Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Beschluss vom 9. Februar 2010
Aktenzeichen: 5 W 33/09

(OLG Frankfurt am Main: Beschluss v. 09.02.2010, Az.: 5 W 33/09)

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführer zu 1), 3) und 4) gegen den Beschluss der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29. März 2006 € Az 3-8 O 197/02 - wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters hat die Antragsgegnerin zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren tragen die beschwerdeführenden Antragsteller zu jeweils einem Drittel. Sie tragen im Übrigen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 200.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragsteller waren Aktionäre der A-Bank der D-Bank (im Folgenden A alt). Am 26. April 2002 schloss die Antragsgegnerin mit der A alt einerseits und der B andererseits (im Folgenden B) einen Verschmelzungsvertrag, wonach die beiden Gesellschaften auf die Antragsgegnerin verschmolzen werden sollten. Dabei wurden die Aktien der Antragsgegnerin zu 98,25 % von der C-Bank, diejenigen der A alt zu 96,57 % von der D-Bank (83,86 %) und der D-.Bank O1 (12,71 %) sowie die Anteile der B zu 98,64 % von der E-Bank gehalten.

§ 2 des zwischen den Gesellschaften geschlossenen Verschmelzungsvertrages sah ein Umtauschverhältnis von 53 Stückaktien der A alt zu 127 Aktien der Antragsgegnerin sowie eine bare Zuzahlung von 0,04 € je Stückaktie der A alt vor. Grundlage des festgesetzten Umtauschverhältnisses war ein von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft F zum 17. Juni 2002 ermittelter und im Verschmelzungsbericht näher erläuterter Unternehmenswert der A alt in Höhe von 2.486,4 Mio. € und ein solcher der Antragsgegnerin von 2.015,6 Mio. €. Die darin enthaltenen Ertragswerte des betriebsnotwendigen Vermögens beliefen sich zum 1. Januar 2002 auf 2.255,5 Mio. € respektive auf 1.962,6 Mio. € (vgl. S. 140 und 144 des Verschmelzungsberichts).

Nachdem die Verschmelzungsprüferin, die G, auf deren Prüfbericht ebenso wie auf den Verschmelzungsbericht Bezug genommen wird, das Umtauschverhältnis als angemessen bestätigt hatte, stimmten die Hauptversammlungen der am Vertrag beteiligten, börsennotierten Aktiengesellschaften jeweils mit einer Mehrheit von über 99,9 % dem Verschmelzungsvertrag zu, wobei die Hauptversammlung der A alt ihre Zustimmung am 17. Juni 2002 erteilte. Daraufhin wurde die Verschmelzung der A alt auf die Antragsgegnerin am 13. August 2008 in das Handelsregister der Antragsgegnerin eingetragen. Die Bekanntmachung im Bundesanzeiger, dass die Verschmelzung im Handelsregister der A alt vorgenommen worden sei, erfolgte am 4. September 2002.

Mit ihren Anträgen begehrten die Antragsteller die Festsetzung einer angemessenen baren Zuzahlung. Das Landgericht holte ein Sachverständigen- sowie ein Ergänzungsgutachten zu Fragen der Thesaurierung der A alt ein, auf deren Inhalt Bezug genommen wird. Anschließend und ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung wies das Landgericht mit der angegriffenen Entscheidung die Anträge als unbegründet zurück. Hierzu führte das Gericht im Wesentlichen aus, dass auf der Grundlage der für überzeugend gehaltenen Ausführungen des Sachverständigen die mit der Ausschüttung der A alt verbundenen Einwände nicht ein den Antragstellern günstigeres Ergebnis begründen könnten.

Gegen diese Entscheidung haben die Antragsteller zu 1), 3) und 4) sofortige Beschwerde eingelegt. Zur Begründung, auf die sich die Antragstellerin zu 3) bezieht, trägt der Antragsteller zu 1) im Wesentlichen vor, das Landgericht habe in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie die Anhörung des Sachverständigen verzichten dürfen. Zudem sei ihm die Möglichkeit genommen worden, weitere Einwände detailliert geltend zu machen. In der Sache sehen die Antragsteller weiterhin den Unternehmenswert der A alt als zu niedrig bemessen an, weil der Ertragswertberechnung unzutreffende bzw. unvorteilhafte Annahmen über die Thesaurierungspolitik der Gesellschaft zugrunde lägen. Überdies sei die weitere, auf die Antragsgegnerin verschmolzene Gesellschaft, die B, mit erheblichen Altlasten belastet, ohne dass dies im dortigen Umtauschverhältnis Berücksichtigung gefunden habe. Dies führe für sie als Aktionäre der Eurohypo alt zu einer Benachteiligung.

II.

Das zulässige Rechtsmittel der Antragsteller hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Die sofortigen Beschwerden sind zulässig. Sie wurden innerhalb der sich aus § 22 Abs. 1 Satz 2 FGG iVm § 17 Abs. 1 SpruchG, jeweils in der bis zum 30. August 2009 gültigen Fassung (im Folgenden a.F.), ergebenden zweiwöchigen Beschwerdefrist erhoben. Dies gilt auch mit Blick auf den Antragsteller zu 3). Zwar fehlt mit Blick auf den letztgenannten Antragsteller in der Akte ein Nachweis der Zustellung des angefochtenen Beschlusses. Jedoch hat der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Beschwerdefrist mitgeteilt, dass ihm die Entscheidung des Landgerichts am 6. April 2006 zugestellt worden sei. Aus dieser nicht weiter in Zweifel zu ziehenden Angabe ergibt sich zugleich, dass mit Eingang der sofortigen Beschwerde des Antragstellers zu 3) am 20. April 2006 die Frist gewahrt wurde.

Ferner folgt aus dem Umstand, dass die sofortigen Beschwerden der Antragsteller zu 3) und 4) nicht bzw. nur sehr knapp begründet worden sind, entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht die Unzulässigkeit der Rechtsmittel. § 12 SpruchG, der hier gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 SpruchG aufgrund des Eingangs der Rechtsmittelschriften nach dem 1. September 2003 Anwendung findet, sieht für die sofortige Beschwerde keine Begründungspflicht vor (vgl. OLG Zweibrücken, ZIP 2004, 1666; Simon, in: Simon, SpruchG, § 12 Rdn. 18; Krieger/Mennicke, in: Lutter, UmwG, 4. Aufl., § 12 SpruchG Rdn. 7; aA KK/Wilske § 12 Rdn. 30 f).

2. Die sofortigen Beschwerden haben in der Sache allerdings keinen Erfolg.

Auf der Grundlage der nach § 287 Abs. 2 ZPO vorzunehmenden Schätzung der Unternehmenswerte der beteiligten Gesellschaften ist der Senat € wie bereits zuvor das Landgericht - zu der Überzeugung gelangt, dass das im Verschmelzungsvertrag festgesetzte Umtauschverhältnis im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 1 UmwG angemessen ist.

a) Das Umtauschverhältnis ist dann angemessen, wenn der Wert der Anteile am untergegangenen übertragenden Rechtsträger dem Wert der neuen Anteile am übernehmenden Rechtsträger entspricht bzw. über die Beteiligungsquote aller Anteilseigner am vereinigten Unternehmen die bisherige Investition sich nach der Verschmelzung im Wesentlichen fortsetzt (vgl. nur OLG Stuttgart, Beschluss vom 22. September 2009 € 20 W 20/06 -, Juris Rdn. 51; Beschluss vom 8. März 2006 € 20 W 5/05 -, Juris Rdn. 30 u. 33; BayObLGZ 2002, 400, 403; Semler/Stengel/Gehling, UmwG, § 15 Rn. 20; Bungert BB 2000, 1845, 1846; Maier-Reimer ZHR 164 (2000), 563, 564). Hierfür maßgeblich ist das Verhältnis der auf die jeweiligen Beteiligungen bezogene anteilige Unternehmenswert der verschmolzenen Gesellschaften.

b) Daran orientiert spiegelt auch das von den Vertragsparteien festgesetzte Umtauschverhältnis von 53 Aktien der A alt gegen 127 Aktien der Antragsgegnerin zuzüglich einer baren Zuzahlung von 0,04 € pro Aktie der A alt die vom Verschmelzungsprüfer bestätigten (Prüfungsbericht S. 23; im Folgenden PB) und vom Landgericht gebilligten Unternehmenswerte der beiden Gesellschaften wider. Deren Berechnung erfolgte nach der Ertragswertmethode (PB 9), wobei der Standard IDW S1 2000 (PB 2) Anwendung fand. Die Börsenkurse flossen in die Betrachtung nicht ein, da sie insoweit unstreitig für beide Unternehmen unter den Ertragswerten lagen und zudem aufgrund einer bestehenden Marktenge keine Aussagekraft hatten (PB 11). Daher kommt es auf die Frage nach der Übertragbarkeit der Börsenkursrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 100, 289) auf Verschmelzungsfälle vorliegend nicht an (vgl. dazu ausführlich etwa OLG Stuttgart, Beschluss vom 6. Juli 2007 - 20 W 5/06 -, Juris).

Bei der Ermittlung der Ertragswerte wurde bei allen drei an der Verschmelzung beteiligten Unternehmen einheitlich eine Detailplanungsphase in den Jahren 2002 bis 2005 zugrunde gelegt. Ab 2006 wurde von einer ewigen Rente ausgegangen. Dabei fußt die Berechnung der Unternehmenswerte auf einem Basiszinssatz in Höhe von 6 %, einer Marktrisikoprämie von 5 %, einem für alle Gesellschaften gleichen Betafaktor von 0,6, einem sich hieraus ergebenden Risikozuschlag vor Steuern von 3 % sowie € mit Blick auf die ewige Rente - einem Wachstumsabschlag von 1 % (vgl. S. 21 des Prüfberichts).

Die auf der Grundlage dieser Eckdaten ermittelten Ertragswerte zum 1. Januar 2002 in Höhe von 2.255,5 Mio. € für die A alt respektive von 1.962,6 Mio. € für die Antragsgegnerin (vgl. S. 140 und 144 des Verschmelzungsbericht, im Folgenden VB) wurden auf den Verschmelzungsstichtag am 17. Juni 2002 aufgezinst und im Fall der A alt noch um den Ertragswert eines Tochterunternehmens ergänzt. Unter Berücksichtigung der jeweils maßgeblichen Anzahl an Aktien (für die Antragsgegnerin 94.228.000 Stück und für die A alt 48.467.280 Stück) wurden die Umtauschverhältnisse festgesetzt (vgl. VB 156 ff.).

c) Für die Angemessenheit der dergestalt festgesetzten Relation streitet eine Vermutung der Richtigkeit. Diese ergibt sich daraus, dass die Einigung auf die im Vertrag festgesetzten Umtauschverhältnisse letztlich Resultat freier Verhandlungen ist. Insoweit bietet die bei der hier gegebenen Verschmelzung voneinander unabhängiger Aktiengesellschaften bestehende verhandlungsähnliche Situation und die Billigung durch die jeweiligen Hauptversammlungen mit einer großen Mehrheit, die nicht vom Eigeninteresse eines Mehrheitsaktionärs, sondern von den gleichgerichteten Interessen von Klein- und Großaktionären bestimmt ist, eine erhöhte Gewähr für ein angemessenes Umtauschverhältnis (OLG Stuttgart, Beschluss vom 8. März 2006 € 20 W 5/05 -, Juris; BayObLG BB 2003, 275, 277 ff.; Paschos, ZIP 2003, 1017 ff.).

Nicht zuletzt dieser, dem so genannten Merger of Equals zugrunde liegende Gedanke führt vorliegend dazu, dass die gegen die Unternehmensbewertung der A alt erhobenen Einwände der Antragsteller nicht zu der begehrten Erhöhung der bereits gewährten Zuzahlung führen. Vielmehr ist trotz der vorgebrachten Bedenken von der Angemessenheit des gewährten Umtauschverhältnisses auszugehen. Dies gilt € wie bereits das Landgericht mit zutreffender Begründung, auf die ergänzend Bezug genommen wird, ausgeführt hat - sowohl mit Blick auf die gegen die den Unternehmenswerten zugrunde gelegte Thesaurierung geltend gemachten Einwände als auch hinsichtlich des Hinweises auf etwaig bestehende Altlasten der B.

aa) Mit Blick auf die vornehmlich vom Antragsteller zu 1) in Form verschiedener Kontrollrechnungen (€Verprobungen€) vorgebrachten Einwände gegen die in der Ertragswertberechnung der A alt angenommenen Thesaurierungen sind zwei Argumentationslinien voneinander zu trennen. Zum einen versucht der Antragsteller zu 1) nachzuweisen, dass die angenommenen Thesaurierungen unwirtschaftlich seien und deshalb dem seiner Ansicht nach bestehenden Gebot einer bestmöglichen Verwertung des Gesellschaftsvermögens widersprächen (dazu aaa)). Zum anderen geht es ihm zusätzlich darum aufzuzeigen, dass die angenommenen Erträge vornehmlich in der Detailplanungsphase inkonsistent seien, weswegen insgesamt eine erneute Ermittlung des Unternehmenswertes der A alt vorzunehmen sei (dazu bbb)). Beide Ansätze erweisen sich hingegen € wenngleich aus unterschiedlichen Gründen - als im Ergebnis nicht durchgreifend.

aaa) Ohne Erfolg wird zunächst geltend gemacht, die Thesaurierungen beinhalteten keine bestmögliche Verwendung der Mittel der Gesellschaft.

(1) Mit den hierzu in der Antragsschrift des Antragstellers zu 1) durchgeführten und im Verlauf des weiteren Verfahrens ergänzten drei Kontrollrechnungen möchte der Antragsteller zu 1) nachweisen, die bei der Ertragswertermittlung der A alt unterstellten Thesaurierungen in beträchtlicher Höhe seien betriebswirtschaftlich nicht sinnvoll. So gelänge es hierdurch nicht, einen entsprechenden Mehrwert zu schaffen, weswegen sich die von der Annahme einer Vollausschüttung abweichende Ausschüttungspolitik der A alt als unternehmenswertmindernd und damit dem Gebot einer bestmöglichen Verwendung widersprechend erweise.

(2) Diese Argumentation des Antragstellers zu 1) basiert auf der Vorstellung einer umfassenden gerichtlichen Überprüfung der Geschäftspolitik der beteiligten Unternehmen. Hierbei überspannt der Antragsteller jedoch die gerichtliche Kontrolldichte mit Blick auf die den Ertragswerten zugrunde liegende Unternehmensplanung. So sind die in die Zukunft gerichteten Planungen der Unternehmen und die darauf aufbauenden Prognosen über die künftige Entwicklung der Gesellschaft in erster Linie ein Ergebnis der jeweiligen unternehmerischen Entscheidung der für die Geschäftsführung verantwortlichen Personen. Diese Entscheidungen haben zwar auf zutreffenden Informationen und daran orientierten, realistischen Annahmen aufzubauen. Zudem dürfen sie nicht in sich widersprüchlich sein. Kann die Geschäftsführung aber auf dieser Grundlage vernünftigerweise annehmen, ihre Planung sei realistisch, darf diese Planung nicht durch andere - ebenfalls nur vertretbare - Annahmen des Gerichts ersetzt werden (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 8. März 2006 € 20 W 5/05 € Juris Rdn. 65; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.11.2008 - I-26 W 6/08 -, Juris Rdn. 26; OLG Düsseldorf, AG 2008, 498, 500; Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 5. Aufl., Rdn. 330).

Insbesondere obliegt es dem Gericht nicht, eine bestimmte, der Planung zugrunde gelegte unternehmerische Einzelentscheidung einer detaillierten Überprüfung dahingehend zu unterziehen, ob sie sich gewinnmaximierend auswirkt oder vielmehr durch andere unternehmerische Weichenstellungen hätte ersetzt werden sollen (so ausdrücklich Piltz, Rechtsprechung zur Unternehmensbewertung, Tz 1948 in Kritik an der Entscheidung des BayObLG vom 19. 10.1995 € 3 Z BR 17/90 -, Juris; vgl. auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 18. Dezember 2009 € 20 W 2/08 -, Juris Rdn. 148 OLG München, ZIP 2009, 2339). Vielmehr verbleibt es ebenfalls im Spruchverfahren bei dem schon im Haftungsrecht verankerten Grundsatz der Autonomie unternehmerischer Entscheidungen (vgl. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG).

Dies geht im Wesentlichen einher mit der bereits vor der unternehmerischen Maßnahme gegebenen Stellung des außenstehenden Aktionärs im Unternehmen. Aufgrund der Mehrheitsverhältnisse ist es ihm als Minderheitsaktionär in aller Regel nicht möglich, auf die Geschäftspolitik seiner Gesellschaft aktiven Einfluss zu nehmen. Vielmehr hat er derartige Entscheidungen im Normalfall hinzunehmen, selbst wenn sie sich als suboptimal erweisen sollten. Aufgrund dieser faktisch eingeschränkten Stellung des Minderheitsaktionärs, die auch das Bundesverfassungsgericht seinen Überlegungen regelmäßig zugrunde legt (BVerfGE 100, 289, 305; NJW 2007, 3268), bestehen zugleich an der nur eingeschränkten Überprüfbarkeit geschäftspolitischer Entscheidungen im Rahmen der Unternehmensbewertung keine verfassungsrechtlichen Bedenken.

Dem vom Senat vertretenen Verständnis des Prüfungsumfanges steht überdies das von den Antragstellern angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 30. März 1967 (NJW 1967, 1464) schon deshalb nicht entgegen, weil in dieser Entscheidung € in Abgrenzung von der Verwendung von Buchwerten - von einer möglichst vorteilhaften Verwertung des Gesellschaftsvermögens im Ganzen die Rede ist. Hieraus lässt sich nicht das Gebot einer Optimierung jeder unternehmerischen Einzelentscheidung im Rahmen der Ertragswertermittlung ableiten. Auch der Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 16. Juli 2008 (- 12 W 16/02 -, Juris Rdn. 116 ff) steht dem hier vertretenen Ansatz nicht entgegen. Zwar wird dort eine mögliche Wertsteigerung durch eine sachgerechte Thesaurierung untersucht. Der vom Oberlandesgericht Karlsruhe aufgeworfenen Frage liegt jedoch die hier nicht gegebene, implizite Annahme einer autonomen Thesaurierungspolitik zugrunde.

Demgegenüber steht die vom Senat vertretene eingeschränkte Überprüfung der geschäftspolitischen Vorgaben für die hier angenommene Thesaurierung in Einklang mit den Grundsätzen des vorliegend zur Anwendung gelangten Standards IDW S1 2000. Dieser Standard sieht zwar zunächst die Annahme einer Vollausschüttung vor (vgl. Tz 44). Besagte Annahme steht allerdings unter dem Vorbehalt eines unveränderten Unternehmenskonzeptes sowie rechtlicher Restriktionen. Gerade eine Veränderung im Unternehmenskonzept war aber € wie noch näher auszuführen - Grundlage der Entscheidung der Verschmelzungspartner über die Höhe der jeweils zu thesaurierenden Beträge.

(3) Von dem dergestalt eingeschränkten Prüfungsmaßstab ausgehend sind die Ausschüttungsannahmen, auf der die Ertragswertberechnung der A alt basiert, nicht zu beanstanden. Insoweit hat die Antragsgegnerin wiederholt und von den Antragstellern unbestritten vorgetragen, dass die vornehmlich in den Jahren 2002 bis 2005 angenommenen Ausschüttungen nicht Ausdruck einer autonomen Ausschüttungspolitik seien, sondern Folge der geplanten Geschäftspolitik. Diese geschäftspolitische Entscheidung beinhaltete das in Aussicht genommene Engagement der Gesellschaft in den USA. Dabei sollte das Geschäft im Konzernverbund mit der Muttergesellschaft, der D-Bank, stattfinden. Die geplanten Aktivitäten in den USA im Konzernverbund erforderten es zugleich, dass die Mutter ihren Status als Financial Holding Company erhielt. Dies wiederum machte eine Kernkapitalquote von 6 % der A alt unumgänglich, wie der Sachverständige auf der Grundlage der Ausführungen der Antragsgegnerin im Rahmen seines Ergänzungsgutachtens nachvollziehbar und überzeugend dargestellt hat (vgl. Ergänzungsgutachten S. 5. f.; im Folgenden EG). Hiernach erfordert der Status einer Financial Holding Company nicht nur, dass die Muttergesellschaft selbst €well capitalized€ ist, was eine Kernkapitalquote, sprich ein Verhältnis des haftenden Eigenkapitals zu allen risikogewichteten Aktiva einer Bank, von 6 % beinhaltet. Darüber hinaus müssen ebenfalls ihre in den USA tätigen Tochterunternehmen und damit zugleich die A alt dem Eigenkapitalerfordernis genügen. Um dieser Anforderung trotz des relativ geringen Niveaus im Jahr 2002 und einem steigenden Kreditengagements entsprechen zu können, waren, wie der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten unwidersprochen und überzeugend dargelegt hat (vgl. EG 7), hohe Thesaurierungen notwendig.

Selbst wenn insoweit das Absehen von einem Kreditengagement in den USA sich eventuell als gewinnsteigernd erwiesen hätte, wäre gleichwohl diese geschäftspolitische Entscheidung der Unternehmensbewertung zugrunde zu legen gewesen, weil sie weder erkennbar auf falschen Informationen beruhte noch in sich widersprüchlich war. Dies gilt umso mehr, als die Antragsgegnerin insoweit zusätzlich unwidersprochen vorgetragen hat, die geplante Kernkapitalquote habe zugleich einer verbesserten Refinanzierung gedient. Auch insoweit obliegt es vornehmlich der Geschäftsleitung, darüber zu befinden, ob und durch welche Maßnahmen sich das Unternehmen günstige Refinanzierungsmöglichkeiten eröffnen will. Das Gericht kann € von hier nicht vorliegenden, gleichwohl eventuell denkbaren Ausnahmefällen abgesehen € sich nicht in die Rolle des Ersatzmanagements begeben. Das Verfahren dient folglich nicht dazu, die Geschäftspolitik der verschmolzenen Gesellschaft neu zu definieren. Demgemäß war das geschäftliche Engagement der A alt im nordamerikanischen Markt sowie die daraus resultierende rechtliche Notwendigkeit einer Kernkapitalquote von 6 % im Rahmen der Unternehmensbewertung als gegeben hinzunehmen und die damit verbundenen Thesaurierungen in die Unternehmensbewertung zu integrieren.

Soweit der Antragsteller zu 1) vornehmlich im Rahmen der Beschwerdeinstanz hiergegen geltend macht, die Thesaurierungen seien ausschließlich im - mangels des Bestehens eines Beherrschungsvertrages - unmaßgeblichen Interesse der Muttergesellschaft erfolgt, erweist sich auch dieser Einwand als nicht durchgreifend.

Der Umstand, dass es sich bei der A alt um ein damals im Mehrheitsbesitz der C-Bank AG stehendes Unternehmen handelte, machte die getroffenen geschäftspolitischen Entscheidungen der Unternehmensführung für sich allein betrachtet nicht weniger beachtlich als diejenigen eines sich im Streubesitz befindlichen Unternehmens. Demgegenüber sind stichhaltige Anhaltspunkte dafür, dass die Entscheidung ausschließlich im Interesse der Muttergesellschaft getroffen worden sein könnte, nicht dargelegt und von daher auch nicht zu unterstellen.

Insoweit berücksichtigt der Antragsteller zu 1) nämlich weder das Eigeninteresse der A alt an einer günstigen Refinanzierung. So hat die Antragsgegnerin unwidersprochen und im Kern plausibel vorgetragen, die erhöhte Kernkapitalquote führe zu einer verbesserten Möglichkeit der A alt, sich im Markt zu refinanzieren. Noch nimmt der Antragsteller zu 1) insoweit die Motivation der Planung der geschäftspolitischen Aktivitäten in den USA hinreichend in den Blick. Mit der geschäftspolitischen Entscheidung der A alt, gemeinsam mit der Konzernmutter als Financial Holding Company aufzutreten, und hierfür die eigenkapitalrechtlichen Voraussetzungen schaffen zu wollen, wurden nämlich den plausiblen Ausführungen der Antragsgegnerin zufolge letztlich zumindest auch eigene Interessen der A alt verfolgt. So ermöglichte der Status einer Financial Holding Company nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragsgegnerin, eine Vielzahl unterschiedlicher Finanzprodukte und -dienstleistungen aus einer Hand anzubieten (vgl. Bl. 285 d. A.). Von dieser Vertriebsmöglichkeit konnte auch die A alt selber bei einem Engagement im Konzern profitieren. Diese Überlegung wird insoweit durch den Umstand bestätigt, dass alle drei an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften gleichermaßen mit einer Kernkapitalquote von 6 % planten, um die jeweils ins Auge gefassten Aktivitäten in den Vereinigten Staaten zusammen mit ihren Muttergesellschaften realisieren zu können.

(4) Aus der vorgenannten Erwägung kommt es zudem nicht auf die vom Antragsteller zu 1) im Anschluss an das Sachverständigengutachten aufgeworfene Frage an, wie hoch der Unternehmenswert der A alt wäre, wenn die für die Jahre 2002 bis 2006 geplanten Thesaurierungen nicht durchgeführt worden wären und damit von der Planung eines eigenständigen USA-Geschäftes im Konzernverbund Abstand genommen worden wäre. Die damit verbundene unternehmerische Entscheidung ist im Spruchverfahren € wie dargelegt - nicht auf ihre gewinnmaximierende Wirkung zu untersuchen (vgl. dazu auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Februar 2008 - 20 W 9/06 -, Juris Rdn. 70). Entsprechend ohne Bedeutung sind die Berechnungen des Sachverständigen hierzu in seinem Ergänzungsgutachten sowie die hiergegen angeführten weiteren Einwände des Antragstellers zu 1).

bbb) Allerdings wird mit der Feststellung, die unterstellte Kernkapitalquote von 6 % unterliege nur in eingeschränkten Maße einer gerichtlichen Überprüfung, weil sie vornehmlich Resultat einer unternehmerischen Entscheidung sei, den Kontrollrechnungen des Antragstellers nicht vollständig der Boden entzogen. Es verbleibt nämlich die Möglichkeit, dass zwar die Vornahme der Thesaurierungen grundsätzlich hinzunehmen ist, die hierauf aufbauenden Ertragszahlen sich aber als widersprüchlich erweisen und damit zu einer umfassenden Neubewertung führen müssten. Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall. Vielmehr sind die nachfolgend näher diskutierten drei Kontrollrechnungen des Antragsteller und ihre Ergänzungen nicht geeignet, Zweifel an der Konsistenz der der Unternehmensbewertung zugrunde gelegten Ertragszahlen zu wecken, wenngleich insoweit letztlich ungeklärt bleibt, in welcher Höhe sich die angenommenen Thesaurierungen intern verzinsen (vgl. dazu das Ergänzungsgutachten).

(1) In einem ersten Ansatz überprüft der Antragsteller zu 1) die Unternehmensbewertung der A alt, indem er den Unternehmenswert ermittelt, der sich ergäbe, wenn das Ergebnis des Jahres 2002 nach Steuern (211,9 Mio. €) als ewige Rente zugrunde gelegt und zugleich mit dem Diskontierungszins der Detailplanungsphase in Höhe von 5,85 % gerechnet wird. Hierbei ermittelt er einen erheblich über dem im Verschmelzungsbericht liegenden Ertragswert, nämlich einen Wert in Höhe von 2.988 Mio. € (vgl. G 10).

Der aus der Abweichung vom Antragsteller zu 1) gezogene Schluss einer mangelnden Konsistenz der Unternehmensbewertung ist € wie das Landgericht bereits zutreffend dargelegt hat € aber schon deshalb nicht überzeugend, weil im Ergebnis aus dem Jahr 2002 sonstige Ergebnisse vor Steuern in einer Gesamthöhe von 94,3 Mio. € enthalten sind, die sich in den Folgejahren nicht wiederholen lassen.

Geht man für die Jahre ab 2003 von einem insoweit bereinigten Ergebnis für das Jahr 2002 aus, ergibt sich ein Unternehmenswert, der unter dem von der Antragsgegnerin zugrunde gelegten Wert von 2.255,5 Mio. € liegt und mithin € wie der Sachverständige überzeugend dargelegt hat - keine Inkonsistenz aufzuzeigen vermag (G 10).

Dies zieht letztlich auch der Antragsteller zu 1) nicht weiter in Zweifel und legt daher eine leicht abgewandelte Rechnung vor, bei der er nunmehr nur noch für das Jahr 2002 ein Ergebnis nach Steuern von 211,9 Mio. € unterstellt, sodann ein durchschnittliches Ergebnis in Höhe von 152 Mio. € pro Jahr zugrunde legt sowie gegenüber dem Unternehmensbericht etwas geringere Thesaurierungen in Höhe von 17,2 Mio. € während der ewigen Rente annimmt.

Hierdurch gelangt der Antragsteller zu 1) zwar zu einem Unternehmenswert in Höhe von gerundet 2.309 Mio. €, der um knapp 2,4 % über dem im Verschmelzungsbericht angegebenen Wert liegt. Dieser vom Antragsteller alternativ ermittelte Wert basiert jedoch nicht zuletzt auf der Annahme, dass von ihm € im Gegensatz zu der Unternehmenswertermittlung im Verschmelzungsbericht - während der Detailplanungsphase keine Thesaurierungen angenommen werden. Aufgrund dieses Unterschiedes lässt sich die verhältnismäßig geringfügige Abweichung zu dem Unternehmenswert, der der Umtauschrelation zugrunde liegt, plausibel erklären.

Auch insoweit vermag der Antragsteller zu 1) daher keine Inkonsistenz bei den angenommenen Ertragszahlen aufzuzeigen. Da es sich zudem nur um eine Kontrollrechnung, nicht aber um eine eigenständige Unternehmensbewertung handelt, gibt selbst die Tatsache, dass der vom Antragsteller zu 1) ausgerechnete Kontrollwert geringfügig über dem von der Antragsgegnerin ermittelten Wert liegt, keine Veranlassung dazu, eine Neubewertung durchzuführen oder ohne eine entsprechende Neubewertung die Zuzahlung zu erhöhen. Letztlich führt die Rechnung nur dazu, die wichtige Rolle der Thesaurierungen während der Detailplanungsphase für den Unternehmenswert hervorzuheben.

(2) Im Rahmen der zweiten Verprobung geht der Antragsteller zu 1) € quasi rückwärts rechnend - von einem Unternehmenswert in Höhe von 2.255,5 Mio. € aus. Unter Zugrundelegung einer internen Verzinsung von 5,85 % erzielt er ein zu kapitalisierende Ergebnis von 131,91 Mio. € pro Jahr und ein Jahresergebnis nach Unternehmenssteuern von 159,9 Mio. €. Alle im Verschmelzungsbericht angegebenen Ergebnisse nach Steuern liegen darüber, woraus der Antragsteller zu 1) erneut auf die mangelnde Konsistenz der Unternehmensbewertung schließt.

Mit Blick auf diese zweite Kontrollrechnung hat der Sachverständige jedoch überzeugend nachgewiesen, dass die scheinbare fehlende Konsistenz maßgeblich auf die Annahme zurückzuführen ist, das Ergebnis nach Steuern in Höhe von 159,9 Mio. € lasse sich ohne Thesaurierungen erzielen. Berücksichtige man demgegenüber € so der Sachverständige - Thesaurierungen in Höhe von 19,8 Mio. € respektive 70,5 Mio. €, gelange man zu plausiblen Zahlen, weswegen entscheidend für die angebliche Inkonsistenz die fehlende Beachtung der Thesaurierungen sei.

Dies veranlasste den Antragsteller zu 1) eine abgewandelte Kontrollrechnung vorzulegen, bei der diesmal von ihm Thesaurierungen in Höhe von 16,93 Mio. € unterstellt wurden, auf deren Grundlage man zu einem Ergebnis nach Steuern und Thesaurierungen in Höhe von 149,5 Mio. € gelangt.

Dabei lassen sich die alternativen € jeweils rückwärts ermittelten € Ergebnisse vor Steuern und sonstigem Ergebnis unter Vernachlässigung von geringfügigen Rundungsdifferenzen vergleichend wie folgt darstellen (s. auch G 15):

1. Rechnung Ast2. Rechnung Ast1. Rechnung SV2. Rechnung SVErgebnis vor sonstigem Ergebnis292,8276,3280,9360,7Sonstiges Ergebnis0000Ergebnis vor Risikovorsorge292,8276,3280,9360,7Risikovorsorge41,241,241,241,2Ergebnis vor Steuern251,6235,1239,7319,5Unternehmenssteuer 36,4%91,785,687,3116,4Ergebnis nach Steuern159,9149,5152,4203,1Thesaurierung016,919,870,5Ergebnis nach Thesaurierung159,9132,6132,6132,6Einkommenssteuer (17,5%)2823,223,223,2zu kapitalisierendes Ergebnis131,9109,4109,4109,4Zinssatz5,85%4,85%4,85%4,85%Barwertfaktor17,09420,618620,618620,6186Unternehmenswert2255,52255,52255,52255,5Die erste Rechnung des Antragstellers zu 1) (2. Spalte) sowie die beiden Rechnungen des Sachverständigen (4. und 5. Spalte) lassen schon deshalb nicht auf Inkonsistenzen der Unternehmensbewertung schließen, weil die jeweils ermittelten Ergebnisse vor Steuern und vor sonstigem Ergebnis über dem entsprechenden Ergebnis in der Unternehmensbewertung für das Jahr 2002 liegen.

Überdies lässt sich auch aus der zweiten, leicht abgewandelten Rechnung des Antragstellers zu 1) (3. Spalte) keine fehlende Konsistenz der von der Antragsgegnerin unterstellten Ertragszahlen herleiten. Vielmehr wird mit der zweiten Gegenrechnung zunächst nur die Aussage des Sachverständigen erneut bestätigt, dass der vom Antragsteller zu 1) vermeintlich aufgezeigte Widerspruch entscheidend von der Annahme über die Thesaurierungen abhängt.

Dies wird letztlich selbst vom Antragsteller zu 1) nicht mehr in Abrede gestellt. Stattdessen trifft er in seiner zuletzt vorgelegten zweiten Verprobung lediglich zur Effektivität der Thesaurierungen leicht abgewandelte Annahmen. So unterstellt er dort, dass Thesaurierungen in Höhe von 16,93 Mio. € ein konstantes Ergebnis nach Thesaurierung von 132,6 Mio. € sowie ein einprozentiges Wachstum generieren könnten. Mit dieser jedenfalls nicht zwingenden Annahme gelangt er zu einem Ergebnis vor sonstigem Ergebnis und Steuern in Höhe von 276,3 Mio. €, das nur noch knapp unter dem Ergebnis aus der Detailplanungsphase der Antragsgegnerin für das Jahr 2002 liegt. Insoweit ist erneut zu beachten, dass es sich bei den Berechnungen des Antragsteller zu 1) lediglich um Kontrollrechnungen handelt, deren abweichendes Ergebnis zunächst nicht mehr besagt, als dass mit leicht geänderten Ausgangswerten gerechnet wurde und dies zu anderen Resultaten führt. Erst wenn die Kontrollen deutlich abweichende Ergebnisse zeitigen, kann hiermit auf eine etwaige Inkonsistenz der zugrunde gelegten Ausgangswerte geschlossen werden. Geringfügige Abweichungen € wie hier - wirken demgegenüber eher bestätigend.

Im Übrigen ist es bereits mit Blick auf den von der Antragsgegnerin unwidersprochen vorgetragenen Umstand im Zeitablauf rückläufiger Geschäfte und Margen plausibel, dass der vom Antragsteller zu 1) ermittelte Wert unter dem entsprechenden Ergebnis für das Jahr 2002 liegt bzw. umgekehrt eine Thesaurierung von durchschnittlich 16,9 Mio. € nicht ausreicht, um ein Ergebnis von 276,3 Mio. € während der Detailplanungsphase zu erwirtschaften. Demgemäß ist es € entgegen der Ansicht des Antragstellers zu 1) - trotz des höheren Ausgangsniveaus im Jahr 2006 nicht paradox anzunehmen, es bedürfe einer relativ höheren oder zumindest gleich hohen Thesaurierung in den Jahren 2002 bis 2005, um ein bestimmtes durchschnittliches Ergebnis, das vom Sachverständigen in seiner ersten Rechnung auf 280,9 Mio. € taxiert wird, generieren zu können.

(3) Schließlich führt ebenfalls die dritte Verprobung nicht dazu, dass der Senat sich zu Zweifeln an der Plausibilität der Unternehmensbewertung der A alt veranlasst sieht.

In dieser letzten Kontrollrechnung € es gibt eine vierte, auf deren Berücksichtigung der Antragsteller zu 1) jedoch verzichtet hat € stellt der Antragsteller zu 1) fest, dass die A alt in dem Zeitraum von 2002 bis 2006 erhebliche Rücklagen in Höhe von insgesamt 542,9 Mio. € gebildet habe. Gleichwohl habe sich das Ergebnis nach Unternehmenssteuern deutlich verringert. Unterstelle man eine Verzinsung der Thesaurierungen in Höhe des Kapitalisierungszinssatzes, so habe sich das Ergebnis fast halbiert.

Zutreffend an dieser Beobachtung ist zunächst ein Rückgang des Ergebnisses nach Unternehmenssteuern vom Jahr 2002 auf das Jahr 2006. Diese Reduktion führt aber schon deshalb nicht zu inkonsistenten Zahlen, weil sie einerseits auf dem nicht wiederholbaren, sonstigen Ergebnis im Jahr 2002 beruht und andererseits durch die von der Antragsgegnerin behaupteten und von dem seitens der Antragsteller nicht bestrittenen Sinken der Margen im Zeitablauf erklärt wird.

Überdies ist dem Antragsteller ebenfalls zwar darin Recht zu geben, dass sich Thesaurierungen mindestens in Höhe des Kapitalisierungszinssatzes € hier 11,5 % vor Unternehmens- und Einkommenssteuern - verzinsen müssen, um € abgesehen von etwaigen Restriktionen - ökonomisch sinnvoll sein zu können. Andernfalls wäre es nämlich vorteilhafter, statt die Gewinne im Unternehmen zu belassen, sie auszuschütten und anschließend in die Alternativanlage zu investieren. Weitgehende Einigkeit besteht insoweit zwischen den Beteiligten, dass die Thesaurierungen in der ewigen Rente diese Anforderung erfüllen. Zweifelhaft ist demgegenüber die konkrete Höhe der Verzinsung der für die Detailplanungsphase vorgesehenen Thesaurierungen. Insoweit favorisiert der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten auf der Grundlage der von der Antragsgegnerin vorgelegten Ertragswertzahlen eine Verzinsung der Thesaurierungen während der Detailplanungsphase in Höhe von 8,4 % vor Steuern bzw. 6,45 % nach Steuern (vgl. G 21), wohingegen der Antragsteller zu 1) von einem geringeren Wert ausgeht.

Auf die damit verbundene Auseinandersetzung kommt es jedoch nicht an. Denn selbst wenn die Verzinsung der Thesaurierungen während der Detailplanungsphase unter der Verzinsung der Alternativanlage liegen sollte, ergibt sich hieraus keine Inkonsistenz der von der Antragsgegnerin zugrunde gelegten Ertragszahlen. Hieraus könnte höchstens gefolgert werden, dass eine Politik der Vollausschüttung vorliegend zu einer Gewinnsteigerung führen könnte. Dies setzte allerdings voraus, dass die Ausschüttungspolitik keinen geschäftspolitischen oder rechtlichen Restriktionen unterliegen würde. Gerade das ist nicht der Fall. Vielmehr liegt € wie bereits dargelegt - der angenommenen Thesaurierung die Planung eines geschäftlichen Engagements in den USA zugrunde. Diese geschäftspolitische Entscheidung ist als unternehmerische Weichenstellung im Rahmen der Unternehmensbewertung grundsätzlich hinzunehmen und nicht durch eine andere geschäftspolitische Entscheidung zu ersetzen. Insoweit bedarf es € anders als der Antragsteller zu 1) meint € auch keiner alternativen Unternehmensbewertung mit einem anderen zugrunde liegenden geschäftspolitischen Konzept, nämlich hier einer geringeren Thesaurierungshöhe. Ob etwas anderes gelten müsste, wenn sich anhand der vorgelegten Unternehmensbewertung nachweisen ließe, dass die in Frage stehende unternehmerische Entscheidung negative Renditen nach sich zieht, bedarf keiner näheren Erörterung. Dieser Fall ist vorliegend unstreitig nicht gegeben. Stattdessen unterstellt selbst der Antragsteller zu 1) für die Detailplanungsphase eine Verzinsung der Thesaurierungen, die mit 5,47 % nur geringfügig unter dem entsprechenden Kapitalisierungssatz nach Steuern in Höhe von 5,85 % liegt.

bb) Im Ergebnis ebenso ohne Erfolg bleibt der Einwand der Antragsteller, die Verschmelzungsrelation zwischen der A alt und der Antragsgegnerin sei unangemessen, weil auch diejenige zwischen der Antragsgegnerin und der B nicht dem Verhältnis der jeweiligen Unternehmenswerte entspreche.

Hierzu trägt der Antragsteller zu 1) vor, es liege insoweit eine Überbewertung der B zulasten der Antragsgegnerin und damit im Ergebnis auch zulasten der Altaktionäre der A alt vor, weil € wie sich dem von ihm vorgelegten (vgl. Bl. 152 d. A.) Pressebericht entnehmen lasse € sich bei der B im Vergleich zu den anderen beiden Verschmelzungspartner Altlasten in Form von Kreditausfallrisiken in einem größerem Umfang befunden hätten und dies zu einem entsprechenden Wertberichtigungsbedarf geführt habe. Dieser überproportionale Wertberichtigungsbedarf sei bei der B nicht zutreffend antizipiert worden, weswegen der entsprechende Unternehmenswert zu hoch ausgewiesen worden sei.

Soweit das Landgericht diesem Einwand mit dem Argument zu begegnen versucht, er sei bereits deshalb unberechtigt, weil auch die Aktionäre der Antragsgegnerin, deren Stellung insoweit derjenigen der Aktionäre der A alt vergleichbar sei, etwaige Bedenken gegen den Unternehmenswert der übertragenden Gesellschaft im Rahmen eines Spruchverfahrens nicht geltend machen könnten, ist dem nicht uneingeschränkt zu folgen. Die Auffassung ist zwar zutreffend, soweit es um ein etwaiges Spruchverfahren geht. Der Einwand blendet jedoch die Möglichkeit der Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft aus, einen dem Verschmelzungsvertrag zustimmenden Hauptversammlungsbeschluss mit dem Argument der Überbewertung der übertragenden Gesellschaft anfechten zu können. Gemäß § 14 Abs. 2 UmwG ist der Ausschluss der Anfechtungsklage ausdrücklich auf die übertragende Gesellschaft beschränkt. Diese Möglichkeit steht hingegen den Aktionären der A alt nicht offen.

Ebenso erscheint das Argument der Antragsgegnerin nicht überzeugend, die Antragsteller seien mit etwaigen Einwänden gegen den Unternehmenswert der weiteren übertragenden Gesellschaft aufgrund des allgemein üblichen und im Rahmen der vorliegenden Unternehmensbewertung auch herangezogenen Stand alone-Ansatzes ausgeschlossen. Zutreffend ist zwar, dass die Ermittlung der Ertragswerte der beteiligten Unternehmen auf der Grundlage einer jeweils gesonderten Unternehmensfortführung zu erfolgen hat. Dies schließt es aus, bei den Ertragswerten der Antragsgegnerin bereits die gleichzeitig erfolgte Verschmelzung mit der B zu berücksichtigen. Dem Stand alone-Ansatz steht es jedoch nicht entgegen, die quasi im Tauschwege erworbenen Anteile an der B wie eine nicht betriebsnotwendige Beteiligung der Antragsgegnerin in deren Bewertung einfließen zu lassen.

Insoweit spricht für eine derartige Berücksichtigung, dass ein im Verhältnis zwischen der zweiten übertragenden Gesellschaft und der übernehmenden Gesellschaft zulasten der letzt genannten unangemessenes Umtauschverhältnis sich wirtschaftlich für die Aktionäre der ersten übertragenden Gesellschaft ähnlich ungünstig auswirkt, wie ein kurz zuvor erfolgter entsprechender Beteiligungserwerb zu einem überhöhten Kaufpreis. Auch dieser überhöhte Kaufpreis müsste bei der Ermittlung des Unternehmenswertes der übernehmenden Gesellschaft Berücksichtigung finden.

Gleichwohl kann die Frage nach der Beachtlichkeit des Einwandes hier dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls bietet der Vortrag des Antragstellers zu 1) keine Veranlassung, von einer zulasten der Antragsgegnerin ungünstigen Verschmelzungsrelation mit Bezug auf die B auszugehen.

So ist dem von dem Antragsteller zu 1) in Bezug genommenen Zeitungsbericht bereits kein Anhaltspunkt dahingehend zu entnehmen, dass die jeweiligen Altlasten der Verschmelzungspartner in den Ertragswertberechnungen keine Berücksichtigung gefunden hätten. Im Gegenteil ergibt sich aus dem Verschmelzungsbericht, dass die hiermit verbundenen Aspekte Eingang in die jeweilige Bewertung gefunden haben (VB 141, 146 und 151). Hinzu kommt, dass auch der Antragsteller zu 1) davon ausgeht, dass die konkrete Höhe der bestehenden Kreditrisiken sich erst im Nachhinein herausgestellt habe. Die damit einhergehende ex post Betrachtung ist aber für die Ermittlung der Unternehmenswerte, die allein auf die verfügbaren Informationen zum Zeitpunkt der Verschmelzung abzustellen hat, ohne Relevanz (vgl. OLG Düsseldorf, AG 2003, 329 ff). Dies gilt auch mit Rücksicht auf die Wurzeltheorie, da bereits in der Vergangenheit angelegte Entwicklungen zum maßgeblichen Bewertungsstichtag zumindest erkennbar gewesen sein müssen (vgl. OLG Stuttgart, AG 2004, 43, 44; OLG Düsseldorf, AG 2003, 329, 332).

Demgegenüber spricht € worauf die Antragsgegnerin zu Recht hingewiesen hat - gegen ein mit Blick auf die B unangemessenes Umtauschverhältnis die von den Antragstellern nicht bestrittene Tatsache, dass im Rahmen des freiwilligen Spruchverfahrens die Angemessenheit der Verschmelzungsrelation bestätigt wurde. Schließlich ergibt sich auch aus dem Umstand, dass es sich um einen Merger of Equals handelt, eine tatsächliche Vermutung für die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses als Ergebnis von Verhandlungen zwischen den insoweit gleich starken Vertragspartnern.

Demgemäß ist ohne konkrete gegenteilige Anhaltspunkte, an denen es - wie ausgeführt € vorliegend fehlt, im Rahmen der nach § 287 Abs. 2 ZPO vorzunehmenden Schätzung nicht zu anzunehmen, dass die Antragsgegnerin keinen der Kapitalerhöhung entsprechenden Gegenwert erhalten haben könnte. Folglich ergibt sich hieraus auch keine Verschiebung des Umtauschverhältnisses mit Blick auf die A alt zu Lasten der Antragsteller.

cc) Ob € wie die Antragsteller geltend machen € die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erstinstanzlich notwendig gewesen ist, kann dahingestellt bleiben. Ein etwaiger, sich hieraus mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 EMRK ergebender Verfahrensfehler ist jedenfalls durch die im Beschwerdeverfahren durchgeführte Verhandlung geheilt (so Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Art. 6 Rdn. 118, sowie implizit auch OLG Zweibrücken, Beschluss vom 3. August 2004 € 3 W 60/04 -, Juris Rdn. 38; Simon/Simon, SpruchG, § 12 Rdn. 25; KK/Wilske, § 12 Rdn. 34; vgl. ebenfalls MünchKommZPO/Zimmermann, 2. Aufl., § 169 GVG Rdn. 70).

d) Für die vom Senat vorgenommene Schätzung der Unternehmenswerte der beteiligten Unternehmen war eine gesonderte Anhörung des Sachverständigen nicht erforderlich. Unklarheiten oder Zweifel verblieben nach den schriftlichen Ausführungen des Sachverständigen aus Sicht des Senats nicht. Überdies machte auch der Vortrag der Beteiligten keine Anhörung erforderlich. Insoweit hat der Antragsteller zu 1) auf die von ihm erstinstanzlich zunächst beantragte Anhörung, deren Unterlassung in der sofortigen Beschwerde zunächst gerügt worden war, konkludent verzichtet.

In zweiter Instanz hat er nämlich ein entsprechendes Begehren nicht mehr geäußert. Dabei ist das entsprechend nahe liegende Verlangen nicht bekundet worden, obwohl der Senat den Antragsteller zu 1) mit Schreiben vom 20. Oktober 2009, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 510 f. d. A.), aufgefordert hat, entsprechende Fragen zu formulieren, und der Senat ferner in der Ladungsverfügung, auf deren Inhalt ebenfalls Bezug genommen wird (Bl. 514 d. A.), ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht hat, dass wegen der unterbliebenen Rückmeldung des Antragstellers zu 1) von einer Ladung des Sachverständigen zum Termin absehen werde. Zudem hat der Senat in der mündlichen Verhandlung diesen Aspekt thematisiert und dabei nicht nur € wie bereits in dem zuvor erteilten schriftlichen Hinweis - darauf aufmerksam gemacht, dass es aus seiner Sicht auf die zuletzt noch zwischen dem Sachverständigen und dem Antragsteller zu 1) in Streit stehenden Aspekte nicht ankomme. Vielmehr wurde darüber hinaus ebenfalls angesprochen, dass aufgrund des Verhaltens des Antragstellers zu 1) in zweiter Instanz davon ausgegangen werde, dass der Antragsteller von dem Begehren Abstand genommen habe. Gleichwohl hat der anwaltlich vertretene und zudem persönlich anwesende Antragsteller zu 1) dies erneut nicht zum Anlass genommen, auf einer Anhörung zu bestehen. Unter diesen Umständen musste von einem Verzicht auf die mündliche Anhörung ausgegangen werden, weswegen die ansonsten für die Antragsgegnerin Kosten verursachende und aus der den Parteien offen gelegten Sicht des Senats entbehrliche Anhörung zu unterbleiben hatte.

4. Die Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren beruht auf § 15 SpruchG.

Die Gerichtskosten einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters sind von der Antragsgegnerin zu tragen. Insoweit hat der Senat von § 15 Abs. 2 Satz 2 SpruchG keinen Gebrauch gemacht, weil die Beschwerden der Antragsteller nicht offensichtlich erfolglos waren (vgl. Simon/Winter, SpruchG, 2007, § 15 Rz. 63 ff.).

Die beschwerdeführenden Antragsteller haben ihre notwendigen Auslagen selbst zu tragen, weil ihr Rechtsmittel erfolglos blieb und dies unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs der Billigkeit entspricht (§ 15 Abs. 4 SpruchG).

Ferner werden ihnen jeweils zu gleichen Teilen die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin auferlegt. Dies beruht auf § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG a.F., der im Beschwerdeverfahren über die allgemeine Verweisungsnorm des § 17 Abs. 1 SpruchG a.F. zur Anwendung gelangt (vgl. OLGR Düsseldorf 2009, 438, 443; OLG Zweibrücken, ZIP 2005, 948, 951 sowie KK/Rosskopf § 15 Rdn. 53, Simon/Winter, SpruchG, § 15 Rdn. 103 jeweils mwNachw).

Die Kosten des gemeinsamen Vertreters können derzeit nicht festgesetzt werden, weil sie noch nicht geltend gemacht worden sind. Nach § 6 Abs.2 SpruchG gehört dazu ein Verlangen des gemeinsamen Vertreters. Überdies ist die Höhe der Auslagen nicht bekannt.

Der festgesetzte Geschäftswert entspricht dem in § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG vorgesehenen Mindestwert.

Die Entscheidung ist rechtskräftig.

OLG Frankfurt am Main:
Beschluss v. 09.02.2010
Az: 5 W 33/09