Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 11. Juli 2014
Aktenzeichen: 6 U 214/13

(OLG Köln: Urteil v. 11.07.2014, Az.: 6 U 214/13)

Tenor

Die Berufung der Antragstellerin gegen das am 19. Dezember 2013 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 81 O 128/13 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Antragstellerin.

Gründe

(anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen gemäß § 540 Abs. 1 ZPO)

I.

Die Parteien befassen sich mit der Herstellung von stationären Feuerlöschanlagen, die unter anderem in Tunneln zum Einsatz kommen. Die Antragstellerin beanstandet eine Aussage der Antragsgegnerin, "P® wurde 2005 im S-Tunnel bei Full-Scale Brandversuchen der Brandklassen A und B getestet und hat diese Tests erfolgreich bestanden", wenn dies geschehe wie auf der nachstehend wiedergegebenen Internetseite der Antragsgegnerin (Anlage ASt 1):

Bild/Grafik einer Internetseite nur in Originalentscheidung ersichtlich.

Bei dem "S-Tunnel" handelt es sich um einen stillgelegten Tunnel in Norwegen, der für Brandversuche genutzt wird.

Die Antragstellerin hat eine einstweilige Verfügung der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln (Beschluss vom 11. 9. 2013, 31 O 405/13) erwirkt, durch die der Antragsgegnerin diese Aussage - nach Umstellung des Antrags, zunächst hatte die Antragstellerin eine anders formulierte Aussage beanstandet - untersagt worden ist. Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hat das Landgericht Köln die einstweilige Verfügung aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Antragstellerin ihr erstinstanzliches Ziel weiter. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie beanstandet insbesondere das vom Landgericht angenommene Verständnis der angegriffenen Aussage, dort würde nur der von der Antragsgegnerin verwendete Löschschaum beworben. Die Antragsgegnerin vertreibe diesen nicht separat, sondern nur als Bestandteil ihres gesamten Löschsystems, zu dem insbesondere auch die Auswurfvorrichtungen gehören würden. Diese würde jedoch bei den von der Antragsgegnerin mittlerweile angebotenen Systemen nicht mehr mit denen übereinstimmen, die 2005 getestet worden seien. Insgesamt seien die Aussagen des "S-Tests" nicht auf die aktuellen Produkte der Antragsgegnerin übertragbar. Die beanstandete Aussage sei aber auch dann wettbewerbswidrig, wenn man sie allein auf den Löschschaum beziehe. Tatsächlich sei nämlich 2005 nur ein einziges Schaummittelkonzentrat getestet worden, während die Antragsgegnerin heute drei verschiedene anbiete. Es werde daher der irreführende Eindruck erweckt, alle Schaummittelkonzentrate der Antragsgegnerin seien getestet worden.

Die Antragstellerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie hält es für sachlich richtig und wiederholt darüber hinaus ihr erstinstanzliches Vorbringen, dass die einstweilige Verfügung nicht rechtzeitig vollzogen worden sei und es im Übrigen an der Dringlichkeit fehle.

II.

Die zulässige Berufung bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist allerdings nicht bereits deshalb unzulässig, weil die vom Landgericht erlassene Verfügung nicht rechtzeitig vollzogen worden ist (§ 929 Abs. 2 ZPO). Die Antragsgegnerin beruft sich in diesem Zusammenhang darauf, die einstweilige Verfügung sei ihr unzulässigerweise persönlich zugestellt worden, obwohl ihre Verfahrensbevollmächtigten bereits eine Schutzschrift beim Landgericht Köln eingereicht hätten, so dass die Zustellung an sie hätte erfolgen müssen.

a) Zutreffend ist, dass die Zustellung der einstweiligen Verfügung gemäß § 172 Abs. 1 ZPO an den Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners zu erfolgen hat, wenn dieser eine Schutzschrift eingereicht hat und dem Antragsteller so die anwaltliche Vertretung des Antragsgegners bekannt geworden ist. Der Kenntnis steht es gleich, wenn sich der Gegner vorwerfbar der Kenntnisnahme verschließt (Senat, GRUR-RR 2001, 71; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl. 2014, § 12 Rn. 3.63; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl. 2011, § 55 Rn. 43 m. w. N.). Andererseits besteht keine Nachforschungspflicht des Antragstellers: Solange in einem anhängigen Rechtsstreit eine eindeutige und umfassende Vertretungsmacht dem zustellenden Organ (Gericht) oder der zustellenden Partei nicht angezeigt ist, hat die Zustellung an den Zustellungsadressaten persönlich zu erfolgen. Allein der Hinweis in einer Beschlussverfügung, dass eine Schutzschrift vorgelegen habe (ohne dass im Rubrum der Verfügung die Verfahrensbevollmächtigten aufgenommen worden sind), genügt daher nicht, um die Verpflichtung zur Zustellung an die Verfahrensbevollmächtigten auszulösen (OLG Düsseldorf, GRUR 1984, 79, 81 - Vollziehungszustellung bei Schutzschrift; OLG Hamburg, MD 2006, 734, 742).

Im vorliegenden Fall ist die Schutzschrift zwar in der Verfügung erwähnt, der Antragstellerin aber unstreitig nicht vom Gericht übersandt worden. Soweit die Antragsgegnerin argumentiert, die zitierte Entscheidung des OLG Düsseldorf sei nicht mehr maßgeblich, da sich inzwischen infolge der Abschaffung der Singularzulassung die Verhältnisse geändert hätten, so dass bereits aus der Existenz einer Schutzschrift folge, dass sich ein Anwalt bestellt habe, so greift dieses Argument nicht: Ebensowenig wie für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gilt für das Einreichen einer Schutzschrift der Anwaltszwang (§ 920 Abs. 3 ZPO; Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 937 Rn. 4). Allein aus der Existenz einer Schutzschrift kann daher nicht geschlossen werden, dass sich für den Antragsgegner bereits ein Rechtsanwalt bestellt hat. Dementsprechend hat auch das OLG Hamburg in seiner zitierten Entscheidung daran festgehalten, dass allein der Hinweis auf eine existierende Schutzschrift in der einstweiligen Verfügung nicht ausreicht, um die Verpflichtung des Antragstellers zu begründen, an die Verfahrensbevollmächtigten zuzustellen. Dies ist auch sachlich gerechtfertigt: In diesem Fall müsste er erst bei Gericht Namen und Anschriften der Verfahrensbevollmächtigten in Erfahrung bringen, was ihm bei besonders eilbedürftigen Sachen nicht zumutbar ist.

b) Ebenfalls nicht zu beanstanden ist es, dass das Landgericht ergänzend darauf abgestellt hat, dass eine fehlerhafte Zustellung jedenfalls gemäß § 189 ZPO geheilt sei. Dies ist - seit der Neufassung des § 189 ZPO im Jahr 2002 - im Gegensatz zur früheren herrschenden Meinung grundsätzlich möglich (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl. 2011, § 55 Rn. 47a). Die von der Antragsgegnerin zitierte Entscheidung des Senats (6 U 131/00 = GRUR 2001, 456) bezieht sich dagegen noch auf die frühere Rechtslage. Die Übergabe des Originals ist nicht erforderlich, jedenfalls die einer beglaubigten Abschrift genügt (Zöller/Stöber, ZPO, 32. Aufl. 2014, § 189 Rn. 9; nach KG, WRP 2011, 612 Tz. 7 - Zustellung per E-Mail, genügt auch Übersendung einer einfachen Kopie). Die Antragstellerin hat darauf hingewiesen, dass die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin sich mit Schriftsatz vom 19. September 2013 unter Angabe der Verfahrensbeteiligten und des Aktenzeichens gegenüber dem Gericht bestellt haben und um Akteneinsicht ersucht haben. Es sei daher davon auszugehen, dass ihnen zu diesem Zeitpunkt die einstweilige Verfügung bekannt gewesen sei. Da die Zustellung am 12. 9. 2013 erfolgt sei, sei damit auch nachgewiesen, dass die Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO gewahrt sei. Die Antragsgegnerin hat dieses Vorbringen lediglich als "nicht schlüssig" beanstandet. Bei dieser Sachlage hätten die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin jedoch vortragen müssen, wie sie Kenntnis von der Existenz der einstweiligen Verfügung und des gerichtlichen Aktenzeichens erlangen konnten, ohne dass ihnen die Verfügung selber zugegangen ist.

2. Es fehlt jedoch an einem Verfügungsanspruch. Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin nicht gemäß §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG die Unterlassung der beanstandeten Äußerung verlangen.

a) Die Werbung mit Testergebnissen oder mit von dritter Seite vergebenen Prädikaten und Auszeichnungen stellt eine Qualitätsberühmung dar. Der Werbende braucht jedoch keinen eigenen Qualitätsnachweis zu führen, sondern darf sich - wenn das Prädikat nicht erschlichen und in einem seriösen Verfahren vergeben worden ist - mit der Auszeichnung schmücken. Wirbt ein Unternehmen mit Testergebnissen, kann darin jedoch eine Irreführung liegen, wenn bei den angesprochenen Verkehrskreisen falsche Vorstellungen über den vorgenommenen Test oder dessen Ergebnisse hervorgerufen werden. Eine solche kann insbesondere dann vorliegen, wenn ein Produkt mit dem Ergebnis eines Tests beworben worden ist, bei dem tatsächlich ein anderes (wenn auch vergleichbares) Produkt getestet worden ist (Senat, GRUR 1988, 556; OLGR Köln 2003, 343, 346).

b) Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist in der Antragsschrift in erster Linie damit begründet worden, die Ergebnisse des "S-Tests" ließen sich nicht auf die aktuellen Produkte der Antragsgegnerin übertragen, weil seinerzeit eine Feuerlöschanlage mit fest installierten Düsen getestet worden sei, während die Antragsgegnerin nunmehr Anlagen mit Deckenrotoren als Auswurfvorrichtungen anbiete, wie sie auch auf der Internetseite ASt 1 zu erkennen seien. Tatsächlich würden Rotoren gegenüber festen Düsen technische Nachteile aufweisen, wie sich auch aus Äußerungen eines Geschäftsführers der Antragsgegnerin im Zusammenhang eines Patentverfahrens ergebe. Zusätzlich wird noch erwähnt, 2005 sei der Schaum intervallartig in kräftigen Schüben ausgebracht worden, während er bei den aktuellen Anlagen kontinuierlich ausgebracht werde. In der Abmahnung ist die beanstandete Irreführung dahingehend zusammengefasst worden, beim Verkehr werde der Eindruck erweckt, bei dem "S-Test" sei eine Anlage mit Rotoren getestet worden.

Insoweit liegt eine Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise nicht vor, da diese die Aussagen auf der Seite Ast 1, wie bereits das Landgericht angenommen hat, nicht auf das gesamte Löschsystem der Antragsgegnerin, sondern allein auf die von ihr eingesetzte Druckluftschaum-Technologie beziehen werden. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine bestimmte Werbeaussage irreführend ist, ist darauf abzustellen, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Aussage auf Grund des Gesamteindrucks der Werbung versteht. Einzelne Äußerungen einer in sich geschlossenen Darstellung dürfen nicht aus ihrem Zusammenhang gerissen werden (vgl. BGH, GRUR 2003, 361, 362 - Sparvorwahl; GRUR 2003, 800, 803 - Schachcomputerkatalog; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl. 2014, § 5 Rn. 2.90 m. w. N.).

Maßgeblich ist das Verständnis der angesprochenen Fachkreise. Bei diesen handelt es sich im vorliegenden Fall um Entscheidungsträger in der öffentlichen Verwaltung und in großen Bauunternehmen, da allein diese als Abnehmer für stationäre Brandbekämpfungsanlagen in Tunneln in Frage kommen. Auch wenn es sich dabei, wie der Vertreter der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat, nicht um Experten der Brandbekämpfung handelt, kann doch - gerade auch vor dem Hintergrund der möglichen Konsequenzen einer Fehlentscheidung in diesem Bereich, die der Vertreter der Antragstellerin ebenfalls plastisch hervorgehoben hat - unterstellt werden, dass sie Werbeaussagen zu Brandbekämpfungsanlagen kritisch hinterfragen werden. Im Übrigen sind zumindest für die Erfassung der Grundfragen und der grundsätzlichen Funktionsweise der in Rede stehenden Anlagen auch keine vertieften physikalischen oder feuerwehrtechnischen Kenntnisse erforderlich.

Zutreffend ist, dass die Bezeichnung "P®" mehrdeutig ist. Sie kann sich sowohl auf das gesamte von der Antragsgegnerin angebotene Barndbekämpfungssystem, die Druckluftschaum-Technologie wie auch auf das konkrete Löschmittel Druckluftschaum als eine Komponente dieses Systems beziehen. Im Hinblick auf die einzelnen Aussagen auf der Seite ASt 1 gilt folgendes:

(1) "P® bekämpft Tunnelbrände sehr effektiv

- Schnelle Abkühlung des Brandguts

- Wirkt direkt am Brandherd (hohe kinetische Energie und Hafteigenschaften)"

Jedenfalls im zweiten Unterpunkt wird mit den "Hafteigenschaften" ein ausdrücklicher Bezug zum Druckluftschaum als Löschmittel hergestellt.

(2) "P® kann über lange Distanzen sehr schnell transportiert werden

- mit nur sehr geringem Druckverlust"

bezieht sich eindeutig allein auf die Druckluftschaum-Technologie.

(3) "P® ist sehr wirksam bei Bränden aller Brandklassen

- besonders auch bei Kohlenwasserstoff- und Reifenbränden"

kann sich sowohl auf das System insgesamt wie auch auf den Druckluftschaum als Löschmittel beziehen.

(4) "P® Qualität ist unabhängig von der umgebenden Luftqualität (Druckgas)"

bezieht sich sprachlich auf den Druckluftschaum.

(5) "P® Wirksamkeit wird nicht durch die Belüftung in Tunneln eingeschränkt

- (getestet mit über 6 m/sek)"

kann sich auf sowohl auf den Schaum wie das System beziehen.

(6) "P® Schaum ist weder giftig noch Haut- oder augenreizend"

bezieht sich ausdrücklich nur auf den Schaum.

(7) "P® Ausbringung im Tunnel behindert die Evakuierung im Tunnel nicht mehr als andere Brandbekämpfungsanlagen"

Zwar wird hier ein Vergleich mit anderen "Brandbekämpfungsanlagen" angestellt, aber der Hinweis auf die "Ausbringung" stellt eindeutig den Bezug allein zum Druckluftschaum als Löschmittel her.

(8) "P® schützt das Tunnelbauwerk gegen Strahlungswärme"

kann sich auf beides beziehen.

(9) "P® behindert der Eingriff der Einsatzkräfte nicht mehr als andere Brandbekämpfungsanlagen"

Wieder findet ein Vergleich mit anderen Brandbekämpfungsanlagen statt, aber sprachlich ist auch das Verständnis, dass allein der Druckluftschaum als Löschmittel gemeint ist, möglich.

(10) "P® kann ausgebracht werden durch

- fest installierte Auswurfvorrichtungen

- und/oder Schnellangriffshaspeln bzw. Handleitungen"

Hier ist wieder durch den Bezug zum Auswurfvorgang eindeutig der Schaum gemeint.

(11) "P® reduziert die Wasserbevorratung durch geringen Wasserverbrauch"

(12) "P® erlaubt einfache und schnelle Wartung in Tunneln

- (trockene, deluge Systeme - kein Frostschutz, keine Korrosion)"

Beide Aussagen sind wiederum nicht eindeutig und können jedenfalls sprachlich auch auf den Schaum bezogen werden.

Die Antragstellerin kann nicht damit argumentieren, dass sich "P®" nur dann auf den Schaum beziehe, wenn diese Bezeichnung ausdrücklich hinzugefügt werde (wie es in der Aussage Nr. 6 geschehen ist). Auch in Aussagen, die sich eindeutig nur auf den Druckluftschaum als Löschmittel beziehen können, wird "P®" ohne den Zusatz "Schaum" verwendet (Nr. 1, 2, 7 und 10). Auf der Seite sind daher eine Reihe von Aussagen, die sich sowohl auf den Schaum (Löschmittel oder Technologie) als auch auf das System insgesamt beziehen können, mit solchen Aussagen kombiniert, bei denen mit dem Begriff "P®" eindeutig allein der Schaum (Löschmittel oder Technologie) gemeint ist.

Insgesamt werden die angesprochenen Fachkreise die Aussagen - und damit auch die anschließende, beanstandete Aussage zu dem "S-Test" - dahingehend verstehen, dass die Antragsgegnerin mit ihr den Einsatz ihres Druckluftschaums in stationären Brandbekämpfungsanlagen in Tunneln bewirbt. Dieses Verständnis wird verstärkt durch den Titel der als Anlage ASt 1 vorgelegten Internetseite "P fixed and mobile fire extinguishing systems with compressed..." (zu ergänzen ist "...air foam"). Dass ein relevanter Teil der angesprochenen Verkehrskreise die Aussage abweichend dahingehend verstehen wird, im "S-Test" sei eine konkrete Brandbekämpfungsanlage mit Rotoren getestet worden, erscheint fernliegend und ist jedenfalls nicht glaubhaft gemacht worden.

Soweit die Antragstellerin darauf verweist, der Einsatz von Schaum zur Brandbekämpfung sei "nichts besonderes", so dass die angesprochenen Fachkreise die Aussagen auf der Internetseite auf das System der Antragsgegnerin insgesamt beziehen würden, so kann der Senat dieses Verkehrsverständnis nicht nachvollziehen. Aus dem Parallelverfahren zwischen den Parteien 81 O 133/13 LG Köln = 6 U 215/13 betreffend den "SOLIT²-Leitfaden" ist dem Senat bekannt, dass die Frage der grundsätzlichen Eignung bestimmter Methoden der Brandbekämpfung im Zusammenhang mit stationären Löschsystemen in Tunneln gerade im Hinblick auf die von der Antragsgegnerin eingesetzte Technologie des Druckluftschaums kontrovers diskutiert wird. Vor diesem Hintergrund ist die werbliche Hervorhebung der Eigenschaften der Löschmethode unter Einsatz von Druckluftschaum als Löschmittel auch ohne Bezug auf eine konkrete Anlage oder ein bestimmtes Schaumkonzentrat durchaus sinnvoll. Es ist daher auch unerheblich, dass die Antragsgegnerin das von ihr verwendete Schaumkonzentrat nicht selber herstellt, sondern von Drittanbietern bezieht.

Gerade weil den angesprochenen Fachkreisen bekannt ist, dass eine stationäre Brandbekämpfungsanlage in einem Tunnel jeweils den konkreten Gegebenheiten des Einzelfalles anzupassen ist, werden sie die Aussagen nicht dahingehend verstehen, mit ihnen werde ein konkretes System der Antragstellerin beworben. Verstärkt wird dieses Verständnis noch durch die Aussage Nr. 10, die bereits das Landgericht hervorgehoben hat, in der betont wird, der Druckluftschaum könne durch verschiedene Auswurfvorrichtungen ausgebracht werden. Damit wird deutlich, dass sich die Aussagen auf der Seite nicht auf ein bestimmtes System mit bestimmten Auswurfvorrichtungen, sondern generell auf die Technologie der Antragstellerin beziehen. Daher kann auch die beanstandete Aussage über den "S-Test" nicht anders verstanden werden.

Die auf der Internetseite vorhandenen Bilder, bei denen auf zweien im oberen Bereich der Seite bei genauer Betrachtung ein System mit Rotoren als Auswurfvorrichtung erkennbar ist, führen zu keiner abweichenden Bewertung. Gerade vor dem Hintergrund der Aussage, "P®" könne durch verschiedene Auswurfvorrichtungen ausgebracht werden, werden die angesprochenen Verkehrskreise die Bilder lediglich als allgemeine Illustration der Anwendungssituation "Tunnel" verstehen. Die Bilder sind sehr kleinformatig und, wie sich aus dem Zusammenhang der Seite ergibt, nicht vergrößerbar, da das bei anderen Bildern vorhandene "(+) Zoom"-Symbol bei ihnen fehlt. Auch die Antragstellerin hat es als notwendig angesehen, eine starke Vergrößerung eines der beiden Bilder vorzulegen, um zu dokumentieren, das auf ihm überhaupt Rotoren erkennbar sind (Bl. 6 d. A.; hierbei handelt es sich nicht um eine schlichte Vergrößerung, sondern, wie an dem abweichenden Bildausschnitt erkennbar ist, um eine andere Version des Bildes). Die Bilder haben im Gesamtaufbau der Seite eine in erster Linie dekorative Funktion. Es ist daher fernliegend, dass Besucher der Seite annehmen werden, die Bilder würden die Testsituation des "S-Tests" wiedergeben, und dann aus ihnen weitere Einzelheiten über den damaligen Testaufbau entnehmen.

Dass die Seite möglicherweise im Kontext des gesamten Internettauftritts der Antragsgegnerin anders verstanden werden könnte, kann der Senat nicht feststellen, da die Antragstellerin lediglich die Unterseite ASt 1 betreffend "Tunnel" und eine weitere Unterseite (Anlage ASt 2) vorgelegt hat. Auf der Seite ASt 2 wird der Versuchsaufbau im "S" im Einzelnen erläutert; dass diese Erläuterungen unzutreffend seien, hat die Antragstellerin nicht vorgetragen. Die Anlage ASt 2 ist daher eher geeignet, etwaige Fehlvorstellungen, die nach der Kenntnisnahme von der Anlage ASt 1 entstanden sein sollten, zu beseitigen, als ein solches Fehlverständnis zu begründen.

Die Aussage kann daher nicht unter dem Gesichtspunkt beanstandet werden, die Antragsgegnerin bewerbe mit ihr ein konkretes Löschsystem (mit Rotoren) unter Bezugnahme auf den "S-Test", obwohl seinerzeit ein anderes System (mit feststehenden Düsen) verwendet worden sei. Die angesprochenen Verkehrskreise werden die Aussage vielmehr (nur) dahingehend verstehen, bei dem "S-Test" sei der Einsatz einer mit Druckluftschaum arbeitenden Brandbekämpfungsanlage der Antragsgegnerin getestet worden. Ein abweichendes Verständnis der angesprochenen Fachkreise ist jedenfalls nicht glaubhaft gemacht worden.

b) aa) Erstmals im Schriftsatz vom 11. 11. 2013 hat die Antragstellerin weitere Unterschiede zwischen den aktuell von der Antragsgegnerin angebotenen Produkten und denen, die Gegenstand des "S-Tests" waren, vorgetragen. So habe die Antragsgegnerin 2005 den heute verwendeten Schaum noch nicht angeboten; tatsächlich sei die Qualität des Schaums aber für das Löschergebnis relevant. In der Berufungsbegründung wird dieser Punkt dann weiter vertieft: Auch wenn die Aussage auf das Löschmittel Schaum bezogen werde, sei sie wettbewerbswidrig. Die Antragsgegnerin biete heute drei verschiedene Schaumsorten an; getestet worden sei aber nur eine einzige. Der Verkehr werde die Aussage daher dahingehend (falsch) verstehen, 2005 seien alle Schaumsorten der Antragsgegnerin getestet worden.

bb) Insoweit fehlt es bereits an einem Verfügungsgrund. Ein gerichtliches Verbot kann grundsätzlich nur auf diejenigen tatsächlichen Beanstandungen gestützt werden kann, die vom Anspruchsteller im Verfahren erhoben werden. Das Gericht darf insbesondere die konkrete Verletzungsform nicht mit dem Vorwurf der Irreführung über eine bestimmte Tatsache begründen, wenn diese Irreführungsgefahr zwar zu dem (durch die konkrete Verletzungsform bestimmten) Streitgegenstand gehört, der Anspruchsteller selbst sich auf diese bestimmte Irreführungsgefahr jedoch nicht berufen hat. Dies wäre mit der Dispositionsmaxime unvereinbar, die die Berücksichtigung nicht vorgetragener Tatsachen selbst dann verbietet, wenn sie offenkundig sind (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2013, 302). Auch wenn im Lauf eines Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes zusätzlicher Vortrag zum Verkehrsverständnis erfolgt, ist dieser zwar noch von dem Streitgegenstand des ursprünglichen Antrags umfasst, aber separat darauf zu prüfen, ob er von der Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG erfasst wird. Wenn der Anspruchsteller eine konkrete Verletzungsform zum Gegenstand seines Unterlassungsantrags macht, nimmt er durch den Umfang seiner Angriffe Einfluss darauf, welche Reichweite ein darauf antragsgemäß ausgesprochene Verbot hat. Dementsprechend ist auch das berechtigte Interesse des Anspruchsgegners zu berücksichtigen, alsbald Klarheit darüber gewinnen zu können, mit welchen Angriffen gegen seine Werbung er jedenfalls im Eilverfahren nicht mehr zu rechnen braucht (OLG Hamburg, NJOZ 2013, 1290, 1292 = MD 2013, 39 - Kindermilch).

Hier hat sich die Antragsgegnerin in der Antragsschrift ausschließlich auf eine Irreführung über den Test in Bezug auf die verwendeten Auswurfvorrichtungen gestützt; dies war sogar ursprünglich die Aussage, deren Verbot sie begehrte. Der Vorwurf einer Irreführung in Bezug auf den verwendeten Löschschaum wird erstmals im Schriftsatz vom 11. 11. 2013, mithin in dringlichkeitsschädlicher Zeit, auch nur erwähnt. Die Antragstellerin hatte nach ihrem eigenen Vortrag ab dem 16. 8. 2013 Kenntnis von dem beanstandeten Internetauftritt, so dass der Schriftsatz vom 11. 11. 2013 außerhalb der Dringlichkeitsfrist bei Gericht eingegangen ist.

cc) Im Übrigen fehlt es auch insoweit an einer Irreführung.

€) Irreführend im Sinn der eingangs wiedergegebenen Rechtsprechung könnte die Aussage sein, wenn der beim Test verwendete Löschschaum heute von der Antragsgegnerin nicht mehr angeboten würde; dann hätte sich der Test auf ein anderes Produkt bezogen. Dies ist aber seitens der Antragstellerin nicht vorgetragen und auch nicht glaubhaft gemacht worden.

€) Zu dem Argument, es sei nur eine - von drei - Schaumsorten getestet worden, hat die Antragsgegnerin erwidert, die drei Sorten würden sich nur in der Konzentration unterscheiden; für die angesprochenen Fachkreise sei es daher gleichgültig, welcher konkrete Schaum getestet worden sei. Die Antragstellerin hat zwar zuvor vorgetragen, auch die Bestandteile des Schaums seien unterschiedlich. Der von ihr vorgelegten Internetseite eines Drittanbieters (Anlage BK 3, Bl. 192 f. d. A.) lässt sich dies aber in dieser Form nicht eindeutig entnehmen; sie genügt daher nicht zur Glaubhaftmachung.

€) Auch insoweit ist nicht glaubhaft gemacht, dass die angesprochenen Fachkreise, wie unter 2. a) erörtert, die Aussage anders als dahingehend verstehen werden, bei dem "S-Test" sei eine mit Druckluftschaum arbeitende Brandbekämpfungsanlage der Antragsgegnerin getestet worden. Sie werden dies als generelle Aussage über die Eignung von Druckluftschaum-Anlagen zur stationären Brandbekämpfung verstehen und nicht als Test eines bestimmten Schaumkonzentrats.

3. Ob es, wie die Antragsgegnerin meint, insgesamt an einem Verfügungsgrund fehlt, weil die Antragstellerin bereits in dem Verfahren umgekehrten Rubrums LG Köln 31 O 409/12 im Wege der Widerklage kerngleiche Aussagen beanstandet habe, bedarf bei dieser Sachlage keiner Entscheidung. Die Frage der Dringlichkeit kann offen gelassen werden, wenn der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung schon aus anderen Gründen in der Sache keinen Erfolg hat (Senat, GRUR-RR 2005, 228 - Set-Top-Box; MünchKomm-ZPO/Drescher, 4. Aufl. 2012, § 917 Rn. 2; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl. 2011, § 54 Rn. 15).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.

OLG Köln:
Urteil v. 11.07.2014
Az: 6 U 214/13