Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 27. April 2010
Aktenzeichen: I-20 U 62/09

(OLG Düsseldorf: Urteil v. 27.04.2010, Az.: I-20 U 62/09)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 4. März 2009 verkündete Urteil der 2a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung und der Anschlussberufung der Klägerin teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.039.815,39 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.08.2008 sowie 5% Zinsen aus jeweils 346.605,13 € für die Zeit seit dem 01.02.2001, 01.02.2002 und 01.05.2003 jeweils bis zum 01.08.2008 und weitere 6.039,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.08.2008 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen zu 1/8 die Beklagte und zu 7/8 die Klägerin. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen zu 1/5 die Beklagte und zu 4/5 die Klägerin.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, eine Vollstreckung der anderen Partei durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des aus dem Urteil beitreibbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet

Gründe

A)

Hinsichtlich des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung in der Fassung des Tatbestandsberichtigungsbeschlusses vom 18. Mai 2009 (Bl. 184 ff. GA) Bezug genommen.

Die Klägerin verlangt aufgrund der Lizenzanalogie Schadensersatz für die Benutzung ihrer Wort-/Bildmarke DE 1… „I.C.“ durch die Beklagte, die diese in der Form „T-I.C.“ benutzte. Dabei steht aufgrund eines rechtskräftigen Urteils des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 29.07.2004 fest, dass die Beklagte der Klägerin für die Zeit ab 1.1.2000 zur Zahlung von Schadensersatz verpflichtet ist und für die Zeit davor eine angemessene Lizenzgebühr nach den Grundsätzen des Bereicherungsrechts schuldet.

Der Gesamtumsatz, den die Beklagte nach ihrer Auskunft „im Zusammenhang mit der entsprechenden Verwendung des Kennzeichens „T-I.C.“ erzielte, beläuft sich auf 415.926.157,00 €. Dabei hält die Klägerin diese Auskunft für unvollständig und macht daher im Rahmen eines Parallelverfahrens einen Anspruch auf eidesstattliche Versicherung geltend.

Die Klägerin hat auf der Grundlage der erteilten Auskunft eine Umsatzlizenz von 2% nebst Fälligkeitszinsen auf jeweils 1/3 des Betrages von insgesamt 8.318.523,14 € sowie Anwaltskosten in Höhe von 22.224,80 € geltend gemacht. Das Landgericht hat die Beklagte unter Zugrundelegung eines Lizenzsatzes von 1% bis zu einem Umsatz von 100.000.000,00 € und von 0,5% für die darüber hinausgehenden Umsätze zur Zahlung von 2.579.630,79 € nebst Zinsen und Anwaltskosten in Höhe von 12.084,80 € verurteilt.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründeten Berufung.

Die Beklagte meint, bei Dienstleistungsmarken wie hier komme eine Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie nicht in Frage, weil diese Marken regelmäßig nicht selbständig lizensiert würden und zudem die Bedeutung der Marke bei Dienstleistungen erheblich geringer sei als bei Warenmarken. Eine Lizenzanalogie scheide auch aufgrund der Besonderheiten des Falles deshalb aus, weil ein vernünftiger Kaufmann für die Klagemarke keine Lizenz gezahlt hätte. Zudem habe sie das Kennzeichen in abgewandelter Form benutzt, so dass allenfalls auf eine „Duldungslizenz“ abzustellen wäre, also auf eine Lizenz dafür, dass sich der Zeicheninhaber nicht gegen die abgewandelte Nutzung wehrt. Im Dienstleistungsbereich sei darüber hinaus von allgemein erheblich niedrigeren Lizenzsätzen auszugehen. Im konkreten Fall sei zu berücksichtigen, dass die Klagemarke keinerlei Unterscheidungskraft besitze und völlig unbekannt gewesen sei. Die Verwendung der Marke sei nicht ursächlich für die damit erzielten Umsätze gewesen. Die vom Landgericht gezogene Parallele zu ihrer eigenen Lizenzierungspraxis sei nicht angebracht, weil es nicht nur um das Klagezeichen, sondern das gesamte Markenportfolio der Beklagten gegangen sei, zu dem auch die besondere Bekanntheit genießenden Serienzeichen „T-...“ gehörten und die Unternehmensfarbe Magenta. Bei der Lizenz sei zudem zu berücksichtigen, dass die von ihr angebotenen Dienstleistungen völlig verschieden von denjenigen der Klägerin seien. Bei Dienstleistungsmarken sei nicht auf die Dienstleistungen abzustellen, für die die Marke Schutz genieße, sondern ausschließlich auf die tatsächlich erbrachten Leistungen. Sie behauptet weiter, für Dienstleistungsmarken insbesondere im Telekommunikationsbereich würden regelmäßig deutlich unter 1% liegende Lizenzen vereinbart. Zudem setze die Degression schon bei geringeren Umsätzen an und liege im Endeffekt deutlich über den vom Landgericht angenommenen 50%.

Die Beklagte beantragt,

auf ihre Berufung hin das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 4. März 2009 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

Zurückweisung der Berufung der Beklagten,

und auf ihre Anschlussberufung hin das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 4. März 2009 teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, über die zuerkannten Beträge hinaus

a) an die Klägerin € 2.579.630,78 zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5% aus € 1.526.543,59 seit 01.02.2001 und aus jeweils weiteren € 526.543,59 seit 01.02.2002 und 01.05.2003 und zwar jeweils bis zur Rechtshängigkeit und ab der Rechtshängigkeit aus € 2.579.630,78 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz,

b) an die Klägerin weitere € 10.140,00 zu zahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin meint im Wesentlichen, dass sich die von ihr verlangte Lizenz von 2% im unteren Bereich bewege. Sie nimmt allerdings eine 50%-ige Degression ab einem Umsatz von 100.000.000,00 € hin. Übliche Lizenzsätze lägen zwischen 1% und 5% Sie meint, die Beklagte könne die fehlende Kennzeichnungskraft nicht geltend machen, weil der Bundesgerichtshof eine wenigstens geringe Kennzeichnungskraft festgestellt habe. Auch sei sie seit 20 Jahren auf dem Markt aktiv. Auszugehen sei daher von einer mittleren Lizenz von 3%. Die Beklagte habe das Zeichen besonders intensiv genutzt. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Zeichennutzung zugleich ihr Unternehmenskennzeichen verletzt habe. Sie ist schließlich der Ansicht, das Landgericht habe bei der Kostenentscheidung nach § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Kosten vollständig der Beklagten auferlegen müssen, weil die Bezifferung der Lizenzgebühr von einer richterlichen Schätzung abhängig sei.

Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

B)

Die zulässige Berufung der Beklagten hat insoweit teilweise Erfolg, als sie sich gegen die Höhe der vom Landgericht ermittelten Lizenz wendet, im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg. Die Anschlussberufung der Klägerin ist insgesamt unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus § 14 Abs. 6, Abs. 2 Nr. 2 MarkenG für die Zeit ab dem 01.02.2000 und für die Zeit davor einen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr gemäß § 818 Abs. 2, § 852 BGB, § 20 S. 2 MarkenG, wie aufgrund des rechtskräftigen Feststellungsurteils des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 29. Juli 2004 feststeht. Nachdem die Klägerin sich für die Geltendmachung des Schadensersatzanspruches im Wege der Lizenzanalogie entschieden hat, steht ihr damit für den gesamten Nutzungszeitraum eine angemessene Lizenzgebühr zu. Diese schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO auf 0,25% des unter Verwendung des Kennzeichens erwirtschafteten Umsatzes und damit insgesamt auf den zuerkannten Betrag, wobei offen bleiben kann, ob vernünftige Kaufleute - was nicht ganz fern liegt - eine Maximallizenz vereinbart hätten, denn diese läge jedenfalls über dem nunmehr zuerkannten Betrag.

Die Klage ist nicht schon deshalb insgesamt abzuweisen, weil die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch nicht auf der Grundlage der Lizenzanalogie geltend machen könnte. Grundsätzlich können auch Dienstleistungsmarken lizenziert werden. Im Übrigen belegen die von der Beklagten selbst herangezogenen Beispiele der eigenen Lizenzierung gegenüber ihren Tochterunternehmen oder auch der nunmehr vorgelegte Lizenzvertrag bezüglich der Marke „V.“, dass Dienstleistungsmarken sehr wohl auch in der Praxis lizenziert werden. Die Beklagte verkennt mit ihrer Argumentation, dass sich der Eintritt des Schadens schon daraus ergibt, dass der Kennzeicheninhaber den Eingriff in sein Kennzeichenrecht als vermögenswertes Recht nicht hinnehmen muss und jedenfalls Schadensersatz in Höhe einer angemessenen Lizenzgebühr verlangen kann. Entscheidend ist insoweit, dass der Kennzeicheninhaber die Zeichennutzung nicht ohne Gegenleistung gestattet hätte (BGH GRUR 2010, 239, 240 Tz. [23] - BTK).

Eine Lizenzanalogie scheidet auch nicht deshalb aus, weil dem Klagezeichen jegliche Kennzeichnungskraft fehlen würde. Zwar würde für ein nicht kennzeichnungskräftiges Zeichen keine Lizenz gezahlt. An der Annahme einer fehlenden Unterscheidungskraft ist der Senat jedoch durch das vom Bundesgerichtshof bestätigte Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart gehindert, denn die Verneinung jeglicher Unterscheidungskraft des hier allein streitigen, die Klagemarke prägenden Bestandteils „I.C.“ würde sich in Widerspruch dazu setzten, dass eine Verletzung der Klagemarke durch die Beklagte rechtskräftig feststeht. Aus diesem Grund ist nachfolgend jedenfalls von einer geringen originären Unterscheidungskraft des Zeichens auszugehen.

Entgegen der Ansicht der Beklagten geht es bei der Bestimmung der angemessenen Lizenzgebühr auch nicht um eine „Duldungslizenz“. Folgte man dieser Ansicht, käme eine Lizenzanalogie nur in Fällen echter Markenpiraterie und nicht im Bereich der Zeichenähnlichkeit in Betracht. Mit der Lizenzanalogie soll der Schaden ausgeglichen werden, der der Klägerin dadurch entstanden ist, dass die Beklagte ihr Zeichen genutzt hat. Um dieses Zeichen zu nutzen, hätte sie normalerweise eine Lizenzvereinbarung schließen müssen. Der Klägerin sind damit Lizenzeinnahmen entgangen, die auszugleichen sind. Dabei ist Gegenstand der Lizenz das geschützte Zeichen und nicht etwa eine Abwandlung desselben. Die Klägerin wäre gar nicht in der Lage, ein abgewandeltes Zeichen zu lizenzieren (vgl. BGH GRUR 2001, 54 - Subway/Subwear). Die angemessene Lizenz bestimmt sich somit nach der Lizenz, die für eine unveränderte Zeichennutzung zu entrichten wäre. Allerdings können im Rahmen der Schadensberechnung die Umstände der Zeichennutzung, zum Beispiel die Art und der Grad der Verwechslungsgefahr eine Rolle spielen. So hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass im Falle des wegen einer unterlassenen Vorabinformation des Markeninhabers rechtswidrigen Parallelimports von Arzneimitteln ein verhältnismäßig niedriger Vergütungssatz in Betracht kommt (BGH GRUR 2010, 237 ff. - Zoladex). Gleichwohl ist aber Ausgangspunkt nicht etwa das, was die Parteien in einer Abgrenzungsvereinbarung vereinbart hätten, sondern ein angemessener Lizenzsatz.

Der danach zu leistende Schadensausgleich besteht in der Zahlung einer angemessenen Vergütung unter Zugrundelegung einer fingierten Lizenzerteilung. Dabei ist eine abstrakte Betrachtungsweise geboten, denn die Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie trägt gerade dem Umstand Rechnung, dass bei Schutzrechtsverletzungen eine konkrete Vermögenseinbuße meist nicht festgestellt werden kann (BGH GRUR 2010, 239, 240 Tz. [23] - BTK). Zur Beurteilung der Frage, welcher Lizenzsatz angemessen ist, ist auf die verkehrsübliche Lizenzgebühr abzustellen, die für die Erteilung des Rechts zur Benutzung des Kennzeichens zu zahlen wäre. Bei Kennzeichen spielen als wertbildender Faktor der Bekanntheitsgrad und der Ruf des Zeichens eine maßgebliche Rolle. Außerdem kommt es auf das Maß der Verwechslungsgefahr an. Es ist im Ansatz unbedenklich, insoweit als Ausgangspunkt der Beurteilung von der Bandbreite marktüblicher Lizenzsätze für die in Rede stehende Kennzeichenart auszugehen (BGH GRUR 2010, 239, 241 Tz. [25] - BTK). Diese können jedoch lediglich einen groben Maßstab bilden; es kommt stets auf die Umstände des Einzelfalls an (BGH a.a.O. Tz. [27]).

Damit kann zwar im Ansatz mit der Klägerin davon ausgegangen werden, dass Umsatzlizenzen für Markenrechte häufig zwischen 1% und 5% liegen (vgl. BGH a.a.O. Tz. [26] und Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 14 Rn. 376). Lizenzen können aber auch durchaus unter 1% liegen (vgl. die Beispiele bei Hacker a.a.O.). Die große Bandbreite schließt es aus, rein schematisch einen Durchschnittswert als angemessene Lizenz für einen in jeder Hinsicht durchschnittlichen Verletzungsfall zu ermitteln. Vielmehr kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an.

Zwar vermag der Senat der Ansicht der Beklagten nicht beizutreten, dass Dienstleistungsmarken stets zu deutlich geringeren Lizenzsätzen lizenziert werden als Warenmarken, denn die hierfür von der Beklagten angeführten Gründe vermögen nicht zu überzeugen. Gleichwohl belegt jedoch die eigene Lizenzierungspraxis der Beklagten, auf welche sich die Klägerin berufen hat, dass jedenfalls im Bereich der IT- und Telekommunikationsdienstleistungen von eher niedrigen Lizenzsätzen auszugehen ist, wobei Lizenzsätze in Prozentbruchteilen vom Verkehr durchaus als angemessen betrachtet werden. Es trifft allerdings nicht zu, dass generell Dienstleistungsmarken niedriger zu bewerten wären. Zwar steht bei Dienstleistungen für die angesprochenen Verkehrskreise die Zuverlässigkeit des Leistungserbringers im Vordergrund. Dies trifft aber - worauf die Kammer bereits zutreffend abgestellt hat - letztlich auch auf Warenmarken zu. Diese erlangen ihren Wert als betriebliche Herkunftsangabe gerade dadurch, dass die angesprochenen Verkehrskreise auf die Qualität der vom Markeninhaber hergestellten Waren vertrauen.

Im Ansatz ist von Umsatzlizenzen auszugehen, die sich im Bereich von Prozentwerten bis etwa 1,2% bzw. 1,5% bewegen. Maßgeblich hierfür ist die von der Klägerin selbst in Bezug genommene Lizenzvereinbarung der Beklagten mit ihrer damaligen Tochtergesellschaft T-O. AG. Ausweislich der von der Klägerin auszugsweise vorgelegten Geschäftsberichte, deren Richtigkeit die Beklagte nicht bestreitet, hat die Beklagte ihrer Tochtergesellschaft eine nicht ausschließliche Lizenz zur Nutzung der „T“-Marke, der Unternehmensfarben sowie den damit im Zusammenhang stehenden Marken - zu denen auch das streitige Zeichen „T-I.C.“ gehört - einschließlich der Domainnamen gewährt. Hierfür zahlte die Tochtergesellschaft der Beklagten an diese eine marktübliche Lizenzgebühr in Höhe von 1% des Umsatzes maximal jedoch 25,6 Millionen Euro, wobei die Verpflichtung hinzuzurechnen ist, die lizenzierten Marken mit mindestens 5,1 Millionen Euro jährlich zu bewerben. Hieraus ergibt sich für alle lizenzierten Kennzeichenrechte je nachdem, ob der Maximalbetrag erreicht wird oder nicht, ein Lizenzsatz zwischen 1,2% und 1,5%. Er ist nach dem Geschäftsbericht marktüblich. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass sie schon aus steuerrechtlichen Gründen gehindert ist, ihrer Tochtergesellschaft einen Konzernbonus einzuräumen. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass im Bereich der Telekommunikations- und IT-Dienstleistungen derartige Lizenzsätze tatsächlich marktüblich sind. Die verhältnismäßig niedrigen Lizenzsätze lassen sich mit dem Vorbringen der Beklagten erklären, dass die „Produktkennzeichnung“ in dem hier streitigen Geschäftsbereich für die Entscheidung der Kunden eine eher geringe Bedeutung haben mag.

Dies bedeutet jedoch nicht, dass damit die Klagemarke mit einem Lizenzsatz zwischen 1,2% und 1,5% zu entgelten wäre. Zwar trifft es zu, dass die bloße Zahl der lizensierten Kennzeichen deshalb irrelevant ist, weil die Klägerin ihre Lizenz nur anhand der im Zusammenhang mit der Verwendung der Klagemarke erzielten Umsätze berechnet. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die lizenzierten Kennzeichen von sehr unterschiedlichem Wert sind und sie zum Beispiel die Unternehmensfarben und das bekannte und zweifelsohne besonders wertvolle „T“-Kennzeichen beinhalten. Auch zeigt die angegriffene Verwendung der Klagemarke, dass diese nicht isoliert, sondern zumindest im Zusammenhang mit dem „T-“Serienzeichen und zumeist auch weiteren Zeichen erfolgte. Daraus folgt aber, dass für die weniger werthaltige Klagemarke eine deutlich geringere Lizenz marktüblich ist.

Für die Bestimmung eines angemessenen Lizenzsatzes ist davon auszugehen, dass die Klagemarke nur eine geringe originäre Kennzeichnungskraft besitzt. Sie hat sowohl für den Bereich der Netzwerkberatung und -technik, als auch für das Angebot internetbasierter Dienstleistungen stark beschreibende Anklänge in Bezug auf das Herstellen einer Verbindung zwischen verschiedenen Datenverarbeitungsgeräten. Die Klägerin hat nicht dargetan, dass die Unterscheidungskraft ihrer Marke durch Benutzung gesteigert worden ist. Zwar war sie zum Kollisionszeitpunkt seit mehr als zehn Jahren unter dieser Bezeichnung tätig. Auch wenn man unterstellt, dass sie ihre Umsätze ausschließlich unter Verwendung ihrer Marke erzielt hat, so belaufen sich diese unstreitig auf durchschnittlich zwei Millionen Euro jährlich, so dass nicht von einem gesteigerten Bekanntheitsgrad der Marke ausgegangen werden kann. Lizenzgebühren für kennzeichnungsschwache Marken sind im unteren Bereich des Marktüblichen anzusiedeln.

Weiter lizenzmindernd wirkt sich aus, dass nur eine mittelbare Verwechslungsgefahr bestand. Dass nur eine mittelbare Verwechslungsgefahr bestand, stellt die Klägerin nicht in Frage. Sie meint insoweit lediglich, dies spiele für die Lizenzanalogie keine Rolle. Dem vermag der Senat nicht beizutreten. Es ist anerkannt, dass der Grad der Verwechslungsgefahr bei der Bestimmung des Schadensersatzes in Form der Lizenzanalogie zu berücksichtigen ist (BGH GRUR 2010, 239, 241 Tz. [25] - BTK). Dies muss dann aber auch für die Art der Verwechslungsgefahr gelten. Die Beeinträchtigung des der Klägerin zustehenden Ausschließlichkeitsrechtes ist im Falle einer nur mittelbaren Verwechslungsgefahr geringer als im Falle einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr, denn es ist nicht zu besorgen, dass die Klägerin als Erbringer der von der Beklagten angebotenen Dienstleistungen angesehen wird. Vielmehr besteht eine Verwechslungsgefahr dahin, dass die angesprochenen Verkehrskreise irrig von einer geschäftlichen Verbindung der Parteien ausgehen. Für eine so gestaltete Rechtsnutzung würden vernünftige Vertragsparteien eher niedrigere Lizenzsätze vereinbaren. Insoweit kann berücksichtigt werden, dass die Beklagte die Klagemarke als Teil eines Kombinationszeichens genutzt hat.

Hinsichtlich des Grades der Verwechslungsgefahr ist von teilweiser Dienstleistungsidentität, im Übrigen von einer jedenfalls hohen Dienstleistungsähnlichkeit auszugehen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass maßgeblich nicht die tatsächlich von der Klägerin erbrachten Dienstleistungen sind, sondern diejenigen, für die die Klagemarke Schutz genießt. Die entgegenstehende Ansicht der Beklagten vermag nicht zu überzeugen. Träfe es zu, dass es auf die tatsächlich erbrachten Dienstleistungen ankäme, wäre eine für die entsprechenden Schutzgegenstände nicht benutzte Marke nicht zu lizenzieren. Es kommt aber durchaus vor, dass eine Marke vom Markeninhaber selbst für andere Waren und Dienstleistungen benutzt wird als von einem Lizenznehmer. Bei teilweiser Dienstleistungsidentität, im Übrigen aber hochgradiger Dienstleistungsähnlichkeit ist einer großen Zeichenähnlichkeit Rechnung zu tragen. Die Klagemarke wird durch den Wortbestandteil „I.C.“ geprägt, der sich in der angegriffenen Verwendung identisch wiederfindet. Dem Umstand, dass die Beklagte die Marke nur in der Form des Serienzeichens „T-I.C.“ benutzt hat, ist bereits dadurch Rechnung zu tragen, dass nur eine mittelbare Verwechslungsgefahr zu bejahen ist. Angesichts der geringen Kennzeichnungskraft der Klagemarke ergibt sich eine nur durchschnittliche Verwechslungsgefahr; sie führt weder zu einer Lizenzerhöhung, noch einer Lizenzminderung.

Der Umstand, dass die Beklagte mit der Klagemarke zugleich das Unternehmenskennzeichen der Klägerin genutzt hat, wirkt sich nicht lizenzerhöhend aus. Dies wäre - worauf bereits das Landgericht hingewiesen hat - anders zu sehen, wenn die Beklagte das fremde Zeichen zugleich als Unternehmenskennzeichen genutzt hätte. Das war aber nicht der Fall. Vielmehr liegt eine rein markenmäßige Benutzung vor.

Lizenzerhöhend ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte das Kennzeichen über einen langen Zeitraum sehr intensiv genutzt hat. Die Nutzung hat nicht nur in den hohen Umsatzzahlen Niederschlag gefunden, sondern auch darin, dass das Zeichen jahrelang bundesweit beworben wurde. Dabei ist die Werbung mit dem Zeichen auch gegenüber solchen Dritten erfolgt, die in der Folgezeit keine Umsätze mit der Beklagten generiert haben, so dass die umfangreiche Nutzung einen von der Umsatzhöhe gesonderten Lizenzbemessungsfaktor darstellt. Für eine derart intensive Zeichennutzung würden verständige Parteien aber eine höhere Lizenzgebühr vereinbaren. Den außergewöhnlich hohen Umsätzen der Beklagten ist im Übrigen bereits durch die Einordnung in einen vergleichsweise niedrigen Bezugsrahmen Rechnung getragen. Dass die Klägerin aus der intensiven Nutzung durch die Beklagte Vorteile gezogen hätte, die sich lizenzmindernd auswirken könnten, hat die Beklagte nicht substantiiert dargetan. Im Übrigen ist ein durch die Markennutzung der Klägerin zuwachsender Vorteil zweifelhaft. Durch die eine mittelbare Verwechslungsgefahr hervorrufende Markennutzung wird die Klägerin vielfach irrig dem Unternehmensumfeld der Beklagten zugerechnet. Dies dürfte für ein unabhängiges Unternehmen wie die Klägerin aber keinen Vorteil, sondern eher einen Nachteil darstellen, weil potentielle Kunden insbesondere der Planungs- und Beratungsdienstleistungen auf eine unabhängige Beratung Wert legen werden. Die Klägerin, die ausdrücklich keinen Wert darauf legt, der Unternehmensgruppe der Beklagten zugerechnet zu werden, dürfte aus der Nutzung daher aus ihrer Sicht auch keine Vorteile erwartet haben, die sich lizenzmindernd auswirkend könnten.

Im Ergebnis hält der Senat eine Umsatzlizenz von 0,25% für angemessen, die sich im unteren Bereich der üblichen Lizenzen, aber nicht an der Untergrenze bewegt. Dafür, dass in einem derartigen Lizenzbereich eine Degression üblich wäre, ist nichts ersichtlich. Insbesondere die von der Beklagten praktizierte Lizenzierung oder auch der vorgelegte Vertrag betreffend die Marke „V.“ lassen hierfür keine Anhaltspunkte ersehen.

Allerdings liegt es nicht fern, dass die Parteien - auch im Hinblick auf die unterschiedliche Unternehmensgröße und Marktpräsenz und die von der Beklagten erzielten hohen Umsätze - eine Maximallizenz vereinbart hätten. Dass diese aber niedriger als bei dem nunmehr geschuldeten Betrag von etwa einer Million Euro gelegen hätte, ist nicht ersichtlich. Insoweit kommt es nicht darauf an, dass der Beklagten ein Ausweichen auf andere Zeichen möglich gewesen wäre, denn tatsächlich ist sie nicht auf andere Zeichen ausgewichen.

Dem Grunde nach unstreitig schuldet die Beklagte als Teil des im Rahmen der Lizenzanalogie berechneten Schadensersatzes schließlich auch Fälligkeitszinsen. Insoweit kann auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil Bezug genommen werden. Da der Senat nicht von einer degressiven Lizenz ausgeht und die Beklagte ihre Umsätze nicht periodenmäßig differenziert hat, ist insoweit mit der Kammer davon auszugehen, dass der Betrag zu dritteln ist.

Aus den Gründen des landgerichtlichen Urteils, auf die der Senat Bezug nimmt, schuldet die Beklagte darüber hinaus die für die vorgerichtliche Geltendmachung angefallenen Anwaltskosten. Diese berechnen sich jedoch aus einem Streitwert von 1.039.815,39 € auf 6.039,80 € (1,3 x 4.646,00 €).

Der Zinsanspruch im Übrigen folgt aus § 286 Abs. 1, § 288 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Entgegen der Ansicht der Klägerin sind die Kosten nicht nach § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO insgesamt der Beklagten aufzuerlegen. Zwar kann danach das Gericht die Kosten insgesamt einer Partei auferlegen, wenn die Berechnung der Klageforderung - wie hier - von einer richterlichen Schätzung abhängt. Es entspricht aber jedenfalls dann nicht der Kostengerechtigkeit, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen, wenn die Klage nur zu einem Bruchteil Erfolg hat und mithin die eigene Bewertung der klagenden Partei erheblich übersetzt ist. Bei einem Klageerfolg von nur 1/8 bzw. in der Berufung 1/5 scheidet eine Überwälzung der Kosten auf die Beklagte aus.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Ein begründeter Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO) ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 11. März 2010 enthält kein entscheidungserhebliches neues Vorbringen und erfordert daher keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Streitwert: 5.159.261,57 € (Berufung: 2.579.630,79 €, Anschlussberufung: 2.579.630,78 €)

OLG Düsseldorf:
Urteil v. 27.04.2010
Az: I-20 U 62/09