Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 17. Juni 2009
Aktenzeichen: 21 K 5382/06

(VG Köln: Urteil v. 17.06.2009, Az.: 21 K 5382/06)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich deraußergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladenejedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v. H. des beizutreibendenBetrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte durchSicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 v. H. des beizutreibendenBetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit ingleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin, ein Unternehmen, das auf regionaler Ebene Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit anbietet, verfügt über ein leitungsgebundenes öffentliches Telefonnetz. Die Beigeladene betreibt ein digitales zellulares Mobilfunk-Telefonnetz. Durch Festlegung vom 19. Dezember 2005 stellte die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - Bundesnetzagentur- fest, dass die Beigeladene auf dem regulierungsbedürftigen bundesweiten Markt für die Terminierung von Telefongesprächen aus dem Festnetz in das eigene Mobilfunknetz über beträchtliche Marktmacht verfüge. Auf der Grundlage dieser Festlegung verpflichtete die Bundesnetzagentur die Beigeladene durch Regulierungsverfügung vom 29. August 2006 unter anderem dazu, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobilfunk-Telefonnetz zu ermöglichen und über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren. Zugleich sprach sie aus, dass die Entgelte für die Gewährung des Zuganges der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 Telekommunikationsgesetz - TKG - unterliegen. Die gegen die Festlegung und die Regulierungsverfügung erhobene Klage der Beigeladenen blieb erfolglos (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -). Über die Zulassung der daraufhin von der Beigeladenen vor dem Bundesverfassungsgericht erhobenen Verfassungsbeschwerde ist bisher nicht entschieden worden. Die Beigeladene bietet ihren Mobilfunkendkunden eine Leistung Namens "Genion" an, die durch folgende Merkmale gekennzeichnet ist: Der "Genion"-Kunde erwirbt durch Zahlung eines festen monatlichen Zusatzentgelts die Möglichkeit, innerhalb einer Zielzone um einen geographischen Standort (sogenannte "Homezone") mit seinem Mobiltelefon zu Festnetzkonditionen anzurufen und angerufen zu werden. Ihm wird hierbei zusätzlich zu seiner Mobilfunkrufnummer, die dem Rufnummernbestand der Beigeladenen entstammt, eine in der Festnetztelefonie gebräuchliche Rufnummer aus dem Rufnummernbestand des Festnetzbetreibers BT, des Kooperationspartners der Beigeladenen, zugeteilt. Unter dieser Festnetznummer ist der Mobilfunkendkunde der Beigeladenen nur in der Zielzone erreichbar, während seine mobile Erreichbarkeit unter der Mobilfunknummer - auch innerhalb der Zielzone - unberührt bleibt. Sowohl für ausgehende als auch für eingehende Gespräche, die in der "Homezone" unter der Festnetzrufnummer geführt werden, werden der jeweiligen Anruferseite nur die Preise für ein Festnetzgespräch in Rechnung gestellt. Hält sich der Mobilfunkendkunde nicht innerhalb der "Homezone" auf und erfolgt ein Anruf an seine geographische Rufnummer, kann er eine Weiterleitung des Anrufes auf seine Mobilfunknummer erhalten und hat in diesem Falle die Differenz zwischen dem Festnetztarif, den der Anrufer zu entrichten hat, und dem Mobilfunktarif zu zahlen. Wünscht er eine solche Anrufweiterleitung nicht, ist er über die geographische Rufnummer außerhalb der "Homezone" nicht erreichbar. Anrufe an die dem Mobilfunkendkunden zugeteilte geographische Rufnummer werden dem Festnetz des Kooperationspartners der Beigeladenen zugeführt und nach einer von diesem vorgenommenen Rufnummerumwertung in das Mobilfunknetz der Beigeladenen übergeben, die den Anruf in ihrem Mobilfunknetz auf dem Mobilfunkendgerät ihres "Genion"-Kunden terminiert, sofern sich sein Mobiltelefon in seiner "Homezone" befindet. Durch Beschluss vom 08. November 2006, in dem die Beigeladene als Antragstellerin bezeichnet ist, traf die Bundesnetzagentur folgende Regelung:

"1. Die Entgelte für die Anrufzustellung im Mobilfunk der Antragstellerin werden wie folgt genehmigt:

1.1 Verbindungsentgelt für die Terminierung im Netz der Antragstellerin für den Zeitraum vom 30.08. bis zum 22.11.2006: 12,4 Cent/min

1.2 Verbindungsentgelt für die Terminierung im Netz der Antragstellerin ab dem 23.11.2006: 9,94 Cent/min

1.3 die in Ziffer 1.1 und 1.2 genehmigten Entgelte dürfen unterschritten werden, wenn ein an eine geographische Rufnummer gerichteter Anruf terminiert wird. ...

3. Die Genehmigung des Entgelts in Ziffer 1.2 ist befristet bis zum 30. November 2007. ..."

Zur Begründung der unter Ziffer 1.3 getroffenen Reglung ist in dem Beschluss im Wesentlichen ausgeführt: Die Entgelte für das "Genion"-Produkt der Beigeladenen unterlägen der Genehmigungspflicht. Denn die Beigeladene erbringe im Rahmen dieses Produktes eine Terminierung in ihrem Mobilfunknetz, weil die technischen Abläufe, die dabei erbracht werden müssten, mit denen einer herkömmlichen Mobilfunkterminierung identisch seien. Der Beigeladenen sei jedoch gestattet, für ihre Terminierungsleistung im Rahmen von "Homezone"-Produkten geringere als die im Übringen genehmigten Entgelte zu verlangen. Diese Gestattung verstoße nicht gegen § 28 TKG, auch wenn mit den niedrigeren Entgelten eine Kostenunterdeckung einhergehe. Denn eine solche Kostenunterdeckung stelle keine erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen dar. Auch verstoße die Berechtigung, im Rahmen des "Homezone"-Produktes niedrigere Entgelte zu erheben, nicht gegen das Verbot von Preis-Kosten-Scheren und das Diskriminierungsverbot. Der Beschluss wurde der Klägerin am 15. November 2006 zugestellt.

Die Klägerin hat am 15. Dezember 2006 Klage erhoben, mit der sie allein Ziffer 1.3 des Beschlusses vom 08. November 2006 angreift. Sie trägt vor, klagebefugt zu sein, weil die angefochtene Regelung gegen das drittschützende Verbot des Preisdumpings nach § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 i. V. m. Abs. 2 Nr. 1 TKG sowie gegen das ebenfalls drittschützende Diskriminierungsverbot nach § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG verstoße. In materieller Hinsicht ergebe sich aus der genehmigten Unterschreitung der den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechenden Mobilfunkterminierungsentgelte für "Homezone"-Produkte eine missbräuchliche Wettbewerbsbehinderung i. S. v. § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG. Die von der Beklagten angeführten Gesichtspunkte könnten die gestattete Unterschreitung der Entgelte nicht rechtfertigen. Die Beklagte habe sich insbesondere nicht hinreichend damit auseinander gesetzt, dass durch die genehmigte Entgeltunterschreitung die Substitution von Festnetzanschlüssen durch Mobilfunkanschlüsse gefördert und damit in erheblichem Maße die Wettbewerbsmöglichkeiten der Festnetzbetreiber beeinträchtigt würden. Darüber hinaus verstoße die Regelung in Ziffer 1.3 des angegriffenen Beschlusses gegen das Diskriminierungsverbot des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG. Bei Anrufen an die geografische "Homezone"-Rufnummer werde der Kooperationspartner der Beigeladenen in doppelter Hinsicht privilegiert: Zum einen erhalte er das volle Terminierungsentgelt für eine Festnetzverbindung, obwohl er lediglich eine Transitleistung erbringe, und zum anderen gewähre die Beigeladene ihm exklusive Preisnachlässe auf das übliche Mobilfunkterminierungsentgelt. Diese sachlich nicht gerechtfertigte Bevorzugung werde ausschließlich dem Festnetz- Kooperationspartner eingeräumt. Schließlich habe es die Beklagte auch verabsäumt, die angegriffene Entgeltgenehmigung am Konsistenzgebot des § 27 Abs. 2 TKG zu messen. Indem sie die "Homezone"-Tarife ausdrücklich von dem kostenbasierten Preisgefüge ausgenommen habe, werde das Geschäftsmodell "Homezone" im Gegensatz zu anderen regulierten Terminierungsleistungen zu Unrecht privilegiert.

Die Klägerin beantragt, den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 08. November 2006 aufzuheben, soweit in Ziffer 1.3 die Unterschreitung der genehmigten Entgelte genehmigt wird, wenn ein an eine geographische Rufnummer gerichtete Anruf terminiert wird,

hilfsweise, festzustellen, dass der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 08. November 2006 insoweit rechtswidrig war, als in Ziffer 1.3 die Unterschreitung der genehmigten Entgelte genehmigt wird, wenn ein an eine geographische Rufnummer gerichteter Anruf terminiert wird.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die der Beigeladenen in Ziffer 1.3 des angegriffenen Beschlusses eingeräumte Berechtigung für rechtmäßig. Die getroffene Regelung erfülle nicht den Missbrauchstatbestand des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG in Verbindung mit § 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG. Zwar treffe es zu, dass bei ausschließlicher Berücksichtigung der Terminierungsentgelte eine Kostenunterdeckung eintrete, sofern die Beigeladene bei Anrufen an eine geographische Rufnummer niedrigere als die regulär genehmigten Terminierungsentgelte verlange. Eine solche Kostenunterdeckung stelle aber keine erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin dar. Jedenfalls fehle es aber an der für die Annahme des Vorliegens eines Missbrauchstatbestandes erforderlichen Kausalität zwischen der Kostenunterdeckung auf dem Terminierungsmarkt einerseits und einer Veränderung von Marktverhältnissen auf dem Festnetzanschlussmarkt andererseits. Ziffer 1.3 des angegriffenen Beschlusses verstoße auch nicht gegen § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG. Selbst wenn man eine Vorteilseinräumung zugunsten des Kooperationspartners der Beigeladenen im Sinne dieser Vorschrift annähme, bestünde hierfür eine sachliche Rechtfertigung. Der Verkauf der Mobilfunkterminierung zu günstigeren Entgelten sei mit dem Geschäftsmodell des "Homezone"-Produktes zwingend verbunden. Dieses Geschäftsmodell wiederum sei als solches telekommunikationsrechtlich zulässig. Die teilweise Kostenübernahme durch den angerufenen Teilnehmer, die dadurch bewirkt werde, dass er für den Bezug des "Genion"-Produktes einen zusätzlichen Pauschalbetrag zu leisten habe, stelle sich im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG als innovative und deshalb von der Regulierungsbehörde nicht zu untersagende Leistung auf dem Mobilfunkendkundenmarkt dar. Die Merkmale des "Homezone"-Produktes bewirkten eine Entlastung der anrufenden Endkunden, und der zu beobachtende Erfolg dieses Produktes bestätige die Einschätzung, dass es den Verbraucherinteressen im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG diene.

Die Beigeladene beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hält die Klage für unzulässig, weil die von der Klägerin begehrte gerichtliche Entscheidung für einen bereits vergangenen Zeitraum zur Geltung eines höheren als des von der Beklagten genehmigten Entgelts für die "Genion"-Terminierung führe. Einer solchen Regelung stehe § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG, der jedenfalls entsprechend anzuwenden sei, entgegen. Ungeachtet dessen sei die Klage aber auch unbegründet. Die in Ziffer 1.3 des angegriffenen Beschusses ausgesprochene Entgeltgenehmigung sei rechtmäßig, jedenfalls verletze sie die Klägerin nicht in ihren subjektiven Rechten. Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG für die Vermutung eines Behinderungsmissbrauchs im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG lägen nicht vor, jedenfalls erstrecke sich die Vermutungswirkung nicht auf die Klägerin. Die daher erforderliche Feststellung einer erheblichen Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin könne nicht nur nicht getroffen, sondern sicher ausgeschlossen werden. Im Übrigen liege für das von der Klägerin beanstandete Verhalten ein Nachweis der sachlichen Rechtfertigung vor. Der von der Klägerin dargelegte Verlust von Endkunden und Umsätzen an die Mobilfunknetzbetreiber sei nicht Folge einer durch das "Genion"- Terminierungsentgelt hervorgerufenen erheblichen Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin; vielmehr beruhe der dargelegte Verlust von Endkunden und Umsätzen an die Mobilfunknetzbetreiber auf anderen Faktoren, vor allem auf den Vorteilen, die der Mobilfunk gegenüber der Festnetztelefonie biete, auf den zunehmend sinkenden Preisen, die die Endkunden für Mobilfunkleistungen zu zahlen haben, auf der Fähigkeit der Mobilfunkanbieter, innovative Produkte auf den Markt zu bringen, die in vergleichbarer Weise von Festnetzbetreibern nicht angeboten werden können, allerdings auch darauf, dass das "Genion"-Produkt für Dritte unmittelbare Vorteile mit sich bringe, indem der Endkunde in der "Homezone" festnetzgünstig angerufen werden könne. Der letztgenannte Faktor sei aber derjenige, der mit Abstand den geringsten Einfluss auf Migrationsvorgänge vom Festnetz zum Mobilfunk hin habe. Auch der von der Klägerin gerügte Verstoß gegen das Verbot des Diskriminierungsmissbrauchs nach § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG liege nicht vor. Ebenso wenig wie die übrigen speziellen Missbrauchstatbestände des § 28 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 TKG sei der allgemeine Missbrauchstatbestand des § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG erfüllt. Auch ein Verstoß gegen § 27 TKG sei nicht gegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist mit dem Hauptantrag unzulässig (1.), mit dem Hilfsantrag ist sie zwar zulässig (2.), aber nicht begründet (3.).

1. Der Klägerin steht für das mit dem Hauptantrag verfolgte Anfechtungsbegehren das erforderliche allgemeine Rechtsschutzinteresse nicht zur Seite. Das allgemeine Rechtsschutzinteresse für eine Anfechtungsklage ist dann nicht gegeben, wenn der Kläger mit der Klage eine Verbesserung seiner Rechtsstellung nicht erreichen kann, wenn also die Inanspruchnahme des Gerichts sich als für die subjektive Rechtsstellung des Klägers zurzeit nutzlos darstellt,

Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Beschluss vom 27. Juli 2005 - 6 B 37.05 -, Juris Rn. 6, mit weiteren Nachweisen.

Die von der Klägerin erstrebte Aufhebung der Regelung in Ziffer 1.3 des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 08. November 2006 kann eine Verbesserung ihrer subjektiven Rechtsstellung nicht bewirken. Zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestanden während des Zeitraums der Geltung der angefochtenen Regelung (30. August 2006 bis 30. November 2007) keine unmittelbaren Rechtsbeziehungen, die durch eine dem Anfechtungsbegehren stattgebende Entscheidung in einer für die Klägerin günstigen Weise beeinflusst würden. Auch erzeugt die der Beigeladenen gestattete Unterschreitung der genehmigten Terminierungsentgelte bei an geographische Rufnummern gerichteten Anrufen im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung gegenwärtig keine nachteiligen Wirkungen der von der Klägerin geltend gemachten Art mehr, weil die Geltungsdauer der streitigen Regelung bereits abgelaufen ist.

Es ist auch nicht erkennbar, dass während der Geltungsdauer der angefochtenen Regelung hervorgerufene und gegenwärtig noch fortwirkende nachteilige Folgen für die Klägerin durch eine der Anfechtungsklage stattgebende Entscheidung beseitigt werden könnten. Bei einem Erfolg der Anfechtungsklage wäre der Beigeladenen zwar das Unterschreiten des "allgemein" genehmigten Terminierungsentgelts in der Zeit zwischen dem 30. August 2006 und dem 30. November 2007 nicht gestattet gewesen. Der in diesem Fall anzunehmende Verstoß der Beigeladenen gegen § 37 Abs. 1 Telekommunikationsgesetz - TKG - hätte indessen keine - auch nur mittelbare - Verbesserung der Rechtsstellung der Klägerin zur Folge. Insbesondere kann nicht angenommen werden, dass es sich für die Rechtsposition der Klägerin als nützlich erwiese, wenn die Beigeladene zur Behebung eines solchen Verstoßes von ihrem Kooperationspartner für die während des Zeitraums der Geltung der angefochtenen Regelung erfolgten Terminierungen von "Genion"-Anrufen nachträglich das höhere "allgemein" genehmigte Entgelt fordern müsste. Hierdurch würde der durch das "Genion"-Angebot für Mobilfunk-Endkunden der Beigeladenen (vermeintlich) erzeugte Anreiz zur Aufgabe ihrer Festnetzanschlüsse nicht nachträglich beseitigt und damit die behauptete Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin nicht nachträglich behoben werden können.

Dass ein der Anfechtungsklage stattgebendes Urteil in anderer Hinsicht eine Verbesserung der Rechtsstellung der Klägerin bewirken könnte, ist nicht ersichtlich.

2. Das mit dem Hilfsantrag verfolgte Feststellungsbegehren ist in - jedenfalls entsprechender - Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - zulässig. Zwar hat sich die angegriffene Regelung in Ziffer 1.3 des Beschlusses vom 08. November 2006 nicht wegen des Ablaufs ihrer Geltungsdauer am 30. November 2007 erledigt, weil sie für die Beigeladene im Hinblick auf §§ 37 Abs. 1, 149 Abs. 1 Nr. 6 TKG weiterhin die Rechts- bzw. Legitimationsgrundlage für das Unterschreiten des "allgemein" genehmigten Terminierungsentgelts bildet. Allerdings entfaltet die Gestattung, das "allgemein" genehmigte Terminierungsentgelt zu unterschreiten, nach dem vorstehend unter 1. Ausgeführten keine die subjektive Rechtsstellung der Klägerin beeinträchtigenden Wirkungen mehr, nachdem der maßgebende Genehmigungszeitraum am 30. November 2007 abgelaufen war. Insofern hat sich nach Auffassung der Kammer die Regelung in Ziffer 1.3 des Beschlusses vom 08. November 2006 im Verhältnis zur Klägerin erledigt, soweit durch diese Regelung subjektive Rechte der Klägerin betroffen gewesen sind. Der Umstand, dass der Regelungsgehalt der hier in Rede stehenden Entgeltgenehmigung ein- und derselbe unabhängig davon bleibt, dass die Klägerin aus der Position der Drittbetroffenen klagt, schließt es nicht aus, die Frage der Erledigung der streitigen Regelung gegenüber der Klägerin als Nichtadressatin anders zu beurteilen als gegenüber der Beigeladenen,

anders wohl VG Köln, Urteil vom 10. März 2005 - 1 K 6094/03 -, Juris, Rn. 15.

Die Verschiedenheit der Art und der Dauer der rechtlich beachtlichen Wirkungen der angefochtenen Regelung im Verhältnis zur Beigeladenen als Adressatin einerseits und zur Klägerin als Drittbetroffener andererseits rechtfertigt und gebietet es vielmehr, die Frage der Erledigung differenziert zu beurteilen und hier im Sinne einer Erledigung der angegriffenen Regelung im Verhältnis zur Klägerin zu beantworten.

Die Klägerin kann auch mit Erfolg ein berechtigtes Interesse an der Feststellung geltend machen, dass die Regelung in Ziffer 1.3 des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 08. November 2006 rechtswidrig gewesen ist. Ein solches berechtigtes Interesse besteht unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr ist gegeben, wenn die hinreichend bestimmte Gefahr besteht, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird. Dafür ist nicht erforderlich, dass einem zukünftigen behördlichen Vorgehen in allen Einzelheiten die gleichen Umstände zugrunde liegen werden, wie dies vor Erledigung des Verwaltungsakts der Fall war. Für das Feststellungsinteresse ist vielmehr entscheidend, ob die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen künftigen Verwaltungshandelns unter Anwendung der dafür maßgeblichen Rechtsvorschriften geklärt werden können.

BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 - 6 C 47.06 -, Buchholz 442.066 § 42 TKG Nr. 3, Rn. 13, mit weiteren Nachweisen.

Nach diesem Maßstab ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin zu bejahen. Die Gefahr, dass ein der hier streitigen Regelung im Wesentlichen gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird, hat sich bereits zum wiederholten Male dadurch konkretisiert, dass die Bundesnetzagentur in Ziffer 2 ihres Beschlusses vom 30. November 2007 - BK 3a-07-024/E21.09.07 -, (Geltungsdauer vom 01. Dezember 2007 bis 31. März 2009) und in Ziffer 2 ihres Beschlusses vom 31. März 2009 - BK 3a-09/004 - (Geltungsdauer vom 01. April 2009 bis 30. November 2010) gleichlautende Genehmigungen gegenüber der Beigeladenen erteilt hat. Der Umstand, dass die Klägerin gegen diese Genehmigungen klageweise vorgeht (VG Köln 1 K 219/08 und 21 K 2869/09), lässt das Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht entfallen. Denn der im Beschluss vom 30. November 2007 geregelte Genehmigungszeitraum, der Gegenstand des Verfahrens 1 K 218/08 ist, ist bereits abgelaufen mit der Folge, dass die erhobene Anfechtungsklage mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig geworden ist, und im Verfahren 21 K 2869/09 ist nach der Geschäftslage der Kammer nicht zu erwarten, dass vor Ablauf des dort streitigen Genehmigungszeitraums eine Endentscheidung ergehen wird. Das Gebot, effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten, schließt unter diesen Umständen eine Verneinung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses wegen der gegenüber den nachfolgenden Genehmigungen gegebenen Klagemöglichkeiten aus.

Der Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses steht auch nicht entgegen, dass die tatsächlichen Verhältnisse, auf die es für die Beurteilung der Frage, ob die angegriffene Regelung rechtswidrig gewesen ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt hat, ankommt, Veränderungen unterworfen sein dürften. Die nach Auffassung der Klägerin durch die angegriffene Regelung wettbewerbswidrig beförderte Festnetzsubstitution dürfte nach Ablauf des hier behandelten Genehmigungszeitraums und in der Zukunft auch durch andere Entwicklungen beeinflusst worden sein bzw. werden, wie etwa durch die zunehmende Verbreitung der Internet-Telefonie und der Telefonie über Breitbandkabel, durch das Angebot von "standalone"-Festnetzanschlüssen nur für Internetdienste und durch die ständig günstiger gewordenen Flatrate-Angebote für Mobilfunk-Telefonie. Diese Entwicklungen schließen jedoch nicht die Annahme des Vorliegens im Wesentlichen unveränderter tatsächlicher und rechtlicher Umstände aus. Denn zwischen der Klägerin und der Beklagten besteht ein grundsätzlicher Dissens darüber, ob die Genehmigung der das "Genion"-Angebot ermöglichenden Unterschreitung des "allgemein" genehmigten Mobilfunk-Terminierungsentgelts prinzipiell mit § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 3 TKG vereinbar ist oder mit dieser Vorschrift nicht in Einklang steht mit der Folge, dass die Genehmigung hätte versagt werden müssen. Der vorliegende Rechtsstreit bietet insoweit die Möglichkeit zu klären, ob die grundlegenden rechtlichen Voraussetzungen für künftig zu erwartende Regelungen der vorliegenden Art gegeben sind oder nicht.

Die Klägerin ist auch gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Sie macht geltend, dass die Genehmigung der Unterschreitung des "allgemein" genehmigten Terminierungsentgelts bei an geographische Rufnummern gerichteten Anrufen nicht mit § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 3 TKG in Einklang stehe. Damit beruft sich die Klägerin auf die Verletzung von Rechtsnormen, die (auch) ihrem Schutz zu dienen bestimmt sind und deren Verletzung möglich erscheint.

Ausgangspunkt für die Beurteilung des Fortsetzungsfeststellungsbegehrens der Klägerin ist § 35 Abs. 3 TKG. Nach dessen Satz 1 ist eine Entgeltgenehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Satz 2 oder 3 TKG vorliegen. Nach § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG ist die Genehmigung der Entgelte zu versagen, soweit die Entgelte insbesondere mit § 28 TKG nicht in Einklang stehen. Der von § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG sowohl unmittelbar als auch mittelbar über die Verweisung auf § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG in Bezug genommenen Bestimmung des § 28 TKG lassen sich individualisierende Tatbestandsmerkmale entnehmen, aufgrund derer der Vorschrift der Charakter einer (auch) zugunsten der Wettbewerber des entgeltregulierten Unternehmens wirkenden Schutznorm beizumessen ist. Das gilt jedenfalls für die von der Klägerin als verletzt gerügten Missbrauchstatbestände § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 3 TKG. Diese heben auf die Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten "anderer Unternehmen" bzw. darauf ab, dass einzelnen "Nachfragern" Vorteile gegenüber anderen "Nachfragern" eingeräumt werden. In Anbetracht der zusätzlichen Eingrenzung auf Unternehmen auf einem Telekommunikationsmarkt (§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG) bzw. auf Nachfrager von gleichartigen oder ähnlichen Telekommunikationsdiensten (§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG) wird ein Personenkreis konkretisiert, der sich hinreichend deutlich von der Allgemeinheit unterscheidet. In diese Richtung weist auch § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG, der das Verbot des missbräuchlichen Verhaltens "bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten" aufstellt und damit ersichtlich nicht nur den Schutz der Allgemeinheit vor den Folgen missbräuchlicher Entgelterhebung bezweckt, sondern auch dem Schutz der betroffenen Unternehmen dient.

Die Gesetzessystematik bestätigt die Annahme des Schutznormcharakters des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 3 TKG. Der in unmittelbarem systematischen Zusammenhang mit § 28 TKG stehende § 27 Abs. 1 TKG formuliert als Ziel der Entgeltregulierung, eine missbräuchliche Ausbeutung, Behinderung oder Diskriminierung u.a. von "Wettbewerbern" durch preispolitische Maßnahmen von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu verhindern. Auch die Gesetzesmaterialien lassen die Absicht des Gesetzgebers erkennen, den Vorschriften der Entgeltregulierung (auch) Schutzwirkung zugunsten der "Wettbewerber" und damit zugunsten eines konkretisierten Kreises von Norm- adressaten beizulegen.

Vgl. Begründung des TKG-Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 15/2316 S. 66 unter "Zu Abschnitt 3 (Entgeltregulierung)".

Indem § 35 Abs. 3 Sätze 1 und 2 TKG als die Bestimmung, die die Voraussetzungen für die Genehmigung eines Entgeltes bzw. deren Versagung regelt, auf die (auch) drittschützende Norm des § 28 TKG und damit auch auf die Bestimmungen des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 2 und 3 dieser Vorschrift verweist, wird § 35 Abs. 3 Sätze 1 und 2 TKG jedenfalls insoweit drittschützende Wirkung vermittelt, als sich ein Unternehmen gegenüber einem genehmigten Entgelt (bzw. hier einer Entgeltspanne) auf das Vorliegen der angeführten Missbrauchstatbestände beruft.

Das Vorbringen der Klägerin lässt es möglich und nicht offensichtlich ausgeschlossen erscheinen, dass die in Ziffer 1.3 des Beschlusses vom 08. November 2006 ausgesprochene Genehmigung, die "regulären" Terminierungsentgelte bei der Terminierung eines an eine geographische Rufnummer gerichteten Anrufs zu unterschreiten, die (auch) dem Schutz der Klägerin dienenden Missbrauchstatbestände des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 3 TKG erfüllt.

3. Das mit dem Hilfsantrag verfolgte Fortsetzungsfeststellungsbegehren ist jedoch nicht begründet. Die der Beigeladenen in Ziffer 1.3 des Beschlusses der Bundesnetzagentur eingeräumte Befugnis, die "allgemein" genehmigten Terminierungsentgelte zu unterschreiten, wenn ein an eine geographische Rufnummer gerichteter Anruf terminiert wird, verstößt nicht gegen (auch) dem Schutz von Wettbewerbern dienende Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes über die Entgeltregulierung.

Bei der streitigen Regelung handelt es sich um eine Entgeltgenehmigung im Sinne von §§ 31 Abs. 1 Satz 1, 35 Abs. 3 Satz 1 TKG. Denn die sog. "Genion"- Terminierung, auf die sich diese Regelung bezieht, ist nach der dem angegriffenen Beschluss zugrunde liegenden Regulierungsverfügung vom 29. August 2006 (BK 4c- 06-004/R, Abl. BNetzA 2006, 2338) und der zugehörigen Marktdefinition der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 19. Dezember 2005 (BK 1-05/001, Abl. BNetzA 2006, 2429) eine Leistung, die dem Markt 16 der EU-Märkteempfehlung vom 11. Februar 2003 zuzuordnen ist und auf die sich dementsprechend die in der genannten Regulierungsverfügung angeordnete Entgeltgenehmigungspflicht erstreckt. Der Umstand, dass für die "Genion"-Terminierungsleistungen eine bestimmte, betragsmäßig ausgewiesene Entgelthöhe nicht angeordnet ist, steht der Qualifizierung der angefochtenen Regelung als Entgeltgenehmigung nicht entgegen. Denn zum einen verdeutlicht der Wortlaut des Beschlusstenors, in dessen Obersatz es unter Ziffer 1. heißt, dass die Entgelte für die Anrufzustellung im Mobilfunk der Beigeladenen "wie folgt genehmigt" werden, dass diese Regelung als Entgeltgenehmigung gemeint ist. Und zum anderen schließen die Entgeltgenehmigungsvorschriften des Telekommunikationsgesetzes es nicht aus, für bestimmte Entgelte - wie hier - eine Preisspanne zu genehmigen.

Die Genehmigung, die "allgemein" genehmigten Terminierungsentgelte zu unterschreiten, wenn ein an eine geographische Rufnummer gerichteter Anruf terminiert wird, ist nicht wegen eines Verstoßes gegen die drittschützenden Bestimmungen des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 oder 3 TKG rechtswidrig.

§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 3 TKG beschreiben regelbeispielhaft Tatbestände der missbräuchlichen Ausnutzung beträchtlicher Marktmacht durch Anbieter von Telekommunikationsdiensten oder Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten. Sie konkretisieren das in § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG generalklauselartig normierte Missbrauchsverbot,

VG Köln, Urteil vom 13. Dezember 2006 - 21 K 5175/05 -, MMR 2007, 541; Beschluss vom 24. März 2005 - 1 L 6/05 -, K&R 2005, 238; Mayen in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz Kommentar, 2. Aufl. 2008, Rn. 1, 10 zu § 28.

Dieser Verbotstatbestand ist erfüllt, wenn Anbieter von Telekommunikationsdiensten oder Betreiber öffentlicher Kommunikationsnetze bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten ihre beträchtliche Marktmacht missbräuchlich ausnutzen. Aus dem systematischen Zusammenhang zwischen den regelbeispielhaft aufgeführten Missbrauchstatbeständen des § 28 Abs. 1 Satz 2 TKG und der in der Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG vorausgesetzten (missbräuchlichen) Ausnutzung beträchtlicher Marktmacht folgt, dass ein Verhalten des marktmächtigen Unternehmens, durch das einer der Regelbeispiels-Tatbestände des § 28 Abs. 1 Satz 2 TKG erfüllt wird, nur dann geeignet ist, einen Missbrauchsvorwurf zu begründen, wenn das beanstandete Verhalten auf der Ausnutzung der beträchtlichen Marktmacht des betreffenden Unternehmens beruht.

Mit dem im Gesetz nicht näher definierten Begriff "missbräuchlich ausnutzen" in § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG wird zum Ausdruck gebracht, dass zwischen der marktmächtigen Stellung des Unternehmens und seinem Verhalten ein kausaler Zusammenhang dergestalt bestehen muss, dass die marktmächtige Stellung des Unternehmens nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass zugleich auch die Durchsetzbarkeit des beanstandeten Verhaltens entfiele, oder anders ausgedrückt, dass dem Unternehmen allein aufgrund seiner beträchtlichen Marktmacht eine Verhaltensweise möglich ist, die ihm ohne seine marktmächtige Stellung bei funktionsfähigem Wettbewerb verwehrt bliebe.

Nach diesem Maßstab verstößt die angegriffene Regelung in Ziffer 1.3 des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 08. November 2006 nicht gegen § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG. Denn die Genehmigung, die "allgemein" genehmigten Terminierungsentgelte bei an geographische Rufnummern gerichteten Anrufen zu unterschreiten, steht mit § 28 TKG in Einklang. Indem der Beigeladenen gestattet wird, für die Terminierung sog. "Genion"-Anrufe innerhalb der "Homezone" ein das reguläre Entgelt unterschreitendes Entgelt zu erheben, wird nicht ein Verhalten der Beigeladenen genehmigt, das auf der Ausnutzung ihrer beträchtlichen Marktmacht beruht.

Es ist nicht erkennbar und auch von der Klägerin nicht nachvollziehbar dargelegt, dass ein kausaler Zusammenhang der oben beschriebenen Art zwischen der beträchtlichen Marktmacht der Beigeladenen und der im Rahmen ihrer "Genion"- Leistung erfolgenden Erhebung eines geringeren als des "allgemein" genehmigten Terminierungsentgelts besteht. Dass von einer Ausnutzung der beträchtlichen Marktmacht der Beigeladenen gegenüber ihrem Kooperationspartner nicht die Rede sein kann, bedarf keiner näheren Begründung, weil es selbstverständlich ist, dass der Entgeltschuldner freiwillig bereit ist, ein das "allgemein" genehmigte Terminierungsentgelt unterschreitendes Entgelt zu zahlen. Aber auch im Verhältnis zur Klägerin sind keine Umstände ersichtlich, aufgrund derer angenommen werden müsste, dass die beträchtliche Marktmacht der Beigeladenen ursächlich für die von der Klägerin behauptete Beeinträchtigung ihrer Wettbewerbsposition als Anbieter von Festnetz-Telefonanschlüssen ist. Zwar mag es zutreffen, dass das "Genion"-Produkt der Beigeladenen und die das Angebot dieses Produktes erst ermöglichende Genehmigung der Unterschreitung der "allgemein" genehmigten Mobilfunk- Terminierungsentgelte (mit)ursächlich dafür sind, dass Inhaber von Festnetzanschlüssen diese zugunsten eines Mobilfunkanschlusses aufgeben. Die beträchtliche Marktmacht der Beigeladenen ist indessen nicht (eine der) Ursache(n) eines solchen Kausalzusammenhangs.

Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass die beträchtliche Marktmacht der Beigeladenen deshalb kausal für die Unterschreitung der "allgemein" genehmigten Terminierungsentgelte im Rahmen des "Genion"-Produktes ist, weil eine Quersubventionierung der ungedeckten Kosten solcher Terminierungen aus den von ihr für deutlich überhöht gehaltenen allgemeinen Terminierungsentgelten erfolge, die die Beigeladene aufgrund ihrer beträchtlichen Marktmacht als Monopolistin auf dem bundesweiten (Großkunden-)Markt für Anrufzustellungen in ihr Mobiltelefonnetz durchsetzen könne. Diese Erwägung ist schon deshalb nicht tragfähig, weil die Terminierungsentgelte der Beigeladenen der Regulierung unterliegen und ihre Höhe gerade nicht Folge der Ausnutzung ihrer beträchtlichen Marktmacht ist. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass über die Klagen der Beigeladenen und von Wettbewerbern gegen die "allgemein" genehmigten Terminierungsentgelte bisher noch nicht rechtskräftig entschieden ist.

Soweit die Klägerin beanstandet, dass die Regelung in Ziffer 1.3 des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 08. November 2006 gegen das Konsistenzgebot des § 27 Abs. 2 TKG verstoße, ist die Klage ebenfalls unbegründet, weil die Norm des § 27 Abs. 2 TKG nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm nicht dem Schutz eines individualisierten Personenkreises zu dienen bestimmt ist, der sich hinreichend von der Allgemeinheit unterscheidet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, denn diese hat sich durch die Stellung ihres Klageabweisungsantrages selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt, vgl. § 155 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 Zivilprozessordnung.

Die Entscheidung über die Zulassung der Revision ergibt sich aus § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG, § 135 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

VG Köln:
Urteil v. 17.06.2009
Az: 21 K 5382/06