Saarländisches Oberlandesgericht:
Beschluss vom 26. Januar 2004
Aktenzeichen: 5 W 299-03-72

(Saarländisches OLG: Beschluss v. 26.01.2004, Az.: 5 W 299-03-72)

Eine Weisung einem Betreuer gegenüber, der Rechtsanwalt ist, keine anwaltlichen Dienstleistungen zu erbringen ohne konkrete Aussicht, die dazu entstehenden Kosten von einem Verfahrensgegner beizutreiben, ist grundsätzlich rechtswidrig.

Tenor

Auf die weitere Beschwerde der Betroffenen wird der Beschluss des Land-gerichts Saarbrücken vom 27. November 2003 – 5 T 229/03 – mit der Maß-gabe abgeändert, dass die in Ziffer 4 des Beschlusses enthaltene Weisung entfällt.

Gründe

I. Mit Beschluss vom 29.3.2001 hat das Amtsgericht Ottweiler für die Betroffene eine Betreuung mit den Aufgabenkreisen Gesundheitsfürsorge, Vermö-genssorge und Behördenangelegenheiten angeordnet. Zur Betreuerin wurde Frau J.B. bestellt. Mit Beschluss vom 1.8.2001 ist - befristet - ein Einwilli-gungsvorbehalt für bestimmte Willenserklärungen im Aufgabenkreis Vermögens-sorge bestimmt worden.

Mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 31.7.2002 hat die Betroffene beantragt, die Betreuerin abzuberufen und stattdessen ihren jetzigen Verfahrensbevollmächtigten als neuen Betreuer einzusetzen. Sie hat dazu vorge-tragen, sie empfinde die Betreuung durch die bisherige Betreuerin als Bevor-mundung; wichtige Angelegenheiten würden nicht mit der Betroffenen besprochen, vielmehr werde sie kurzerhand vor vollendete Tatsachen gestellt.

Mit Beschluss vom 5.3.2003 hat das Amtsgericht Ottweiler den Antrag der Betroffenen zurückgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde hat das Landgericht die bisherige Betreuerin entlassen und den Verfahrensbevoll-mächtigten der Betroffenen zum neuen Betreuer bestellt. Zugleich wurde dem neuen Betreuer die Weisung erteilte, außerhalb des vorliegenden Betreu-ungsverfahrens keine anwaltliche Tätigkeit für die Betroffene wahrzunehmen, wenn nicht eine konkrete Aussicht bestehe, dass zumindest die dabei anfallenden Rechtsanwaltsgebühren im Erfolgsfall auch tatsächlich beigetreten werden können.

Das Landgericht hat hierzu ausgeführt: Gemäß § 1908 Abs. 3 BGB könne das Gericht den Betreuer entlassen, wenn der Betreute eine gleich geeignete Person, die zur Übernahme bereit sei, als neuen Betreuer vorschlage. Diese Voraussetzungen lägen vor. Denn bei der Ermessensausübung sei dem Wunsch der Betroffenen ein besonderes Gewicht beizumessen. Überdies bestünden zwi-schen der Betroffenen und ihrer bisherigen Betreuerin deutliche Spannungen, die es rechtfertigten, dem Wunsch der Betroffenen nach Bestellung eines anderen Betreuers zu entsprechen. Auch sei davon auszugehen, dass die Gefahr einer eigennützigen Ausübung des Betreueramtes zum Nachteil der Betroffenen nicht begründet sei. So habe der Verfahrensbevollmächtigte der Betroffenen klarge-stellt, persönlich nicht die Absicht zu haben, anwaltliche Dienstleistungen zu erbringen, wenn nicht eine konkrete Aussicht bestehe, die dabei entstehenden Gebühren im Erfolgsfall von dem Verfahrensgegner beizutreiben. Jedoch sehe sich die Kammer zur Klarstellung des rechtlichen Rahmens dazu veranlasst, dem Rechtsanwalt gem. § 1908i BGB i. V. m. § 1837 Abs. 2 Satz 1 BGB eine Weisung zu erteilen.

Der Beschluss ist dem Verfahrensbevollmächtigten am 11.12.2003 zugestellt worden. Mit ihrer am 24.12.2003 durch Schriftsatz ihres Betreuers eingereichten weiteren Beschwerde wendet sich die Betroffene gegen die in Ziff. 4 des ange-fochtenen Beschlusses enthaltene Weisung. Die Betroffene vertritt hierbei die Auffassung, die Weisung greife in unverhältnismäßiger Weise in die verfassungs-rechtlich geschützte Berufsausübung eines Rechtsanwalts ein und sei nicht ge-eignet, die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege aufrechtzuerhalten. Es gebe keine anwaltsspezifische Gefahr von Interessenkollisionen bei einer Doppeltätigkeit als Rechtsanwalt und Betreuer. Vielmehr sei eine Interessenkollision durch die Tätig-keitsverbote der BRAO und die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Haftungs-recht der Rechtsanwälte ausreichend und abschließend geregelt. Auch sei der Inhalt der Weisung unklar, da nicht erkennbar werde, wie das Gericht die Betreu-ertätigkeit von der anwaltlichen Tätigkeit abgrenzen wolle. Da für die Betroffene eine umfassende Vermögenssorge mit einem Einwilligungsvorbehalt in qualifizier-ten Bereichen angeordnet worden sei, dürfte es keinen Bereich anwaltliche Tätig-keit geben, der nicht zugleich das Betreuungsverfahren erfasse. Auch sei unklar, wann eine „konkrete" Aussicht bestehe, die Kosten beizutreibend. Schließlich sei-en gebührenrechtliche Interessenkollisionen abschließend durch die BRAGO ge-regelt.

II. A. Die weitere Beschwerde der Betroffenen, mit der sie die Verletzung des materiellen Rechts rügt (§ 27 Abs. 1 FGG), ist zulässig. Die Betroffene wendet sich mit der weiteren Beschwerde gegen die in Ziff. 4 des angefochtenen Be-schlusses enthaltene Weisung. Ihre Beschwerdeberechtigung folgt aus § 69g Abs. 2 FGG. Nach dieser Vorschrift kann der Betreuer gegen eine Entscheidung, die seinen eigenen Aufgabenkreise betrifft, auch im Namen des Betreuten Be-schwerde einlegen. Diese Voraussetzungen liegen vor, da die erteilte Weisung die Ausübung der angeordneten Betreuung in den bezeichneten Aufgabenkreisen beschränkt.

B. Die Beschwerde ist begründet. Die angefochtene Entscheidung beruht auf einer Verletzung des Rechts. Ob das Landgericht der Betroffenen bei richtigem Verständnis des § 67 Abs. 1 S. 6 FGG nicht einen Verfahrenspfleger hätte bestellen müssen, weil der von ihr bevollmächtigte Rechtsanwalt seine Bestellung zum Betreuer betrieben hat und damit ein Interessenkonflikt nicht auszuschließen war, kann dahinstehen, weil die Entscheidung im Umfang ihrer Anfechtung auf einem solchen Unterlassen nicht beruhen kann. Entgegen der Auffassung des Landge-richts liegen nämlich die Voraussetzung des § 1837 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 BGB für die Erteilung einer Weisung nicht vor.

1. Als Ermächtigung für die erteilte Weisung kommt nur § 1837 Abs. 1 S. 2, S. 2 BGB Betracht, der über die Verweisung des § 1908i Abs. 1 BGB auch im Betreuungsrecht Anwendung findet.

Gem. § 1837 Abs. 2, § 1908 i Abs. 1 BGB hat das Vormundschaftsgericht über die gesamte Tätigkeit des Betreuers die Aufsicht zu führen und gegen Pflichtwidrigkeiten durch geeignete Gebote und Verbote einzuschreiten. Hierbei bestehen im Ausgangspunkt keine Bedenken, dass das Vormundschaftsgericht seine Aufsichtsfunktion nicht nur auf bereits vollzogene Maßnahmen beschränken muss, sondern im Einzelfall zum Schutz des Betreuten verpflichtet sein kann, präventiv aufzuzeigen, ob eine beabsichtigte Maßnahme des Betreuers als pflichtwidrig zu beurteilen ist oder nicht (BayObLG, NJW 1999, 3205). Dennoch muss die Ausübung der Weisung im Einzelfall dem Grundprinzip tragen, dass der Betreuer sein Amt selbstständig und in eigenerVerantwortung führt. Daraus folgt, dass sich das Vormundschaftsgericht bei der Ausübung seiner Aufsichtstätigkeit Zurückhaltung auferlegen muss und in Zweckmäßigkeitsfragen, die im Ermessen des Betreuers liegen, nicht an Stelle des Betreuers entscheiden darf (BayObLGR 2000, 22; Staudinger/Engler, BGB, 13. Aufl., § 1837 Rdn. 3; MünchKomm-(BGB)/Wagenitz, 4. Aufl., § 1837 Rdn. 3; Palandt/Diederichsen, BGB, 63. Aufl., § 1837 Rdn. 1). Diese Zurückhaltung ist erst recht geboten, wenn die erteilte Weisung den Betreuer in seiner beruflichen Tätigkeit beschränkt und seine verfassungsrechtlich garantierte Berufsausübungsfreiheit berührt. In jedem Fall muss die Weisung geeignet sein, den Betreuer zu einer sachgerechten und recht-mäßigen Ausführung seiner Aufgabe anzuhalten. Daran fehlt es insbesondere dann, wenn die Weisung unklar erscheint oder auf Kriterien zurückgreift, die zur Abwehr der Gefahr nicht geeignet sind. Nach diesem Maßstab hält die Weisung des Landgerichts den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand:

2. Die Weisung will ersichtlich einer nur theoretisch denkbaren Interes-senkollision vorbeugen, die dann entstehen mag, wenn der Betreuer in miss-bräuchlicher Ausnutzung seiner gesetzlichen Vertretungsmacht als Prozessbevoll-mächtigter im Interesse einer Begründung von Gebührenansprüchen aussichts-lose Prozesses führt, um sich letztlich auf Kosten des Betreuten zu bereichern. Mit Recht weist die Rechtsbeschwerde darauf hin, dass die Aussicht, im Erfolgsfall das anfallende Honorar auch tatsächlich beitreiben zu können, kaum je verlässlich geklärt werden kann. Denn im Regelfall besitzt der Kläger keine Möglichkeit, die finanzielle Situation seines potenziellen Prozessgegners verlässlich zu ermitteln. Darüber hinaus bleibt nicht selten völlig offen, wie sich die finanzielle Situation des Prozessgegners im Verlaufe Rechtsstreit entwickeln wird. Schließlich mag es – beispielsweise bei der Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen – durchaus Fallkonstellationen geben, in denen die Rechtsverfolgung auch dann im wohlver-standenen Interesse des Rechtsschutz begehrenden Klägers liegt, obwohl dieser keine Möglichkeit besitzt, im Erfolgsfalle seinen Kostenerstattungsanspruch durch-zusetzen.

3. Damit könnte der vom Beschwerdegericht gesehenen Gefahr allenfalls mit einer Weisung Rechnung begegnet werden, keine von vornherein aussichtslosen Prozesse anzustreben. Zu einer derart weitgehendenWeisung besteht jedoch kein Anlass.

a) Nach dem Wortlaut des § 1837 Abs. 2 Satz 1 BGB kann das Vormund-schaftsgericht eine Weisung, die – wie im vorliegenden Fall geschehen – ein Gebot oder einen Verbot enthält, nur bei Pflichtwidrigkeiten des Vormunds erteilen (vgl. BayObLGR 2000, 22). Damit verlangt der Erlass einer Weisung auch im Falle einer präventiven Aufsicht durch das Vormundschaftsgericht, dass sich die Besorgnis eines pflichtwidrigen Verhaltens hinreichend deutlich manifestiert. Daran fehlt es nach des Feststellungen des Landgerichts, an die der Senat gebunden ist, hier:

aa) Das Landgericht stellt heraus, dass die Weisung nicht aus Misstrauen gegenüber den Betreuer, sondern zur Klarstellung des rechtlichen Rahmens veranlasst war. Soweit das Landgericht nach Auswertung der Verfahrensakten keine konkreten Zweifel an der Eignung des Betreuers festgestellt hat, begegnen die Ausführung keinen rechtlichen Bedenken: Wenn das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Betreuer der Ablösung der bisherigen Betreuerin nicht durch unsachliche Beeinflussung der Betreuten Vorschub geleistet hat, er mit den Worten des Landgerichts nicht gewissermaßen die Triebfeder für die Unzufriedenheit der Betroffenen mit der bisherigen Betreuerin gewesen war, so ist der auf der Grundlage der dem Landgericht zur Verfügung stehenden Erkenntnis-möglichkeit hinzunehmen. Denn die Betroffene hat bereits in ihrer Anhörung vom 16.2.2001 (Bl. 31 d. A.) keine Einsicht in die Notwendigkeit einer Betreuung gezeigt. Die Vorbehalte haben sich nach der Anordnung des Einwilligungs-vorbehalts durch Beschluss vom 1.8.2001 (Bl. 96 d. A.), gegen den sich die Betroffene mit einer handschriftlichen Beschwerde gewandt hat (Bl. 104 d. A.), verstärkt. In einem Schreiben vom 12.9.2001 (Bl. 107 d. A.) hat auch die bisherige Betreuerin die wachsenden Spannungen bestätigt: So habe die Betroffene anlässlich eines Besuchs der bisherigen Betreuerin die Auffassung vertreten, sie lasse sich keine Krankheiten andichten und sei sehr wohl in der Lage, auf sich selbst aufzupassen; alle Beamten steckten unter einer Decke, um sie schlecht zu machen und zu bevormunden. In einem weiteren Schreiben der Betroffenen vom 3.10.2001 (Bl. 145 RS d. A.) werden Vorbehalte gegen die Person der bisherigen Betreuerin geäußert. Die Betroffene hat sich ausdrücklich darüber beschwert, dass sie die Betreuung nicht als „gute Beratung„, sondern eine „verkappte Bevor-mundung„ empfinde. Demgegenüber ist derneue Betreuer erstmals mit Schrift-satz vom 19.12.2001 (Bl. 162 d. A.) im Verfahren aufgetreten.

bb) Auch der vom Vormundschaftsgericht gesehenen Gefahr einer rechts-missbräuchlichen Verfolgung von Ansprüchen aus Gewinnzusagen ist das Landgericht nachgegangen und auch unter diesem Aspekt mit zutreffenden Erwägungen zu dem Ergebnis gelangt, dass der Betreuer in seinen Rechts-ausführungen zu § 661a BGB keinen unvernünftigen Rechtsstandpunkt vertrete, da die Prüfung der Erfolgsaussichten einer auf eine Gewinnzusage gerichteten Leistungsklage nicht zwangsläufig in jedem Einzelfall den Interessen der Betreuten zuwiderlaufen muss, auch wenn es den Interessen der Betreuten gewiss zuwiderliefe - und eine Pflichtwidrigkeit des Betreuers darstellen würde -, aus einer Gewinnzusage Ansprüche gegen einen Unternehmer titulieren zu lassen, deren Vollstreckbarkeit Zweifeln begegnete.

b) Eine Weisung ist darüber hinaus deshalb - in der erteilten Form - unzulässig, weil sie gerichtlich die eigenverantwortliche anwaltliche Berufstätigkeit reguliert. So entspricht es der höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass der Rechtsanwalt im Interesse seines Mandanten stets den sichersten Weg zu wählen hat (BGH, Urt. v. 23.6.1981 – VI ZR 42/80, NJW 1981, 2741, 2742; Urt. v. 5.11.1987 – IX ZR 86/86, 1988, 487, 488; Urt. v. 16.11.1989 – IX ZR 190/88, NJW-RR 1990, 204, 205). Er muss die Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung sorgfältig prüfen, um den Mandanten über das Ausmaß des Prozessrisikos umfassend und erschöpfend zu informieren (BGHZ 89, 178, 182). Ist sicher oder in hohem Maße wahrscheinlich, dass der Mandant den Prozess verliert, muss der Rechtsanwalt zur Vermeidung haftungsrechtlicher Konsequenzen auf das daraus folgende Risiko des Prozessverlusts hinweisen (BGH, Urt. v. 8.12.1983 – I ZR 183/81, NJW 1984, 791, 792; Urt. v. 13.3.1997 – IX ZR 81/96, 1997, 2168, 2169; Überblick: Palandt/Diederichsen, 63. Aufl. § 280 Rdn. 79). Auch muss ein Rechtsanwalt in seiner Rolle als Betreuer von solchem anwaltlichen Vorgehen absehen, für das zwar materiell Gründe streiten, dies wirtschaftlich aber dem Betreuten insgesamt erkennbar nachteilig ist. Auf die Beachtung dieser Pflichten durch den Betreuer der Betroffenen wird ohnehin das Vormundschaftsgericht regelmäßig zu achten haben. Der Senat hat keinen begründeten Zweifel, dass der Betreuer der Betroffenen diese Pflichten kennt und bei der Ausübung seiner Betreuung auch ohne ausdrückliche Weisung beachten wird.

c) Eine Weisung seitens des Senats erschien überdies deshalb entbehrlich, weil bereits das anwaltliche Kostenrecht einer extensiven Erbringung anwaltlicher Dienstleistungen aus Kosteninteresse vorbeugt: Die Vorschrift des § 1 Abs. 2 BRAGO stellt klar, dass die Liquidierung der von einem Rechtsanwalt geleisteten Betreuertätigkeit auf der Grundlage der BRAGO nur unter den engen Voraus-setzungen des § 1835 Abs. 3 BGB möglich ist. Angesichts des Umstandes, dass die Betreuung ihrer Natur nach die rechtliche Besorgung von Angelegenheiten des Betreuten mitumfasst, mithin die Beherrschung und Umsetzung gewisser Rechtskenntnisse zu den Schlüsselqualifikationen eines geeigneten Betreuers gehört, kann ein zum Betreuer bestellter Rechtsanwalt nicht für jede rechtliche Betreuung ein Honorar nach den Gebührensätzen der BRAGO beanspruchen. Vielmehr ist der gebührenrechtliche Rahmen der BRAGO erst dann eröffnet, wenn der Rechtsanwalt eine Aufgabe erfüllt, für die ein anderer Betreuer in vergleichbarer Lage vernünftigerweise einen Rechtsanwalt herangezogen hätte. Diese Grenze wird im Regelfall erst bei einer für den Beruf des Rechtsanwalts spezifischen Tätigkeit überschritten (BVerfG, Beschl. v. 7.6.2000 – 1 B v R 23/00 u. 111/00, FamRZ 2000, 1280, 1282 mit Anm. Bienwald; 1 B v L 1/99 u. 2/99 FamRZ 2000, 1284, 1285; BayObLG, NJW 2002, 1660, 1661; Jürgens, Betreuungsrecht, § 1835 Rdn. 15; Staudinger/Engler, aaO, § 1835 Rdn. 29 ff.; Palandt/Diederichsen, aaO, § 1835 Rdn. 13; vgl. BGHZ 139, 309 313; MünchKomm(BGB)/Wagenitz, § 1836 Rdn. 35).

Schließlich setzt der Aufwendungsersatzanspruch in § 1835 Abs. 1 BGB voraus, dass der Vormund seine Aufwendungen nach den Maßstäben des § 670 BGB nur dann durchsetzen kann, wenn er die rechtliche Dienstleistung den Umständen nach für erforderlich halten darf (OLG Frankfurt, FamRZ 2002, 59, 60). Auch diese Einschränkung bietet eine flexible Möglichkeit, im jeweiligen Einzelfall bei einer den Interessen des Betreuten zuwider laufenden, erst recht bei einer die anwaltlichen Sorgfaltspflichten missachtenden rechtlichen Betreuung Aufwendungserstattung zu versagen.

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