrat ermöglicht, den vom Vorstand geschlossenen Beratungsvertrag präventiv darauf zu überprüfen, ob er tatsächlich in Übereinstimmung mit dem gesetzlichen Gebot des § 113 AktG nur Dienstleistungen außerhalb der organschaftlichen Tätigkeit zum Gegenstand hat. Der dadurch bewirkte Zwang, den Beratungsvertrag offenzulegen und dem Aufsichtsrat zur Zustimmung zu unterbreiten, eröffnet diesem zugleich die Möglichkeit, sachlich ungerechtfertigte Sonderleistungen der AG an einzelne Aufsichtsratsmitglieder - etwa in Form überhöhter Vergütungen - und damit eine denkbare unsachliche, der Erfüllung seiner Kontrollaufgabe abträgliche Beeinflussung des Aufsichtsrats durch den Vorstand zu verhindern. Darüber hinaus führen besondere Beraterbeziehungen zwischen dem Vorstand und einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern auch außerhalb der Gewährung rechtswidriger Sondervorteile zu engen Beziehungen und Verflechtungen zwischen den an ihnen beteiligten Personen, die Einfluß auf die Ausübung der Überwachungstätigkeit haben können. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist es geboten, dass das Bestehen derartiger Verträge gegenüber dem Aufsichtsrat offengelegt und ihre Wirksamkeit von seiner Zustimmung abhängig gemacht wird" (BGH a.a.O)

Vor dem dargestellten Normzweck wäre es nach Auffassung des Senats verfehlt, § 114 AktG und insbesondere den gegen das Aufsichtsratsmitglied gerichteten Rückzahlungsanspruch des § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG nicht zur Anwendung gelangen zu lassen, wenn das Aufsichtsratsmitglied nicht selber den Beratervertrag abschließt, sondern sich stattdessen einer von ihm als Alleingeschäftsführer und Alleingesellschafter geführten GmbH bedient. Dies stellt sich objektiv als eine Umgehung der in § 114 AktG aufgeführten Tatbestandsmerkmale dar, die u.a. darauf abzielt, neben dem Zustimmungserfordernis die persönliche Stellung und Haftung des Aufsichtsratsmitglieds für eine Rückzahlung zu Unrecht erhaltener Vergütungen zu vermeiden. Der Beklagte zu 2.) hätte in seiner beruflichen Stellung als Steuerberater den Vertrag ohne weiteres persönlich abschließen können. Soweit er die Darstellung der Klägerin zurückweist, er allein hätte die Beratungsleistungen erbracht, kann er auch nur einwenden, "je nach Art und Umfang der Aufgabe auch die Dienste externer Berater in Anspruch genommen" zu haben. Damit bestätigt er aber, dass er als Geschäftsführer der Beklagten zu 1.) der alleinige Berater war. Ob zudem die Klägerin die einzige Mandantin war, kann dahinstehen. Entscheidend ist, der Beklagte zu 2.) handelte als Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer tatsächlich und wirtschaftlich wie eine einzelne natürliche Person. Er war der alleinige Nutznießer und (mittelbare) Empfänger der Beratervergütung. Indem er sich der juristischen Person der Beklagten zu 1.) bediente, vermied er die persönliche Rechtseinbindung in den Beratervertrag und umging so die wörtliche Anwendung des § 114 AktG. Derartige Fälle der wirtschaftlichen Identität von Person und GmbH unterfallen aber dem Normzweck und gebieten deshalb die entsprechende Anwendung der Bestimmung.

Die Auffassung über die analoge Anwendung des § 114 AktG wird für den Fall, dass sich das Aufsichtsratsmitglied einer Einmann-GmbH bedient, geteilt von: KG AG 1997, 42 ff., 45; LG Köln ZIP 2002, 1296 ff.; Lutter/kremer in ZGR 1992, 86 ff.; MüKo/Semler AktG, 2. Aufl. 2004, § 114, Rdn. 43.

2.

Einer Inanspruchnahme des Beklagten zu 2.) als Aufsichtsratsmitglied steht nicht entgegen, dass er ab 15.1.1997 nicht ordnungsgemäß bestellt war, wie das Landgericht Duisburg angenommen hat, sondern darauf, dass er dies faktisch gewesen ist, weil alle Beteiligten von einer wirksamen Bestellung ausgegangen sind.

3.

Hinsichtlich der fehlenden wirksamen Zustimmung bzw. Genehmigung des Aufsichtsrats folgt der Senat der Argumentation des Landgerichts und nimmt Bezug auf die entsprechenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil. Die hinreichende Konkretisierung des Vertragsinhalts war bei der Beschlussfassung am 15.5.1987 nicht gegeben. Maßgeblich ist das, was im Vertrag steht, der nach Behauptung der Beklagten den Anwesenden erläutert worden sein soll. Aus diesem ist das genaue Honorar nicht erkennbar. Dass es um ein Tageshonorar in Höhe von 1.000 DM gegangen sei, lässt sich dem Vertrag nicht entnehmen. Aus der Steuerberatergebührenverordnung ergab sich das ebenfalls nicht. Davon abgesehen ging es nicht nur um die steuerliche Beratung, sondern auch die betriebswirtschaftliche. In diesem Zusammenhang hat das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass gerade wegen dieses Elements eine Abgrenzung zu den von einem Aufsichtsrat ohnehin geschuldeten Beraterleistungen nicht möglich ist. Die Mängel werden auch nicht durch die angeblich erfolgten "geheimen" Beschlüsse über eine Höchstbegrenzung des jährlichen Honorarvolumens behoben, so dass sich Ausführungen über die Wirksamkeit einer "Geheimabsprache" erübrigen.

Von der Unwirksamkeit des Beratungsvertrags kann - entgegen der von dem Beklagten zu 2.) in seinem nach der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 1.4.2004 geäußerte Ansicht - nicht der vertragliche Teilbereich der "steuerlichen Beratung" ausgenommen werden. Für die Frage der Wirksamkeit kommt es allein auf die wirksame Zustimmung des Aufsichtsrats an und nicht auf die sachliche Berechtigung einer Vergütung für bestimmte Vertragsleistungen.

4.

Die Höhe der Klageforderung ist von beiden Beklagten im Berufungsverfahren nicht mehr angegriffen worden. Soweit erstinstanzliche eingewandt wurde, in den Zahlungen seien auch Datev- Kosten enthalten, ist dies ohnehin unerheblich, da der Rückgewähranspruch des § 114 Abs. 2 AktG auch Kosten- und Auslagenteile umfasst (BGH AG 1994, 508 ff., 510).

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB.

B)

Der Senat hat keine Veranlassung gesehen, entsprechend dem Antrag des Beklagten zu 2.) mit Schriftsatz vom 1.4.2004 die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, um ihm die Möglichkeit zur Erhebung einer Widerklage zu geben. Da die Erhebung einer nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erhobene Widerklage unzulässig ist (vgl. BGH NJW 2000, 2512; HansOLG Hamburg MDR 1995; OLG Köln OLGR 2004, 137) und es keiner Wiedereröffnung bedarf, um über den Widerklageantrag zu verhandeln, verbietet sich die Wiedereröffnung, um die angekündigte Erhebung einer Widerklage zu ermöglichen. Davon abgesehen wäre die angekündigte Widerklage nach § 533 ZPO ohnehin unzulässig, weil ihr die Klägerin nicht zustimmt und Sachdienlichkeit schon wegen der dann zu erhebenden Beweise zu verneinen ist, denn eine Verzögerung über die ansonsten entscheidungsreife Berufung der Klägerin ist schon im Hinblick auf das Aufrechnungsverbot des § 114 Abs. 2, Satz 2, 2. Hs AktG nicht vertretbar. Dieses Aufrechungsverbot hindert nach der Auffassung des Senats auch eine Aufrechnung seitens der Beklagten zu 1.), falls diese - neben dem Beklagten zu 2.) - gleichfalls zur Rückzahlung verurteilt würde. Dies ergibt sich daraus, dass andernfalls das gesetzliche Aufrechnungsgebot des § 114 Abs. 2, Satz 2, 2. Hs AktG unterlaufen würde. Aus diesem Grund wirkt sich eine seitens der Beklagten zu 1.) (rechtsbedingt) erklärte Aufrechnung auf die Verurteilung des Beklagten zu 2.) nicht aus. Der Umstand, dass die Beklagte zu 1.) mit Schriftsatz vom 17.5.2004 ihr Berufungsverfahren wieder aufnimmt, hindert gleichfalls nicht die ansonsten aus den dargelegten Gründen gebotene Teilentscheidung über die gegen den Beklagten zu 2.) gerichtete Berufung der Klägerin.

Soweit der Schriftsatz des Beklagten zu 2.) vom 1.4.2004 neuen Vortrag enthält, der über eine Entgegnung auf den Klägerschriftsatz vom 26.2.2004, zu dem Schriftsatznachlass gewährt worden ist, hinausgeht, bietet dies auch keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, denn es ist schon nicht ersichtlich, dass der Beklagte zu 2.) an rechtzeitigem Vortrag gehindert war.

C)

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der ersten Instanz beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Bezüglich der Kosten des Berufungsverfahrens ist eine Kostenentscheidung erst möglich, wenn über die Berufung der Beklagten zu 1.) entschieden wird. Dann lässt sich auch erst ein Ausspruch darüber treffen, ob der Beklagte zu 2.) gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 1) zur Zahlung verpflichtet ist.

D)

Die Revision wird zugelassen, weil der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukommt und die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Der Bundesgerichtshof hat, soweit ersichtlich, zu der Frage einer analogen Anwendung des § 114 AktG für den Fall, dass sich das Aufsichtsratsmitglied einer Einmann-GmbH bedient, noch nicht Stellung genommen.

OLG Köln:
Urteil v. 27.05.2004
Az: 18 U 114/03