Landgericht Berlin:
Urteil vom 3. Januar 2008
Aktenzeichen: 52 O 122/07

(LG Berlin: Urteil v. 03.01.2008, Az.: 52 O 122/07)

Tenor

I. Der Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer, untersagt, im geschäftlichen Verkehr für das Mittel €Dr. xxx Magnesium xxx" wie folgt zu werben:

1. €Eine kürzlich von der xxx-Universität durchgeführte Studie zeigte, dass ausreichend hohe Magnesium-Spiegel eindeutig mit einem verringerten Risiko für Diabetes Typ II verbunden sind",

2. €Noch beweiskräftiger war das Resultat, dass die übergewichtigen Frauen, die einfach nur ausreichende Magnesiumspiegel hatten, ihr Diabetesrisiko um 20 % senken konnten",

3. €Bei Menschen mit Herzkrankheiten hat man niedrigere Magnesium-Spiegel beobachtet",

4. €Ein Magnesiummangel kann zu koronaren Herzkrankheiten, ..., Fettleibigkeit, Müdigkeit, Epilepsie und einer verschlechterten Gehirnfunktion führen ...",

5. €Es unterstützt gesunden Blutdruck. Selbst ein leicht erhöhter Blutdruck kann das Risiko für Herzinfarkt und Schlaganfall steigern",

6. €Unterstützt gesunde Blutzuckerwerte. Vorläufige Erkenntnisse deuten darauf hin, dass ausreichende Mengen Magnesium vor nicht insulinabhängigem Diabetes (Typ II) schützen können",

7. €Viele Menschen, die an Fibromyalgie leiden, haben oft Magnesium-Mangel",

8. €Viele Menschen, die an Migräne leiden, haben nur geringe Mengen Magnesium im Körper",

9. €Da bei vielen Frauen, die an PMS (PMS = Prämenstruelles Syndrom) leiden, ein Magnesiummangel festgestellt wurde, könnte Magnesium eine hilfreiche Nahrungsergänzung sein".

II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 129,92 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.07.2007 zu zahlen.

III. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.053,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. Februar 2007 zu zahlen.

IV. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

V. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 17 % und die Beklagte 83 % zu tragen.

Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000,00 € vorläufig vollstreckbar, für die Beklagte ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Beklagte wirbt mittels eines Werbeflyers für das Produkt €Dr. xxx Magnesium xxx", wobei sie die aus der Anlage K2 zur Klageschrift ersichtlichen Formulierungen verwendet.

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der/ gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört und die Achtung darauf, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden.

Der Kläger ist der Auffassung, dass die Werbung der Beklagten auf dem streitgegenständlichen Werbeflyer gegen § 12 Abs. 1 Ziffer 1 LFGB verstoße, da in sämtlichen Werbeaussagen auf die Vorbeugung bzw. die Linderung krankhafter Erscheinungen Bezug genommen werde. Die Werbung der Beklagten stelle sich damit als krankheitsbezogen dar. Gleichzeitig sei sie auch irreführend im Sinne der §§ 5, 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB, da die beschriebenen Mangelerscheinungen bei Menschen mit üblichen Ernährungs- und Lebensgewohnheiten nicht nachgewiesen seien. Derartige Mangelerscheinungen könnten damit nur krankhafter Natur sein, so dass die Zufuhr von Magnesium unzulässig als Mittel gegen Krankheiten beworben werde.

Der Kläger hat die Beklagte mit Schreiben vom 11. September 2006 abgemahnt und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert. Die Beklagte gab am 18.09.2006 (Anlage K 4 zur Klageschrift) eine (Teil-)Unterlassungserklärung ab, in welcher sie sich bei Meidung einer Vertragsstrafe in Höhe von 5.100,00 € für jeden Fall der Zuwiderhandlung verpflichtet, es ab dem 1. November 2006 zu unterlassen, für das Mittel Dr. xxx Magnesium xxx" zu werben mit 1.1. €Neueste Forschung der xxx Universität zeigt, dass Magnesium das Herz gesund hält, die Flexibilität der Knochen fördert und sogar den Heißhunger auf Süßigkeiten reduziert", sowie 1.6 €Ein Magnesiummangel kann zu Gewichtsverlust führen ... Dr. xxx Super Magnesium xxx Tabletten bieten die höchste Resorptionsrate aller Magnesium-Formen."

Der Kläger beantragt,

der Beklagten bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr für das Mittel €Dr. xxx Magnesium xxx" zu werben:

1. €Eine kürzlich von der xxx-Universität durchgeführte Studie zeigte, dass ausreichend hohe Magnesium-Spiegel eindeutig mit einem verringerten Risiko für Diabetes Typ II verbunden sind",

2. €Noch beweiskräftiger war das Resultat, dass die übergewichtigen Frauen, die einfach nur ausreichende Magnesiumspiegel hatten, ihr Diabetesrisiko um 20% senken konnten",

3. €Bei Menschen mit Herzkrankheiten hat man niedrige Magnesium-Spiegel beobachtet",

4. €Ein Magnesiummangel kann zu koronaren Herzkrankheiten, ..., Fettleibigkeit, Müdigkeit, Epilepsie und einer verschlechterten Gehirnfunktion führen ...",

5. €Es unterstützt gesunden Blutdruck. Selbst ein leicht erhöhter Blutdruck kann das Risiko für Herzinfarkt und Schlaganfall steigern",

6. €Kann nächtliche Beinkrämpfe durch Magnesium-Mangel vermeiden helfen oder die Schwere von Beinkrämpfen vermindern helfen",

7. €Unterstützt gesunde Blutzuckerwerte. Vorläufige Erkenntnisse deuten darauf hin, dass ausreichende Mengen Magnesium vor nicht insulinabhängigem Diabetes (Typ II) schützen können",

8. €Viele Menschen, die an Fibromyalgie leiden, haben oft Magnesium-Mangel",

9. €Unterstützung bei Muskelkrämpfen und schweren Beinen",

10. €Viele Menschen, die an Migräne leiden, haben nur geringe Mengen Magnesium im Körper",

11. €Da bei vielen Frauen, die an PMS (PMS=PrämenstruellesSyndrom) leiden, ein Magnesiummangel festgestellt wurde, könnte Magnesium eine hilfreiche Nahrungsergänzung sein".

ferner die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 162,40 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.09.2007 zu zahlen.

Klageerweiternd beantragt er,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.053,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. Februar 2007 zu zahlen.

Die Beklagte habe nach Abgabe der Unterwerfungserklärung auf einem Flyer erneut damit geworben, dass das Mittel €Dr. xxx Magnesium xxx" das Herz gesund halte und die Flexibilität der Knochen fördere. Die Werbeaussage sei dort nur geringfügig abgewandelt, indem es dort heiße "Neueste Forschung der xxx-Universität ... Weitere Studien zeigen, dass..". Die Vertragsstrafe sei damit angefallen und mit Schreiben vom 2. Februar 2007 auch eingefordert worden. Sie werde aber wegen anderweitiger Aufrechnung nur in Höhe des beantragten Betrages von 3.053,20 € geltend gemacht.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass die betreffende Werbung nicht dem Verbot des § 12 Abs. 1 Ziffer 1 LFGB unterfalle. Die Werbeaussage zu 1) nenne lediglich eine Krankheit (Diabetes) beim Namen, verknüpfe damit aber keine Aussage, die sich auf die Linderung oder Verhütung dieser Krankheit beziehe. Sie besage vielmehr nur, dass ein ausreichend hoher Magnesiumspiegel nachweislich zur Verringerung der Risiken, die zu Diabetes führen könnten, beitrage. Im Übrigen sei die Vorschrift des § 12 Abs. 1 LFBG restriktiv auszulegen, da ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliege (Beklagte hat ihren Sitz in den Niederlanden), Werbung könne daher nur dann durch diese Vorschrift untersagt werden, wenn sie nicht nur krankheitsbezogen, sondern gleichzeitig irreführend sei. Letzteres sei aber nicht der Fall, da die in der Werbeaussage zu 1) in Bezug genommene Studie der xxx Universität genau das dort dargestellte Ergebnis erbracht habe. Gleiches gelte für alle übrigen Werbeaussagen.

Die Vertragsstrafe sei nicht angefallen, da durch die Bezugnahme auf €weitere Studien" die ursprüngliche Aussage ausreichend differenziert worden sei und im übrigen auch wissenschaftlich abgesichert sei.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG sowie aus §§ 2, 3 Abs. 1 Ziffer 2 UKlG klagebefugt.

1.) Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1, Abs. 3 UWG i.V.m. § 3, 5, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB hinsichtlich der gerügten Werbeaussagen der Beklagten mit Ausnahme der Werbeaussagen zu 6) und 9) zu.

Nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB ist es verboten, in der Werbung für Lebensmittel allgemein oder im Einzelfall Aussagen zu tätigen, die sich auf die Beseitigung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten beziehen. Bei dem von der Beklagten beworbenen Präparat €Dr. xxx Magnesium xxx" handelt es sich um ein Lebensmittel i.S.d. Vorschrift und nicht um ein Arzneimittel, da das angebotene Magnesium nach seiner objektiven Zweckbestimmung aus der Sicht des Durchschnittsverbrauchers nur den normalen (Magnesium-)Haushalt des Körpers ausgleicht, ohne darüber hinaus arzneimittelähnliche Wirkungen zu haben.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Werbeaussagen auch überwiegend krankheitsbezogen i.S.d. Vorschrift, denn mit ihnen wird der Eindruck erweckt, dass das beworbene Mittel vorbeugende Wirkungen gegen bestimmte, aus den Werbeaussagen für den Verbraucher ersichtliche Krankheiten hat, nämlich zu 1) (bezogene Krankheit: Diabetes Typ II), 2) (bezogene Krankheit: Diabetes), 3) (bezogene Krankheit: Herzkrankheiten), 4) (bezogene Krankheiten: Herzkrankheiten, Fettleibigkeit, Müdigkeit, Epilepsie und verschlechterte Gehirnfunktion 5), 7) (bezogene Krankheit: nicht insulinabhängiges Diabetes), 8) (bezogene Krankheit: Fibromyalgie), 10) (bezogene Krankheit: Migräne) 11) (bezogene Krankheit: Prämenstruelles Syndrom). Die Beklagte stellt diese Krankheiten auch nicht ohne eine Bezugnahme lediglich in den Raum (vgl. insoweit Oelrichs zitiert BI. 60, Anlage BI. 64 f). Vielmehr wird durch eine in den betroffenen Werbeanzeigen aufgezeigte Mangelerscheinung (niedriger Magnesiumspiegel), die für die jeweils in Bezug genommenen Krankheiten (mit) verantwortlich sein soll und die das Produkt €Dr. xxx Magnesium xxx" ausgleichen bzw. gegen die das Produkt helfen soll, beim Durchschnittsverbraucher der Eindruck erweckt, er könne durch die Einnahme von €Dr. xxx Magnesium xxx" gegen das Auftreten derartiger Krankheiten bei sich vorbeugen. Derartige Werbung ist, auch nach dem von der Beklagten zitierten Kommentar Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht Kommentar (§ 12 Rdnr. 23) unzulässig, denn § 12 LFGB verbietet nicht nur die Werbung mit Angaben, die sich direkt auf die Beseitigung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten durch das beworbene Produkt beziehen, sondern auch solche, die auch nur den Eindruck von Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung und Heilung erwecken. Zwar sind Angaben, die sich allein auf die Verhütung von Mangelerscheinungen beziehen, für sich genommen nicht unzulässig. Die Unzulässigkeit ergibt sich vielmehr erst daraus, dass, wie hier, die weitere Bezugnahme der durch das Mittel zu beseitigenden Mangelerscheinung auf eine Krankheit erfolgt (vergl. Zipfel a. a. O. Rdnr. 29; Gorny in Dannecker/ Gorny/Höhn/Mettke/Preuß, Kommentar zum LFGB, Anlage K 6, § 12 Rn. 41).

Ob die Werbeaussagen zugleich irreführend sind, weil, wie der Kläger behauptet, die beschriebenen Mangelerscheinungen bei Menschen mit üblichen Ernährungs- und Lebensgewohnheiten nicht nachgewiesen sind, kann dahingestellt bleiben, denn entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich durch die Regelungen der Europäischen Union keine andere Beurteilung. (anders wohl OLG Karlsruhe vom 08.03.2006 - 6 U 126/05 in Bezug auf eine Entscheidung des EUGH vom 15.07.2004 €Douwe Egberts"). Denn insoweit widerspricht § 12 LFGB weder der alten Rechtslage nach der Etikettierungsrichtlinie 2000/13 noch der neuen Rechtslage nach der Health Claims Verordnung (Nr. 1924/2006).

§ 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB entspricht Art. 2 Abs. 1 b der Etikettierungsrichtlinie 2000/13 (Jung WRP 2007, 389, 391). Sie besagt, dass die Aufmachung von Lebensmitteln und die Werbung hierfür bei der Etikettierung nicht in der Weise erfolgen darf, dass dem Lebensmittel Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zugeschrieben werden oder dieser Eindruck entsteht. Wegen des nahezu identischen Regelungsinhalts ist § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB richtlinienkonform auszulegen (Dannecker, Kommentar zum Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch, § 12 Rn. 11). Dem Urteil des EuGH in der Rechtssache C - 239/02 €Douwe Egberts" ist nicht zu entnehmen, dass das Werbeverbot nach Art. 2 Abs. 1 lit. b der vorgenannten Richtlinie einschränkend unter dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auszulegen ist.

Die Entscheidung betraf vielmehr eine nationale Vorschrift, die ein absolutes Werbeverbot für die Bewerbung von Lebensmitteln mit schlank machender Wirkung und ärztlichen Empfehlungen betraf. Beides lag nicht in dem durch die Richtlinie teilharmonisierten Bereich, so dass der Mitgliedsstaat den Verkehr mit Lebensmitteln nach Art. 18 Abs. 2 der Richtlinie grundsätzlich ergänzend regeln durfte. Die Entscheidung des EuGH befasst sich mit den Anforderungen an derartige ergänzende, nicht harmonisierte Vorschriften. § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB übernimmt aber das absolute Werbeverbot der Richtlinie. Für eine einschränkende ergänzende Auslegung bleibt danach kein Raum.

Zudem kommt es unter der Geltung der Health Claims Verordnung vom 1. Juli 2007 (VO EG Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel auf den in der Entscheidung des EuGH (Douwe Egberts) streitgegenständlichen Bereich gesundheitsbezogener Angaben nicht mehr an. Nach Art. 10 Abs. 1 der Verordnung sind gesundheitsbezogene Angaben, wobei der Unterschied zwischen gesundheitsbezogenen und krankheitsbezogenen Angaben zu Gunsten des Begriffes €gesundheitsbezogene Angaben" aufgegeben wird, grundsätzlich verboten, sofern sie nicht nach den in der Verordnung vorgesehenen Zulassungsverfahren von der Kommission und der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit geprüft, genehmigt und in die Gemeinschaftsliste zulässiger Angaben übernommen wurden. Statt eines Systems nachträglicher Irreführungskontrolle wird mithin nunmehr ein präventives Genehmigungsverfahren eingeführt, welches gesundheitsbezogene Angaben jeder Form erfasst (Jung, a. a. O.). Damit sind gesundheitsbezogene Angaben, die nicht in die Gemeinschaftsliste aufgenommen wurden oder nicht besonders zugelassen wurden, nicht erlaubt, unabhängig davon, ob sie irreführend sind oder nicht (Dannecker, a. a. O. Rn. 14). Nicht zugelassene krankheitsbezogene Angaben fallen damit (ohne Übergangsregelung) unter den Verbotstatbestand des § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB und zwar nach der Zielsetzung der Verordnung auch dann, wenn sie nicht irreführend sein sollten.

Zu Recht weist Danneker (a. a. O. Rn. 13) auch daraufhin, dass die von der Beklagten in Bezug auf die Entscheidung des EUGH €Douwe Egberts" vertretene restriktive Auslegung des § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB im Hinblick auf die Verordnung (EG) 1924/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel zu einem Wertungswiderspruch führen würde. Denn die Health Claims Verordnung hat zum Zweck, nicht nur den Verbraucher vor Täuschung zu schützen, sondern auch gesundheitsbezogene Angaben in der Werbung einer besondere Zulassung zu unterziehen, um sie in eine Gemeinschaftsliste aufzunehmen. Da nicht zugelassene bzw. nicht in die Gemeinschaftsliste aufgenommene gesundheitsbezogene Angaben nach dieser Verordnung verboten sind, unabhängig davon, ob sie irreführend sind oder nicht, muss dies erst recht bei krankheitsbezogenen Angaben gelten, auch wenn diese nicht irreführend sind, da der Verbraucher bei krankheitsbezogenen Angaben in der Werbung ungleich schutzwürdiger ist als bei (lediglich) gesundheitsbezogenen Angaben.

Ein Unterlassungsanspruch des Klägers besteht nicht, was die Werbeaussagen zu 6) und 9) angeht, denn diese stellen sich als nicht krankheitsbezogen dar. Es fehlt an einer für die angesprochenen Durchschnittsverbraucher erkennbaren Krankheit, die durch das Präparat verhütet werden soll. Eine solche Krankheit sieht der Verbraucher nämlich nicht in dem Auftreten von schweren Beinen oder Beinkrämpfen. Schwere Beine oder Beinkrämpfe können auch bei völlig gesunden Menschen auftreten, sie werden in der Durchschnittsbevölkerung nicht mit einer Krankheit assoziiert. Dass hinter dieser Erscheinung auch eine Krankheit stehen kann, dies für den Durchschnittsverbraucher aber nicht erkennbar ist, lässt die Werbung nicht zu einer krankheitsbezogenen werden. Ein Verstoß gegen § 11 LFBG behauptet der Kläger nicht.

2) Dem Kläger steht aufgrund des gegebenen Wettbewerbsverstoßes ein Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG in Höhe der ihm entstandenen berechtigten Abmahnkosten zu. Diese hat er schlüssig mit 162,40 € ausgehend von dem Anteil den die im Jahre 2005 angefallenen Kosten für Abmahnungen an den Gesamtkosten dieses Jahres ausmachen ermittelt. Hiernach errechnet sich abgerundet eine Kostenpauschale von 140,00 € zuzüglich MwSt. = 162,40 €). Wegen der teilweisen Zurückweisung der beantragten Unterlassungsklage, was die zu untersagenden Werbeaussagen zu 6) und 9) angeht, reduziert sich der Aufwendungsersatzanspruch anteilsmäßig auf 129,92 €.

3) Dem Kläger steht auch der Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe in Höhe von 3.053,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. Februar 2007 zu, denn die Beklagte hat gegen die von ihr unter dem 18. September 2006 abgegebene Unterlassungserklärung verstoßen.

Die Beklagte hatte sich verpflichtet, unter Meidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung anfallenden Vertragsstrafe von 5.100,00 € es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für das Mittel €Dr. xxx Magnesium xxx" zu werben mit dem Satz €Neueste Forschung der xxx Universität zeigt, dass Magnesium das Herz gesund hält, die Flexibilität der Knochen fördert und sogar den Heißhunger auf Süßigkeiten reduziert". Unstreitig hat die Beklagte hiernach wie vom Kläger mit Schriftsatz vom 22. März 2007 in der Anlage dargelegt weiterhin für ihr Mittel geworben und dabei im Eingangssatz folgende Formulierung verwendet: €Neueste Forschung der xxx - Universität ... Weitere Studien zeigen, dass Magnesium das Herz gesund hält, die Flexibilität der Knochen fördert." Diese Werbung stellt einen Verstoß gegen die Unterlassungserklärung dar, denn die geringfügige Abwandlung €Neueste Studien der xxx-Universität ... Weitere Studien zeigen, dass ..." ändert nichts an der Kernaussage, nämlich dass dem Verbraucher durch den Verweis auf Forschungserkenntnisse und €weitere Studien" suggeriert wird, dass die beschriebene Wirkung von €Dr. xxx Magnesium xxx" wissenschaftlich erwiesen sei, was nicht der Fall ist. Der Austausch der in Bezug genommenen Grundlagen €Neueste Forschung der Harvard Universität" zu €weiter Studien" ist in Bezug auf die Irreführung der Aussage unerheblich.

Der Zinsanspruch folgt aus Verzug, der Kläger hatte die Beklagte mit Schreiben vom 26. Januar 2007 mit Fristsetzung zum 2. Februar 2007 zur Zahlung der Vertragsstrafe aufgefordert.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

LG Berlin:
Urteil v. 03.01.2008
Az: 52 O 122/07