Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 26. April 2007
Aktenzeichen: I-2 U 87/01

(OLG Düsseldorf: Urteil v. 26.04.2007, Az.: I-2 U 87/01)

Tenor

1.

Auf die Berufung der Beklagten wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das am 22. Mai 2001 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise dahingehend abgeändert, dass

a. die Klage in Höhe von 216,00 DM (Tenor zu III., 2. Absatz) gegen die Beklagte zu 2) und den Beklagten zu 3) nebst Zinsen abgewiesen wird,

b. es in dem Tenor zu I. 2 „1. September 1996“ anstatt „1. September“ und es nach dem Spiegelstrich „18. September 1997“ anstatt „19. August 1997“ heißt,

c. es in dem Tenor zu II. „1. September 1996“ anstatt „1. September 1997“ heißt, und

d. bei dem Tenor zu III. die Parteibezeichnung „Klägerin“ jeweils durch „Kläger“ ersetzt wird.

2.

Die Kosten der Berufung werden den Beklagten auferlegt. Die Kosten der Streithelferin werden dieser selbst auferlegt.

3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 138.160,00 € abzuwenden, falls nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 138.159,24 € (270.216,00 DM) festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger ist Gärtnermeister und betreibt einen vorrangig auf Züchtung ausgerichteten Calluna-Spezialbetrieb. Er ist Inhaber von Sortenschutzrechten mehrerer Callunen-Sorten (Besenheiden). Unter anderem ist er eingetragener Inhaber des Sortenschutzes an der in der Schutzrolle unter der Kenn-Nr. CLL 9 eingetragenen deutschen Sorte "Melanie", für welche das Bundessortenamt mit Beschluss vom 18. Februar 1991 (Anlage K 1) Sortenschutz erteilt hat. Die Merkmale der Sorte ergeben sich aus der Sortenbeschreibung im Prüfbericht vom 19. Dezember 1990 (Anlage K 2), die Bestandteil des Erteilungsbeschlusses vom 18. Februar 1991 war.

Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführerin die Beklagte zu 2) ist, betreibt einen Gartenbaubetrieb. Der Beklagte zu 3), der einen selbständigen Gartenbetrieb inne hat, ist der Ehemann der Beklagten zu 2).

Ende 1995/Anfang 1996 führte die Beklagte zu 1) unter anderem Callunen der Sorte "Melanie" zum Zwecke des Verkaufs ohne Zustimmung des Klägers in die Bundesrepublik Deutschland ein und verkaufte diese an Abnehmer im In- und Ausland weiter. Lieferant der Callunen war die Streithelferin der Beklagten, eine französische Züchterin und Spezialistin für Pacillis- und Calluna-Kulturen. Der Kläger mahnte die Beklagten zu 1) und 2) wegen eines Verstoßes gegen sein Sortenschutzrecht ab und übersandte ihnen eine vorformulierte Erklärung, die unter Nummer 1 ein mit 20.000,00 DM strafbewehrtes Unterlassungsgebot, unter Nummer 2 die Anerkennung einer Auskunftspflicht und unter Nummer 3 die Anerkennung einer Schadenersatzpflicht für die Vergangenheit vorsah. Wegen des konkreten Wortlautes dieser Erklärung wird auf die Anlage K 12 Bezug genommen. Die Beklagte zu 2) strich die Nummer 3 der Erklärung, unterzeichnete die Erklärung für sich sowie die Beklagte zu 1) und sandte sie dem Kläger mit Schreiben vom 25. Juni 1996 (Anlage K 13) zurück. Auf der Grundlage der daraufhin bis Anfang/Mitte 1996 erteilten Auskunft begehrte der Kläger sodann Schadenersatz in Form von Lizenzgebühren in Höhe von ca. 20.000 DM, den die Beklagte zu 1) vorprozessual zahlte. Da die Beklagten zu 1) und 2) die Übernahme der vom Kläger für die Abmahnung verauslagten Patentanwaltskosten verweigerten, erhob der Kläger vor dem Landgericht Düsseldorf (Az. 4 O 396/97) Klage, welcher zwischenzeitlich überwiegend stattgegeben wurde (Urteil vom 25. August 1998, Anlage K 3).

Im September 1997 bezog die Beklagte zu 1) von der Streithelferin unter anderem 4320 Pflanzen der Sorte "Melanie" und ersuchte - mit einem auf den 19. August 1997 datierten Schreiben (Anlage K 4) - bei dem Kläger um Erlaubnis für die Einfuhr dieser Sorte. Der Kläger gestattete den Abverkauf der Pflanzen gegen Zahlung einer Stücklizenzgebühr in Höhe von 0,05 DM plus 9,5 % Mehrwertsteuer (Anlage K 5a). Mit Schreiben vom 9. März 1999 stellte er insoweit 216,00 DM in Rechnung. Wegen des konkreten Inhalts des Schreibens und der Rechnung wird auf die Anlage K 5 verwiesen.

Am 9. Oktober 1998 lieferte die Beklagte zu 1) an die Firma A in B verschiedene Pflanzen. Laut Lieferschein befanden sich darunter 792 "Calluna vulgaris Melanie" und 1584 "Calluna vulgaris gelb" (Anlage K 6). Vier Tage später, am 13. Oktober 1998, lieferte sie erneut an die Firma A. Gemäß Lieferschein (Anlage K 6) umfasste diese Lieferung 576 "Calluna vulgaris Melanie" und 288 "Calluna vulgaris Melanie".

Im darauf folgenden Jahr, am 6. September 1999, lieferte die Beklagte zu 1) verschiedene Pflanzen an die Firma C. Laut Lieferschein befanden sich darunter 648 "Calluna vulgaris gefärbt" (Anlage K 22). Zehn Tage später, am 16. September 1999, lieferte sie an die Firma C Gartencenter in Heilbronn unter anderem 72 Stück Callunen der Sorte "Melanie" (Anlage K 21). Mit Rechnung vom 16. Oktober 1999 stellte die Beklagte zu 1) sodann der Firma Qualitätspflanzen D unter anderem die Lieferung von insgesamt 3240 Callunen der Sorte "Melanie" in Rechnung (Anlage K 19).

Der Kläger vertrat erstinstanzlich die Ansicht, die Einfuhr und der Vertrieb der vorgenannten Pflanzen verletze sein Sortenschutzrecht. Es habe sich stets um Callunen der Sorte "Melanie" gehandelt, wie insbesondere aus der "Sortenbestimmung" der Landwirtschaftskammer Weser-Ems vom 11. März 1999 (Anlage K 9), der Stellungnahme des Bundessortenamtes vom 19. November 1999 (Anlage K 15) und dem Gutachten des Bundessortenamtes vom 19. Oktober 2000 (Anlage K 17) ersichtlich sei. Er begehrte deshalb die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung und Feststellung der Schadenersatzpflicht. Die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) müssten des weiteren aus dem zwischen ihnen geschlossenen Unterlassungsvertrag wegen Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe in Höhe von 20.000,00 DM zahlen. Angesichts des im September 1997 geschlossenen Vertrages seien alle Beklagten überdies zur Zahlung einer Lizenzgebühr in Höhe von 216,00 DM verpflichtet.

Mit dem angefochtenen Urteil vom 22. Mai 2001 hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Antragsgemäß hat es

die Beklagten verurteilt,

es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, aus ohne Zustimmung des Klägers erzeugtem Vermehrungsmaterial hervorgegangene Pflanzen oder Pflanzenteile der durch Beschluss vom 18. Februar 1991 vom Bundessortenamt unter Schutz gestellten Sorte "Melanie" zur Kenn-Nr. mit den nachfolgend wiedergegebenen Merkmalen:

UPOV Merkmale Ausprägungsstufen

Nr.

Pflanze

1. Wuchstrieb aufrecht

2. Dichte mitteldicht

3. Höhe mittelhoch

Trieb

4. Farbe der Spitze im Frühjahr hellgrün

5. Farbe der Spitze im Winter mittelgrün

Ausgewachsenes Blatt

6. Mehrfarbigkeit fehlend

7. Farbe im Sommer (mehrfar- gelbgrün

bige Sorten ausgeschlossen)

Blütentrieb

8. Länge ab Stutzstelle mittellang

Blütenstand

Dichte der Blüten im mittleren dicht

Drittel

Knospe

Farbe (im Stadium der vollen weiß (RHS-Karte

Entwicklung) 155 D)

Blütenknospe

11. Öffnen fehlend

Blüte

12. Typ

13. Kelchlänge im Vergleich zur

Blütenkronenlänge

14. Größe mittelgroß

Farbe der Außenseite des weiß (RHS-Karte

Kelches 155 D)

16. Farbe der Außenseite des

Blattes

17. Farbe der Innenseite des

Blütenblattes

18. Zeitpunkt des Blühbeginns mittelspät

19. Länge der Blühperiode sehr lang

in den Verkehr zu bringen und/oder zu diesen genannten Zwecken einzuführen;

dem Kläger darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 1. September begangen haben, und zwar unter Angabe

der Menge der erhaltenen oder bestellten Pflanzen oder Pflanzenteile sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer, der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger, der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei

- die Lieferung von René Badda an die Beklagten vom 19. August 1997, die nachträglich genehmigt worden ist, ausgenommen ist;

das im Besitz oder Eigentum der Beklagten befindliche, vorstehend unter Ziffer I. 1 bezeichnete Material zu vernichten, insbesondere die Vernichtung im Beisein des Klägers durch eine geeignete Person und/oder ein geeignetes Unternehmen durchzuführen.

festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die zu I. 1 bezeichneten, seit dem 1. September 1997 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

die Beklagten zu 1. und 2. verurteilt, an die Klägerin als Gesamtschuldner 20.000,-- DM zu zahlen,

und

die Beklagten zu 1. bis 3. verurteilt, an die Klägerin als Gesamtschuldner 216,-- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 28. Juli 2000 zu zahlen.

Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil vom 22. Mai 2001 (GA I, Bl. 171 ff.) Bezug genommen.

Gegen das den Beklagten und der Streithelferin am 30. Mai 2001 zugestellte Urteil hat die Streithelferin der Beklagten am 22. Juni 2001 Berufung eingelegt, die Beklagten am 29. Juni 2001. Unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen führen die Beklagten sowie die Streithelferin vertiefend aus, dem Kläger stünden die zuerkannten Ansprüche weder auf gesetzlicher noch auf vertraglicher Grundlage zu.

Die Beklagten behaupten, die Pflanzen, die sie im September und Oktober 1999 an die Firmen C und D geliefert haben, hätten sie von Lizenznehmerinnen des Klägers erhalten. Gleiches gelte für die 576 Callunen der Sorte "Melanie", die am 13. Oktober 1998 an die Firma A geliefert worden seien. Die Sortenschutzrechte des Klägers seien mithin insoweit erschöpft. Bei den übrigen an die Firma A im Oktober 1998 gelieferten Pflanzen sei es ebenso wie bei der Lieferung an die Firma C im September 1999 auf den Lieferscheinen (Anlagen K 6 und K 22) zu einer irrtümlichen Falschbezeichnung gekommen. Obwohl dort jeweils von Callunen der Sorte "Melanie" die Rede sei, habe es sich tatsächlich um Callunen der Sorte "Mont Blanc" gehandelt. Bezogen haben sie diese - insoweit unstreitig - von der Streithelferin, deren Inhaber am 20. Dezember 1999 vom französischen Sortenschutzamt für die weißblühende Callunen-Sorte "Mont Blanc" Sortenschutz erteilt worden ist (Anlagen B 1, B 2 und N 3, N 4). Die Sorte "Mont Blanc" sei deutlich von der Sorte des Klägers zu unterscheiden. Die Triebe der Sorte "Mont Blanc" gingen stärker auseinander, so dass diese Sorte eine deutlich geringere Dichte habe. Zudem sei sie kleiner und weise ein helleres Grün als die Sorte "Melanie" auf, welche darüber hinaus eine größere Blütenanzahl habe. Schließlich habe die Sorte "Mont Blanc" einen kleineren Durchmesser, sei nicht so starr und verfüge nicht über einen so beträchtlichen Blütenstandsbereich im Verhältnis zu ihrer Größe wie die Sorte "Melanie". Dass es sich um zwei verschiedene Sorten handele und der Bezug der Sorte "Mont Blanc" demzufolge nicht in den Schutzbereich der für den Kläger erteilten Sorte falle, ergebe sich insbesondere aus der französischen Sortenschutzurkunde (Anlagen B 1, B 2 und N 3, N 4), der Begutachtung des beim Französischen Sortenamt vorhandenen Vergleichsanbaus durch Prof. Dr. E im Beisein einer französischen Gerichtsvollzieherin (Anlagen N 5 und N 6), einer fotografischen Gegenüberstellung der Sorten (Anlage N 7) und der bei der Firma F Gesellschaft für Pflanzenbiotechnologie mbH in Auftrag gegebenen DNA-Analyse (Anlage N 8).

Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten zu 3) schieden darüber hinaus bereits vom Grundsatz her aus. Soweit das Landgericht davon ausgegangen sei, der Beklagte zu 3) sei faktischer Geschäftsführer der Beklagten zu 1), sei diese Qualifikation nicht nachvollziehbar. Der Beklagte zu 3) sei im Rahmen der Beklagten zu 1) dafür zuständig, die Jungpflanzen einzukaufen, da niemand anders im Betrieb die entsprechende Fachkenntnis habe. Der Beklagte zu 3) sei fachlich immer der zuständige Gesprächspartner, der Betrieb werde aber von der Beklagten zu 2) geführt.

Der Kläger habe gegenüber der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) auch keine vertraglichen Ansprüche, weil eine wirksame Unterlassungs- und Vertragsstrafenvereinbarung zwischen ihnen nicht zustande gekommen sei. Die in der vom Kläger vorformulierten Erklärung vorhandene Schadenersatzpflicht und die damit verbundene Auskunfts- und Rechnungslegungsverpflichtung sei von den Beklagten zu 1) und 2) nicht akzeptiert worden. In der Rücksendung der Erklärung mit den entsprechenden Streichungen sei folglich (nur) ein abgeändertes Vertragsangebot zu erblicken, welches seitens des Klägers jedoch nicht angenommen worden sei. Aber selbst wenn von einem wirksam abgeschlossenen strafbewehrten Unterlassungsgebot auszugehen wäre, ergebe sich kein Anspruch des Klägers auf Zahlung der Vertragsstrafe. Die Unterlassungserklärung sei nämlich so auszulegen, dass davon nur solche Pflanzen erfasst seien, die unstreitig der Sorte "Melanie" angehören und demzufolge bei Durchführung der zu unterlassenden Handlung von den Beklagten auch als "Melanie" bezeichnet worden sind.

Der Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Lizenzbetrages in Höhe von 216,00 DM könne, wenn überhaupt, allenfalls gegen die Beklagte zu 1) gerichtet sein. Weder die Beklagte zu 2) noch der Beklagte zu 3) seien ausweislich der Rechnung vom 9. März 1999 Partei der Lizenzabrede. Ein zusätzlicher deliktsrechtlicher Schadenersatzanspruch verbiete sich.

Die Streithelferin stimmt mit den Beklagten darin überein, dass die von ihr gelieferten Callunenpflanzen nicht in den Schutzbereich der Sorte "Melanie" fielen, und ein vertraglicher Anspruch mangels Zustandekommens eines Unterlassungsvertrags nicht in Betracht komme.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 22. Mai 2001 (4 O 228/00) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Streithelferin der Beklagten beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten und der Streithelferin gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts vom 22. Mai 2001 zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen das Urteil des Landgerichts. Ergänzend hebt er hervor, dass auch die weiteren eingeholten Gutachten des Dipl.-Ing. G vom 30.09.1999 (Anlage K 24a), des Bundessortenamtes aus den Jahren 2001 und 2002 (Anlagen K 41 und K 45) und des Dr. H in den Jahren 2002 und 2003 (Anlagen K 37 und K 52) zu dem Ergebnis geführt haben, dass Pflanzen der - vermeintlichen - Sorte "Mont Blanc" in allen Merkmalen der für die geschützte Sorte "Melanie" festgelegten Sortenbeschreibung entsprechen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen gemäß dem Beweisbeschluss vom 5. September 2002 (GA II, Bl. 356 f.). Wegen des Ergebnisses dieser Beweiserhebung wird auf die Niederschrift der Sitzung vom 28. Oktober 2002 (GA II, Bl. 388 ff.) verwiesen. Der Senat hat des weiteren Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens entsprechend dem Beweisbeschluss vom 20. März 2003 (GA II, Bl. 465 f.). Hinsichtlich des Ergebnisses dieser Beweiserhebung wird auf das schriftliche Gutachten von Prof. Dr. Spethmann vom 28. Februar 2006 (GA III, Bl. 668 ff.) sowie auf seine ergänzende schriftliche Stellungnahme vom 18. Februar 2007 (GA IV, Bl. 818 ff.) und auf die Niederschrift der Sitzung vom 8. März 2007 (GA IV, Bl. 836 ff.) verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten und der Streithelferin hat in der Sache in weitaus überwiegendem Maße keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht wegen Verletzung des Sortenschutzrechtes des Klägers die Beklagten zur Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung verurteilt sowie deren Schadenersatzpflicht festgestellt. Gleichfalls zutreffend ist die Verurteilung der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) zur Zahlung einer Vertragsstrafe sowie eine Verurteilung der Beklagten zu 1) zur Zahlung einer Lizenzgebühr. Keinen Bestand haben kann das Urteil des Landgerichts nur insoweit, als dass auch der Beklagten zu 2) und dem Beklagten zu 3) die Pflicht zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 216,00 DM nebst Zinsen auferlegt worden ist.

1)

Dem Kläger steht ein gesetzlicher Anspruch auf Unterlassung gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 10 Abs. 1 Nr. 2 SortG zur Seite. Entgegen den Ausführungen im Urteil des Landgerichts ist insoweit allerdings nicht auf die Fassung des § 10 Abs. 1 SortG von 1985, sondern auf die geltende Fassung abzustellen. Die Vorschrift des § 41 Abs. 6 SortG, die bestimmt, dass § 10 Abs. 1 SortG nicht auf im Wesentlichen abgeleitete Sorten anzuwenden ist, für die bis zum Inkrafttreten des Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Sortenschutzgesetzes vom 17. Juli 1997 (BGBl I, 1854) Sortenschutz beantragt oder erteilt worden ist, findet vorliegend keine Anwendung (BGH, GRUR 2006, 575 (576) - Melanie).

a)

Der Kläger ist Inhaber des Sortenschutzes an der in der Schutzrolle unter der Kenn-Nr. CLL 9 eingetragenen deutschen Sorte "Melanie", für deren Schutzumfang die Kombination der Ausprägungsmerkmale im Erteilungsbeschluss des Bundessortenamtes vom 18. Februar 1991 (Anlagen K 1 und K 2) maßgebend ist. Die Festsetzung des Phänotyps erfolgt im Erteilungsbeschluss rechtsverbindlich und ist für das Verletzungsverfahren als gegeben hinzunehmen, wobei zu beachten ist, dass zum Schutzumfang einer geschützten Sorte außer dem sogenannten Identitätsbereich auch ein gewisser Toleranzbereich gehört. Dieser umfasst bestimmte zu erwartende Variationen, da sich der Sortenschutz - anders als der Patentschutz - nicht auf künstlich und damit stets identisch herstellbare Gegenstände bezieht, sondern auf Pflanzen, also auf Lebewesen, deren konkrete Ausprägungen von unterschiedlichen Faktoren abhängen und naturgemäß gewissen Variationen unterworfen sind (OLG Düsseldorf, I-2U 94/05, Urteil vom 21. Dezember 2006; OLG Düsseldorf, I-2 U 155/02, Urteil vom 6. April 2006; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2004, 281 (282) - Lemon Symphony/Seimora; BGH GRUR 1967, 419 (424) - Favorit; BGH GRUR 1964, 682 (685) - Climax; Jestedt, GRUR 1982, 595 (598 f.); Keukenschrijver, SortG, 2001, § 10 Rdnr. 46).

b)

Das Ausschließlichkeitsrecht des Klägers ist durch die Einfuhr der von der Streithelferin bezogenen Callunenpflanzen der - vermeintlichen - "Sorte" "Mont Blanc" sowie deren anschließenden Vertrieb in der Bundesrepublik verletzt worden, § 10 Abs. 1 Nr. 2 SortG.

aa)

Die Pflanzen der "Sorte" "Mont Blanc" stimmen phänotypisch mit der Klagesorte überein; sie gehören der zu Gunsten des Klägers geschützten Sorte "Melanie" an.

Ihr äußeres Erscheinungsbild weist hinsichtlich der diese Sorte bestimmenden Ausprägungsmerkmale keine visuellen Unterschiede auf. Der Wuchstrieb der Pflanze ist aufrecht, die Dichte mitteldicht, die Höhe mittelhoch, die Farbe der Triebspitze im Frühjahr hellgrün und im Winter mittelgrün, die Farbe des ausgewachsenen Blattes im Sommer gelbgrün, die Länge des Blütentriebs ab Stutzstelle mittellang, der Blütenstand dicht, die Farbe der Knospe weiß, die Größe der Blüte mittelgroß, die Farbe der Außenseite des Kelches weiß, der Zeitpunkt des Blühbeginns mittelspät und die Blühperiode sehr lang.

Die Identität - und nicht nur die Verwirklichung eines gewissen Toleranzbereiches - der von der Streithelferin bezogenen Pflanzen der "Sorte" "Mont Blanc" mit der Klageschutzsorte "Melanie" steht zur Überzeugung des Senats aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. Spethmann fest.

Das Sachverständigengutachten beruht auf der für die phänotypische Vergleichbarkeit allgemein anerkannten - und von den Prozessbeteiligten als maßgeblich angesehenen - Methode des Vergleichsanbaus. Pflanzen der Sorte "Melanie" und der "Sorte" "Mont Blanc" wurden in den Jahren 2004 und 2005 in Nachbarschaft zueinander kultiviert und vor allem hinsichtlich der die Sorte "Melanie" kennzeichnenden Ausprägungsmerkmale beobachtet. Ergebnis dieser sachverständigen Beobachtungen ist, wie sich insbesondere der Tabelle 2 des schriftlichen Gutachtens in zusammengefasster Form (GA III, Bl. 671) und den angefügten Abbildungen (GA III, Bl. 676 ff.) entnehmen lässt, die Annahme vollständiger Identität hinsichtlich sämtlicher im Erteilungsbeschluss vom 18. Februar 1991 festgesetzten Ausprägungsmerkmale im oben aufgeführten Sinne. Nicht gefunden wurden an den Pflanzen hingegen die Merkmale, die nach dem Erteilungsbeschluss des französischen Sortenamtes (Anlagen B 1, B 2 und N 3, N 4) für die "Sorte" "Mont Blanc" zur Unterscheidbarkeit im Vergleich zur Klagesorte angeführt wurden: krumme Zweige und kürzere Dolden.

Die Frage der Unterscheidbarkeit oder Nichtunterscheidbarkeit der Vergleichspflanzen hat der Sachverständige nicht nur - wie in seinem schriftlichen Gutachten - anhand der Richtlinie für die Prüfung der Unterscheidbarkeit, Homogenität und Beständigkeit von Besenheide (Calluna vulgaris (L.) Hull), Stand 1.1.1996 (Anlage K 16) bejahend beantwortet, sondern richtigerweise ebenso - wie im Rahmen der mündlichen Erörterung seines Gutachtens erläutert - auf der Grundlage der Sortenbeschreibung im Prüfbericht vom 19. Dezember 1990, die Bestandteil des Erteilungsbeschlusses vom 18. Februar 1991 ist und der die UPOV-Richtlinie in der Fassung vom 13. November 1985 (Anlage K 2) zugrunde gelegen hat. Auch bei diesem - den Schutzbereich der Klagesorte bestimmenden - Maßstab ist, wie der Sachverständige ausdrücklich mehrfach in nachvollziehbarer Weise ohne Widerspruch dargelegt und bestätigt hat, Identität der Ausprägungsmerkmale gegeben. Auch dann sind bei den Vergleichspflanzen die Merkmale Nr. 1 bis 11, 14, 15, 18 und 19 der Richtlinie jeweils in der selben, festgesetzte Ausprägungsstufe vorhanden. Der Sachverständige hat hier insbesondere zutreffend darauf hingewiesen, dass die bzw. eine Fortschreibung der Richtlinie und eine damit einhergehende Änderung der Beschreibung die Identität einer Sorte unberührt lässt.

Bedenken oder Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellungen ergeben sich nicht. Insbesondere die von den Beklagten und der Streithelferin vorgebrachten Einwände erschüttern die Überzeugungskraft des klaren, verständlichen und widerspruchsfreien Sachverständigengutachtens nicht. Im Einzelnen:

bb)

Der Einwand, die durchgeführten Untersuchungen genügten nicht den Anforderungen der "Grundsätze des Bundessortenamtes für die Prüfung auf Unterscheidbarkeit, Homogenität und Beständigkeit von Pflanzensorten" (Anlage G 6) bzw. der UPOV-Richtlinie (Anlage K 16), da diese insbesondere eine Beurteilung anhand von dreißig angebauten Pflanzen vorsehen, der Sachverständige jedoch nur sieben Vergleichspflanzen beobachtet hat, ist unbehelflich. Die Vergleichsbasis von jeweils sieben Pflanzen ist vorliegend ausreichend.

Die genannten Grundsätze und die UPOV-Richtlinie dienen nicht der Überprüfung, ob der Vertrieb einer konkreten Pflanze sich als Verletzung eines Sortenschutzrechtes darstellt, weil die Pflanze einer bestimmten geschützten Sorte angehört. Sie dienen vielmehr der Überprüfung der Sorte selbst auf ihre gesetzlichen Schutzvoraussetzungen, zu denen insbesondere die Homogenität und Beständigkeit gehört (vergl. § 1 SortG). Hierzu bedarf es einer breiteren Prüfungsgrundlage. Anders stellt sich die Situation hingegen im Verletzungsprozess dar. Dort ist Gegenstand der Beurteilung notwendigerweise stets die einzelne Pflanze, so dass bereits die Verwirklichung der Ausprägungsmerkmale der geschützten Sorte durch eine Pflanze ausreichend ist. Eine Untersuchung (vermeintlich) schutzrechtsverletzender Pflanzen auf der Basis der genannten Grundsätze bzw. der UPOV-Richtlinie ist im Verletzungsprozess deshalb nicht zwingend; eine Beurteilung von jeweils dreißig Pflanzen nicht notwendigerweise vonnöten (BGH GRUR 2006, 575 (576) - Melanie).

Abgesehen davon kann nicht außer Acht gelassen werden, dass die UPOV-Richtlinie lediglich für die Prüfung der Homogenität eine statistische Verrechnung aller dreißig Pflanzen vorsieht; für alle durch Messungen und Zählungen durchgeführten Erfassungen hingegen eine Anzahl von zehn Pflanzen (Abschnitt IV "Methoden und Erfassungen", Fassung 2001) genügen lässt. Die geforderte höhere Anzahl von Vergleichspflanzen betrifft mithin vorrangig das Kriterium, welches gerade bei der Erteilung eines Sortenschutzes von Bedeutung ist. Für die Frage der Verletzung eines bestehenden Sortenschutzrechtes steht hingegen eine etwaige Homogenität im Sinne der Richtlinie nicht im Fokus. In Hinsicht auf die übrigen Kriterien, die auch im Verletzungsprozess eine Rolle spielen können, ist die Abweichung in der Menge der Vergleichspflanzen demzufolge nicht so groß, wie die Beklagten und die Streithelferin monieren.

Ferner lässt auch der in der Genetik geltende Grundsatz, dass der sichtbare Phänotyp einer Pflanze von ihrem Genotyp und Umwelteinflüssen sowie den Wechselwirkungen des Genotyps mit den Umweltfaktoren bestimmt wird, vorliegend keine Zweifel an einer ausreichenden Menge an Vergleichspflanzen aufkommen.

Abgesehen davon, dass nach diesem Grundsatz keine bestimmte - sieben Pflanzen übersteigende - Anzahl zwingend vorgeschrieben ist, ist zu bemerken, dass es wegen der Beeinflussung des Phänotyps durch Umweltfaktoren mit der Folge phänotypischer Abweichungen, die nicht in genetischen Unterschieden der Pflanzen gründen, gerade auf einen phänotypischen Vergleich von Pflanzen ankommt, die unter gleichen Bedingungen nebeneinander im gleichen Zeitraum kultiviert und beobachtet wurden. Abzustellen ist mithin - solange keine begründeten Zweifel hinsichtlich der Übereinstimmung des genetischen Codes bestehen - auf einen Vergleich des phänotypischen Erscheinungsbildes. Dies wurde vorliegend beachtet. Die miteinander verglichenen Pflanzen wurden im gleichen Zeitraum bei gleichen Pflanzabständen unter den gleichen Bedingungen kultiviert und über zwei Jahre beobachtet. Sie waren fortwährend den selben Umwelteinflüssen ausgesetzt; Anhaltspunkte für abweichende Genotypen sind nicht vorgebracht.

cc)

Zweifel erwachsen ebenso wenig aus dem vom Sachverständigen vorgenommenen Vergleich der Mittelwerte der Jahre 2004 und 2005 und den in diesem Rahmen angeführten signifikanten Unterschieden zwischen den Pflanzen der Sorte "Melanie" und der "Sorte" "Mont Blanc" bei drei Merkmalen, der Blütendichte, der Pflanzenhöhe und der Trieblänge. Dies spricht nicht gegen das Fehlen einer visuellen bzw. phänotypischer Abweichung.

Dies bereits deshalb nicht, weil die erwähnten signifikanten Unterschiede statistisch errechnet wurden, es bei der Frage der Verletzung eines bestehenden Sortenschutzesrechts jedoch nicht auf eine statistisch errechnete Wahrscheinlichkeit ankommt, sondern zu klären ist, ob eine (vermeintlich) die Klagesorte verletzende Pflanze tatsächlich die Ausprägungsmerkmale der geschützten Sorte aufweist. Dies ist mittels eines Vergleichs des Erscheinungsbildes festzustellen.

Darüber hinaus könnte auf der Grundlage statistischer Überlegungen - wie der Sachverständige zutreffend erläutert hat - nur dann von unterschiedlichen Sorten ausgegangen werden, wenn die errechneten signifikanten Unterschiede bei den jeweiligen Merkmalen zwischen den Linien der untersuchten Pflanzen über mehr als ein Beobachtungsjahr bestanden. Nur dann böte sich ein Anlass anzunehmen, dass die Unterschiede nicht allein infolge der Variabilität des jeweiligen Merkmals zu tage getreten sind. Derartiges ist vorliegend jedoch gerade nicht das Ergebnis der statistischen Berechnung. Sofern signifikante Unterschiede bei den drei Ausprägungsmerkmalen errechnet wurden, handelt es sich zum einen gerade um solche Merkmale, die eine nachgewiesene hohe Variabilität innerhalb der 19 Merkmale aufweisen. Bestätigt wird dies insbesondere durch die Boxplots der Vergleichspflanzen, da dort gerade auch die zu einer Linie (488) gehörenden Pflanzen in den beiden Beobachtungsjahren erhebliche Schwankungen im Bereich der Blütendichte (ca. 17 - 28 im Jahr 2005 gegenüber ca. 42 - 98 im Jahr 2004) zeigten. Zum anderen wurden die signifikanten Unterschiede zwischen den Linien - und dies ist ausschlaggebend, da die Pflanzen der "Sorte" "Mont Blanc", wenn sie denn eine eigenständige Sorte darstellten, auch die entsprechende Homogenität aufweisen müssten - jeweils nur für ein Jahr errechnet. Sofern in beiden Beobachtungsjahren Unterschiede auftraten, lagen diese nur innerhalb der Linien.

Soweit die Beklagten und die Streithelferin auch in diesem Zusammenhang die ihrer Ansicht nach zu geringe Anzahl von Vergleichspflanzen monieren, kann dem auch hier nicht zugestimmt werden. Zunächst ist an den Maßstab für die Feststellung einer Verletzung zu erinnern; dies sind die Ausprägungsmerkmale, nicht der Vergleich von Mittelwerten. Zudem tritt - worauf der Sachverständige zu Recht hingewiesen hat - eine Abweichung bei einer geringeren Anzahl von Vergleichsobjekten statistisch gesehen deutlicher zum Vorschein als bei einer größeren. Ein Grundsatz derart, dass sich bei einer größeren Anzahl von zu vergleichenden Objekten stets auch eine Häufung von Abweichungen ergibt und deshalb höhere signifikante Unterschiede zum Vorschein kommen, besteht nicht. Eine "größere statistische Sicherheit" - im Sinne der Beklagten und der Streithelferin - ist deshalb nicht allein mit der Erhöhung der Anzahl der zu beobachtenden Pflanzen verbunden.

dd)

Auch der Vorhalt einer "subjektiven" Beurteilung fruchtet nicht. Abgesehen davon, dass der Bewertung von Ausprägungsmerkmalen stets eine gewisse Subjektivität inne wohnt, insbesondere bei Wortbewertungen wie z. B. "kurz, mittel, lang", und infolge dessen ein Beurteilungsspielraum eröffnet ist, ist zu betonen, dass diese Art der Bewertung nach den allgemeinen Fachregeln und sogar nach den Richtlinien für die Unterscheidbarkeit von Sorten als fachgerecht anerkannt ist. Dass der Sachverständige sich bei der Beurteilung der Merkmale, die nicht zahlenmäßig erfasst oder gemessen wurden, wie z. B. Farbe und Wuchsform, außerhalb des ihm nach den anerkannten Regeln zustehenden Beurteilungsspielraums bewegt und/oder hierbei sein Erfahrungswissen außer Acht gelassen hat, ist weder ersichtlich noch substantiiert vorgetragen. Soweit darüber hinaus Merkmale in Rede stehen, die messbar sind, wie z. B. Wuchshöhe oder Länge der Triebe, hat der Sachverständige entsprechende Messungen vorgenommen. Diese sind inhaltlich unbestritten. Die Feststellungen und Beurteilungen des Sachverständigen stehen überdies in Einklang mit den dem Gutachten beigefügten Abbildungen. Diese decken sich zweifelsohne mit dem dargelegten Ergebnis.

ee)

Ohne Erfolg bleiben des weiteren die vorgebrachten Bedenken hinsichtlich des Vergleichsmaterials.

Grundlage des Gutachtens sind sieben Pflanzen der Sorte "Melanie", die aus Nachzuchten aus dem Prüfbestand des Bundessortenamtes stammten, und achtundzwanzig Pflanzen der "Sorte" "Mont Blanc", die seitens des französischen Sortenamtes an das Bundessortenamt geliefert und dort nachvermehrt worden waren. Dies Pflanzen wurden allesamt vom Bundessortenamt im Mai 2004 zur Verfügung gestellt. Zuvor von den Parteien bzw. der Streithelferin angeforderte Pflanzen konnten wegen der Qualität der seitens der Streithelferin übersandten Pflanzen und der damit verbundenen Konsequenzen letztlich nicht miteinander verglichen werden. Der Sachverständige nahm mithin, wie er zu Recht in seiner ergänzenden schriftlichen Stellungnahme bemerkt hat (GA IV, Bl. 821), den Vergleich anhand von je sieben Pflanzen vor, die aus dem beim französischen und deutschen (Bundes-)Sortenamt geprüften Ursprungsmaterial stammten.

Begründete Zweifel an der Identität oder Herkunft der Vergleichspflanzen sind nicht angebracht. Weder die Beklagten noch die Streithelferin haben in dem hiesigen Verfahren die Identität des Vergleichsmaterials angezweifelt und etwaige Bedenken substantiiert dargelegt.

Ein Vergleich mit weiteren Callunensorten, wie z. B. den Sorten "Amethyst" oder "Marleen", ist nicht erforderlich. Unterschiede dieser Sorten zur Klagesorte waren allein für die Frage maßgeblich, ob die Klagesorte schutzfähig ist und wie ihre Ausprägungsmerkmale im Vergleich zu den anderen Sorten zu definieren sind. Für die Prüfung, ob eine Verletzung der geschützten und damit von den anderen Sorten zu unterscheidenden Sorte "Melanie" durch Pflanzen der "Sorte" "Mont Blanc" vorliegt, sind sie demgegenüber ohne Belang.

ff)

Schließlich ist auch der Vergleichszeitraum ausreichend. Der Sachverständige hat die vom Bundessortenamt zur Verfügung gestellten Pflanzen im Mai 2004 angebaut und sodann während bzw. bis zum Ablauf der Vegetationsperiode 2005 beobachtet. Die Beobachtung dauerte mithin zwei Jahre.

Anzumerken ist zunächst, dass der Sachverständige bei seiner mündlichen Erläuterung klargestellt hat, dass sich die Passagen seines schriftlichen Gutachtens, in denen es heißt, dass das Gutachten nicht mit dem "vorliegenden Pflanzenmaterial im Jahr 2004" durchgeführt werden konnte, auf die Pflanzen bezogen, die von dem Kläger und der Streithelferin geliefert worden waren. Diese waren für einen Vergleich nicht geeignet; die Pflanzen, die das Bundessortenamt zur Verfügung gestellt hat, hingegen wohl.

Eine Fortsetzung der Beobachtungen, um zu einer "eindeutigeren Bewertung der Sortenfrage" zu kommen, ist nicht angezeigt. Das Gutachten des Sachverständigen ist eindeutig und kommt zu dem klaren Ergebnis, dass alle miteinander verglichenen Pflanzen zur selben Sorte, der Klagesorte gehören. Zweifel bestanden beim Sachverständigen nicht und sind aufgrund der obigen Ausführungen auch nicht veranlasst. "Eindeutiger" kann das Ergebnis nicht werden; auch nicht durch ein weiteres Jahr der Beobachtung.

Ein drittes Beobachtungsjahr ist schließlich auch nicht deshalb erforderlich, weil - wie die Beklagten meinen - die UPOV-Richtlinie ein solches üblicherweise vorsehe, wobei sie auf die Staudenzüchtung verweisen.

Wie dargelegt, verbietet sich wegen der abweichenden Zielrichtung im Verletzungsprozess eine schlichte Übertragung der in der UPOV-Richtlinie festgelegten Kriterien. Bei der Erteilung eines Schutzrechtes kommt es insbesondere auf Homogenität und Beständigkeit an, für deren Prüfung - naheliegender Weise - mehrere Boniturjahre erforderlich sein können. Daraus lässt sich jedoch nicht die Notwendigkeit eines bestimmten, mehr als zwei Jahre andauernden Vergleichszeitraums für die Frage der Verletzung einer geschützten Sorte ableiten. Überdies ist auf Abschnitt III der UPOV-Richtlinie ("Durchführung der Prüfung", Fassung 2001) zu verweisen, in der es für Callunensorten heißt, dass im allgemeinen ein einmaliger Prüfungsanbau und nur in Zweifelsfällen ein zweiter Prüfungsanbau durchgeführt werden solle. Zweifel sind vorliegend nicht gegeben. Stauden sind im Übrigen nicht Gegenstand des Rechtsstreits.

gg)

Abrundend anzumerken bleibt, dass das Gutachten des Sachverständigen mit der "Sortenbestimmung" der Landwirtschaftskammer Weser-Ems vom 11. März 1999 (Anlage K 9), der Stellungnahme des Bundessortenamtes vom 19. November 1999 (Anlage K 15), dem Gutachten des Bundessortenamtes vom 19. Oktober 2000 (Anlage K 17), dem Gutachten des Dipl.-Ing. G vom 30.09.1999 (Anlage K 24a), den Gutachten des Bundessortenamtes aus den Jahren 2001 und 2002 (Anlagen K 41 und K 45) und dem Gutachten des Dr. H in den Jahren 2002 und 2003 (Anlagen K 37 und K 52) in Einklang steht. Diese Urkunden stützen jeweils das Ergebnis des vom Senat eingeholten Sachverständigengutachten.

Die Begutachtung des beim Französischen Sortenamts vorhandenen Vergleichsanbau durch Prof. Dr. E im Beisein einer französischen Gerichtsvollzieherin (Anlagen N 5 und N 6) und die bei der Firma F Gesellschaft für Pflanzenbiotechnologie mbH in Auftrag gegebenen DNA-Analyse (Anlage N 8) ändern hieran letztlich nicht. Soweit nicht bereits unter bb) bis ff) näher erläutert, ist hinsichtlich der Überzeugungskraft dieser Urkunden zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil vom 22. Mai 2001 (Bl. 27 ff. des Umdrucks) zu verweisen.

c)

Die Beklagten haben darüber hinaus (jedenfalls) mit der Lieferung von 72 Pflanzen der Sorte "Melanie" im September 1999 an die Firma C in Heilbronn (Anlage K 21) das Sortenschutzrecht des Klägers unrechtmäßig benutzt. Erschöpfung ist insoweit nicht eingetreten. Die Behauptung der Beklagten, sie hätten diese Pflanzen - ebenso wie die übrigen unstreitig der Sorte "Melanie" angehörenden und im Herbst 1998 und 1999 an die Firmen A und D gelieferten Pflanzen - von einem Lizenznehmer des Klägers erhalten, ist nicht bewiesen. Dies geht zu ihren Lasten.

Zwar steht zur Überzeugung des Senats aufgrund der glaubhaften Aussagen der Zeugen P und Q fest, dass diese im fraglichen Zeitraum Lizenznehmer des Klägers waren und auch im Herbst 1999 eine große Anzahl von Pflanzen der Sorte "Melanie" an die Beklagte zu 1) verkauft haben. Den Bekundungen dieser Zeugen ist jedoch nicht zu entnehmen, dass sie zum damaligen Zeitpunkt die einzigen Lieferanten der Beklagten zu 1) waren. Zum Einkauf und Vertrieb bei der Beklagten zu 1) vermochten beide nichts anzugeben; über eigene Wahrnehmungen hierzu verfügen sie nicht. Mit Blick auf das In-Verkehr-Bringen der Pflanzen durch die Beklagte zu 1) waren die Aussagen der Zeugen P und Q deshalb unergiebig.

Die Aussage des Zeugen R, der bei der Beklagten zu 1) den Einkauf und Vertrieb abwickelt, ist im Ergebnis gleichfalls nicht geeignet, die Behauptung der Beklagten zu beweisen und so die den Erschöpfungseinwand begründenden Tatsachen festzustellen. Während der Zeuge R sich hinsichtlich der Lieferungen im Oktober 1998 (Anlage K 6) und im Oktober 1999 (Anlage K 19) glaubhaft zu erinnern vermochte, dass die Beklagte zu 1) diese Pflanzen zuvor jeweils von einem Lizenznehmer des Klägers, Herrn van der S und dem Zeugen P, erhalten hatten, gab er in Bezug auf die 72 Callunenpflanzen im September 1999 an, sie könnten entweder von dem Zeugen P, dem Zeugen Q oder "von irgendwo anders" kommen. Das glaube er zwar nicht, genau sagen könne er das jedoch nicht mehr. Der Zeuge R hat demnach die Bezugsquelle offen gelassen und sich folglich insoweit gerade nicht festgelegt und/oder bekundet, dass (auch) diese Pflanzen nur von einem Lizenznehmer des Klägers erworben worden sein konnten. Dies vermochte er auch nach Vorlage verschiedener Unterlagen seitens der Beklagten zu 2) - deren Inhalt nicht bekannt gegeben wurde - und auf entsprechende Nachfrage des Beklagtenvertreters nicht zu tun. Er blieb vielmehr bei seiner Angabe, es sei ihm unmöglich, jetzt genau zu sagen, von wem die im Lieferschein aufgeführten Callunenpflanzen stammten.

d)

Verpflichtete des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs sind die Beklagte zu 1) sowie die Beklagte zu 2) als ihre Geschäftsführerin. Sie hat persönlich für die Sortenschutzrechtsverletzung einzustehen, da sie Kraft ihrer Stellung im Unternehmen für die Beachtung absoluter Rechte Dritter Sorge zu tragen und das Handeln der Gesellschaft im Geschäftsverkehr zu bestimmen hat (§ 831 BGB).

Verpflichteter ist gleichfalls der Beklagte zu 3). Dies ergibt sich hinsichtlich der Benutzungshandlung "Einfuhr" bereits aus der - von den Beklagten selbst vorgetragenen - Verantwortlichkeit des Beklagten zu 3) für den Bezug der Pflanzen. Der Beklagte zu 3) kaufte insbesondere von der Streithelferin die Pflanzen der "Sorte" "Mont Blanc" ein.

Der Beklagte zu 3) ist darüber hinaus aber auch hinsichtlich des Inverkehrbringens zur Unterlassung verpflichtet. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass er als faktischer Geschäftsführer zu qualifizieren ist und als solcher ebenso wie ein Geschäftsführer zu haften hat.

Als faktischer Geschäftsführer ist anzusehen, wer ohne Vorliegen eines Bestellungsaktes de facto Geschäftsführerkompetenzen in der Gesellschaft ausüben kann. Nicht erforderlich ist, dass diese Ausübung an Stelle oder in Verdrängung eines bestellten Geschäftsführers geschieht. Es genügt ein Tätigwerden neben einem ("Mit-")Geschäftsführer soweit bei Gesamtwürdigung der Umstände von einer Übernahme von Geschäftsführungsaufgaben in erheblichem Umfang für eine gewisse Dauer auszugehen ist. Der faktische Geschäftsführer muss die Geschicke der Gesellschaft maßgeblich in die Hand genommen haben, wobei dies insbesondere auch durch ein nach außen hin erkennbares, üblicherweise der Geschäftsführung zuzurechnendes Handeln zu tage treten muss (Baumbach/Hueck - Zöllner/Noack, GmbH-Gesetz, 18. Aufl. 2006, § 35 Rn. 9; Geißler, GmbHR 2003, 1106; Roth/Altmeppen, GmbH-Gesetz, 5. Aufl. 2005, Rn. 69 jeweils m. w. Nachw.). Ist dies festzustellen, so gebietet es unter anderem der Gläubigerschutz, den faktisch als Geschäftsführer Handelnden ebenso wie den bestellten Geschäftsführer in die Haftung zu nehmen (so - i. R. d. § 31 Abs. 3 GmbH - BGH, NJW 2002, 1803 (1805); BGHZ 104, 44 (48) mit Hinweisen zum Streitstand in der Lit.; Baumbach/Hueck - Zöllner/Noack, GmbH-Gesetz, 18. Aufl. 2006, § 43 Rn. 3; Roth/Altmeppen, GmbH-Gesetz, 5. Aufl. 2005, Rn. 69).

Hiervon ausgehend ist die Tätigkeit des Beklagten zu 3) als faktische Geschäftsführung der Beklagten zu 1) zu qualifizieren. Unstreitig obliegt es ausschließlich ihm, für die Beklagte zu 1) die Jungpflanzen einzukaufen, da - wie die Beklagten selbst vortragen - niemand anders im Betrieb die entsprechenden Fachkenntnisse hat. Mithin übernahm der Beklagte zu 3) intern - neben der Beklagten zu 2) - einen für den Geschäftsbetrieb der Beklagten zu 1) wesentlichen Tätigkeitsbereich, der zu den originären Aufgaben einer Geschäftsführung eines Gartenbaubetriebes gehört. Er ist verantwortlich und zuständig für den Einkauf sämtlicher Pflanzen, der - wie aus der Vernehmung des Zeugen R hervorgeht - vom Zeugen R abgewickelt und durchgeführt wird. Der Beklagte zu 3) kümmert sich des weiteren auch um den Vertrieb der eingekauften Pflanzen. Dies beweist das Protokoll (Anlage K 14) der Vernehmung des Beklagten zu 3) in dem Verfahren 4 O 396/97 vor dem Landgericht Düsseldorf. In dem Protokoll findet sich auf Seite 3 zu von der Streithelferin 1995 bezogenen Pflanzen die - inhaltlich unbestrittene - Aussage: "Wir haben die Callunen dann verkauft. Der Abverkauf zog sich jedoch wegen des schlechten Wetters einige Zeit hin. Wir hatten sie anfangs nur zum Teil ausgeliefert." Angesichts des verwendeten Plurals kann der Beklagte zu 3), der an anderen Stellen im Singular sprach, nicht nur seinen eigenen Gartenbaubetrieb gemeint haben. Dass sich diese Aussage auf Vorgänge aus dem Jahr 1995 bezieht, ist unerheblich, da eine Veränderung der Tätigkeiten weder vorgetragen noch ersichtlich ist.

Die Übernahme dieser Leitungsaufgaben trat auch nach außen. Die Beklagten tragen selbst vor, dass der Beklagte zu 3) immer als Ansprechpartner für den Kläger fungierte bzw. immer der fachlich zuständige Gesprächspartner war. Dies deckt sich mit dem als Anlage K 13 überreichten Schreiben der Beklagten zu 1) an den Kläger vom 25. Juni 1996, welches auch vom Beklagten zu 3) unterzeichnet wurde, und mit der als Anlage K 5a vom Kläger übersandten Genehmigung des Abverkaufs von Pflanzen der Sorte "Melanie" vom 19. September 1997 an die Beklagte zu 1). Angesprochen wurde in dieser ausschließlich der Beklagte zu 3). Der Beklagte zu 3) trat darüber hinaus für die Beklagte zu 1) auch gegenüber anderen Händlern als Ansprechpartner auf, wie die Anlagen K 5 und K 20, die entweder von ihm unterzeichnet oder an ihn gerichtet sind, belegen. Bestätigung findet dies überdies durch die Vernehmung des Zeugen P, welcher glaubhaft - und ohne dass dies auf Seiten der Beklagten Widerspruch hervorgerufen hätte - bekundet hat, dass es auch vorgekommen sei, dass er mit dem Beklagten zu 3) persönlich verhandelt habe.

2.

Zu Recht hat das Landgericht ebenso einen vertraglichen Anspruch des Klägers auf Unterlassung gegenüber den Beklagten zu 1) und 2) angenommen.

Für das Zustandekommen eines Unterlassungsvertrages mit einem Vertragsstrafenversprechen gelten die allgemeinen Vorschriften über Vertragsschlüsse, §§ 145 ff BGB (für das Wettbewerbsrecht: BGH GRUR 2006, 878 - Vertragsstrafenvereinbarung; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl. 2002, Vorbemerkung vor § 13, Rn. 210; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 20 Rdn. 7 f.). Demnach war gemäß §§ 133, 157 BGB in der Übersendung der Nummer 1 der vorformulierten Erklärung (Anlage K 12) ein Angebot des Klägers auf Abschluss eines durch ein Vertragsstrafenversprechen abgesicherten Unterlassungsvertrages zu sehen. Dieses Angebot haben die Beklagten zu 1) und 2) fristgemäß angenommen, indem die Beklagte zu 2) für beide die Erklärung unterzeichnete und mit Schreiben vom 25. Juni 1996 an den Kläger zurücksandte. Mit Zugang dieser Annahmeerklärung beim Kläger ist der Unterlassungsvertrag zwischen diesen Parteien zustande gekommen.

Dem steht die ersatzlose Streichung der Nummer 3 der vorformulierten Erklärung (Anlage K 12) nicht entgegen. Diese Streichung ist nicht als Abänderung des ursprünglichen Angebots des Klägers zu sehen mit der Folge, dass die Beklagten zu 1) und 2) das Angebot des Klägers abgelehnt und stattdessen ein neues Angebot gemäß § 150 Abs. 2 BGB abgegeben hätten.

Auch wenn die vorformulierte Erklärung des Klägers allein die Überschrift "Unterlassungserklärung" trägt und es sich um eine einheitliche Vertragsurkunde handelt, beinhaltet diese voneinander zu unterscheidende Angebote bzw. vertragliche Vereinbarungen. Während Nummer 1 ein strafbewehrtes Unterlassungsgebot für die dort näher bezeichneten Handlungen betrifft, ist Gegenstand der Nummer 3 die Anerkennung eines Schadenersatzanspruch dem Grunde nach einschließlich eines Rechnungslegungs- und Auskunftsanspruchs. Nummer 2 beinhaltet schließlich die Anerkennung eines Auskunftsanspruchs. Obwohl sie ihren Ursprung in dem selben Sachverhalt finden - Einfuhr und Vertrieb von Callunen der Sorte "Melanie" Ende 1995/Anfang 1996 ohne Zustimmung des Klägers - handelt es sich bei den in den einzelnen Nummern geregelten Gegenständen um mehrere rechtlich selbstständige Ansprüche. Dies gilt insbesondere für die hier in Rede stehenden Nummern 1 und 3. Während erste die strafbewehrte Verpflichtung zur Unterlassung mehrerer Handlungen aufstellt und erkennbar dem Zweck dient, die aufgrund der bereits eingetretenen Verletzungshandlung vorhandene Vermutung der Wiederholungsgefahr auszuräumen, um so die Einleitung oder Fortsetzung eines gerichtlichen Verfahrens entbehrlich zu machen, und mithin in die Zukunft gerichtet ist, betrifft die zweite einen Schadenersatzanspruch für in der Vergangenheit liegende Verletzungshandlungen. Dieser Zahlungsanspruch ist "rückwärtsgerichtet". Zielrichtung, Inhalt, Voraussetzungen und Gegenstand der beiden Ansprüche decken sich bereits deshalb nicht. Der eine besteht ferner ohne den anderen; jeder kann nach Belieben des Gläubigers auch vom jeweils anderen unabhängig geltend gemacht werden. Der Schuldner muss beide Verpflichtungen unabhängig voneinander erfüllen. Diese Anspruchstrennung steht im übrigen im Einklang mit der gesetzlichen Normierung des § 37 SortG in den Absätzen 1 und 2, an welche die vorgenannten Regelungen erkennbar angelehnt sind.

Angesichts dieser rechtliche Trennbarkeit - die insbesondere nicht durch die schlichte faktische Aufnahme der verschiedenen Regelungen in einer Urkunde aufgehoben wird - ist jede Nummer der "Unterlassungserklärung" (Anlage K 12) als eigenständiges Angebot auf Abschluss des jeweiligen Vertrags zu begreifen. Die Streichung der Nummer 3 hat deshalb vorliegend keinen Einfluss auf die Annahmeerklärung hinsichtlich der Nummer 1. Das dortige Angebot ist unverändert angenommen; ein Vertrag mit dem aus Nummer 1 ersichtlichen Umfang somit zustande gekommen. Auf die Frage, ob § 150 Satz 1 BGB zum Zuge kommt, kommt es deshalb nicht an.

3.

Festzustellen ist ferner die aus § 37 Abs. 2 SortG folgende, der Höhe nach derzeit unbekannte Schadenersatzpflicht der Beklagten, da sie die Klagesorte schuldhaft unrechtmäßig benutzt haben.

Wer sich als Fachunternehmen mit der Herstellung eines Erzeugnisses befasst, das fremde Schutzrechte verletzen kann, ist verpflichtet, die Schutzrechtslage zu überprüfen und sich auf geeignete Weise zu vergewissern, dass das eigene Erzeugnis nicht mit Rechten Dritter kollidiert (BGH GRUR 1964, 640 (642) - Plastikkorb; BGH GRUR 1958, 288 (290) - Dia-Rähmchen I). Die gleiche Verpflichtung triff jedenfalls auch den, der bei einem Händler ein Erzeugnis bezieht, ohne sich bei diesem zu vergewissern, dass die notwendigen Überprüfungen von diesem oder einem früheren Glied in der Vertriebskette mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt worden ist. Dies gilt insbesondere für denjenigen Händler, der ein Erzeugnis von einem Lieferanten aus dem Ausland bezieht, da gerade in diesem Fall die Möglichkeit besteht, dass der Hersteller und etwaige weitere Glieder der Vertriebskette zu einer Prüfung des Erzeugnisses im Hinblick auf inländische Schutzrechte keine Veranlassung gesehen haben (BGH GRUR 2006, 575 (577) - Melanie).

So liegt der Fall hier. Dass die Beklagten irgendwelche Maßnahmen zur Überprüfung der Schutzrechtslage in der Bundesrepublik Deutschland ergriffen hätten, oder sie - mit Blick auf die eingeführten Pflanzen der "Sorte" "Mont Blanc" - begründet annehmen durften, von der Streithelferin seien entsprechende Überprüfungen (zumindest einmal) durchgeführt wurden, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Zu Gute kommt ihnen insoweit insbesondere nicht der französische Sortenschutzerteilungsakt. Zum einen wurde dem Inhaber der Streithelferin vom französischen Sortenschutzamt der Sortenschutz für die "Sorte" "Mont Blanc" erst am 20. Dezember 1999 (Anlagen B 1, B 2 und N 3, N 4) erteilt. Die sortenschutzrechtsverletzenden Benutzungshandlungen fanden jedoch früher, im Oktober 1998 und September 1999, statt. Zum anderen ist der Territorialitätsgrundsatz zu beachten. Nationale Schutzrechte entfalten nur in dem Staat Wirkung für dessen Hoheitsgebiet sie erteilt wurden, weshalb ein im Ausland erteiltes Sortenschutzrecht nicht zur Einfuhr und zu Vertriebshandlungen im Inland berechtigt. Es ist mithin auch beim Bestehen eines ausländischen Sortenschutzrechts stets die Schutzrechtslage im Inland zu prüfen.

Zu ersetzen haben die Beklagten denjenigen Schaden, den der Kläger infolge ihrer Verletzungshandlungen erlitten hat und noch erleiden wird. Außer Betracht zu bleiben hat hierbei allerdings die zur Verwirkung der Vertragsstrafe führende Verletzungshandlung (hierzu unter 5.) soweit diese keinen weitergehenden, über die zugesprochene Strafsumme hinausgehenden Schaden nach sich gezogen hat (BGH NJW 1975, 163 (164)); Bamberger/Roth - Janoscheck, Beck´scher Online-Kommentar, Stand 01.03.2006, § 340 Rn. 3; Palandt - Grüneberg, BGB, 65. Aufl. 2006, § 340 Rn. 7).

4.

Damit der Kläger in die Lage versetzt wird, die ihm zustehenden Schadenersatzansprüche zu beziffern, sind die Beklagten nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet, über die begangenen Verletzungshandlungen in dem vom Landgericht ausgesprochenen Umfang Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen.

5.

Den Beklagten zu 1) und 2) obliegt es des weiteren - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat -, dem Kläger eine Vertragsstrafe in Höhe von 20.000,00 DM zu zahlen.

Dieser Zahlungsanspruch basiert auf dem unter Nummer 1 der "Unterlassungserklärung" (Anlage K 12) vereinbarten Strafversprechen im Sinne des § 339 BGB. Ein Vertrag mit dem Inhalt, für jede Zuwiderhandlung gegen das vereinbarte Unterlassungsgebot eine Vertragsstrafe in der genannten Höhe zu zahlen, ist - wie unter 2. ausgeführt - wirksam zustande gekommen. Verwirkt wurde die Vertragsstrafe durch die Lieferung von 72 Stück Callunen der Sorte "Melanie" im September 1999 an die Firma C Gartencenter in Heilbronn (Anlage K 21). Diese stellte sich - wie den Erläuterungen unter 1. d zu entnehmen ist - als unrechtmäßiges In-Verkehr-Bringen der Klageschutzsorte dar.

Soweit die Beklagten einwenden, die Vertragsstrafe werde nur fällig, wenn dem Unterlassungsgebot zuwider weiße Pflanzen eingeführt oder vertrieben wurden, die unstreitig der Sorte "Melanie" angehörten und von den Beklagten demzufolge auch als Pflanzen dieser Sorte gekennzeichnet waren, bleibt dies ohne Erfolg. Abgesehen davon, dass die die Vertragsstrafe auslösende Verletzungshandlung diese Kriterien erfüllt, kann dem hinter dem Einwand stehenden Verständnis nicht zugestimmt werden.

Die Auslegung eines Unterlassungsvertrages richtet sich nach den allgemeinen für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen. Maßgebend für die Reichweite der strafbewehrten Unterlassungserklärung ist der wirkliche Wille der Vertragsparteien (§§ 133, 157 BGB), zu dessen Auslegung neben dem Inhalt der Vertragserklärung auch die beiderseits bekannten Umstände, insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens des Vertrages, ihr Zweck, die Wettbewerbsbeziehungen zwischen den Vertragsparteien und ihre Interessenslagen heranzuziehen sind (BGH GRUR 2001, 758 (759) - Trainingsvertrag; BGH NJW 1997, 3087 (3088) - Sekundenschnell).

In Ansehung dessen verbietet sich die Annahme der von den Beklagten vorgetragenen Fälligkeitsbedingungen. Der Wortlaut der Nummer 1 der Unterlassungserklärung enthält keine Einschränkungen; er ist vielmehr offen und ohne weitere Bedingungen mit Blick auf zukünftige mögliche Verletzungshandlungen formuliert. Die Vertragsstrafe trägt überdies dem schützenswerten Interesse des Schutzrechtsinhabers Rechnung, eine effektive Abschreckungs- und Sanktionswirkung zu erzielen und so zur Einhaltung des Unterlassungsvertrages sowie zur Beachtung des Schutzrechtes anzuhalten. Dies ist dem sich Unterwerfenden bewusst und wird von ihm bei verständiger Würdigung des Sachverhalts auch nicht anders verstanden. Eine Umgehung des Unterlassungsgebots soll vermieden werden. Der Zweckrichtung der Vertragsstrafe als Zwangsmittel zu fungieren, würde es freilich zuwider laufen, bliebe es allein dem bereits einmal als Verletzer in Erscheinung Getretenen (selbst) überlassen, zu bestimmen, wann eine Verletzung des Schutzrechtes vorliegt. Nichts anderes würde jedoch die von den Beklagten behauptete erforderliche Kennzeichnung der Pflanzen als zu der Sorte "Melanie" durch die Beklagten zu 1) und 2) bedeuten. Ein dahingehender Wille auf Seiten des Schutzrechtsinhabers kann folglich nicht ernsthaft angenommen werden.

6.

Zutreffend ist ferner die landgerichtliche Feststellung eines dem Kläger zustehenden Anspruchs gegen die Beklagte zu 1) auf Zahlung von 216,00 DM nebst der zuerkannten Zinsen.

Dieser der Höhe nach unbestrittene Zahlungsanspruch findet seine Grundlage in dem zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) geschlossenen Lizenzvertrag. Mit Schreiben vom 19. September 1997 (Anlage K 5a) gestattete der Kläger unter Billigung der bereits erfolgten Einfuhr auf eine entsprechende Anfrage der Beklagten zu 1) (Anlage K 4) den Abverkauf von unter anderem 4320 Pflanzen der Sorte "Melanie" gegen Zahlung einer Stücklizenzgebühr in Höhe von 0,05 DM plus 9,5 % Mehrwertsteuer. Die Beklagte zu1) verkaufte die Pflanzen in der Folgezeit unstreitig in der genannten Stückzahl.

7.

Nicht zuzuerkennen ist demgegenüber ein dahingehender Zahlungsanspruch des Klägers gegen die übrigen Beklagten. Soweit das Landgericht die Beklagte zu 2) und den Beklagten zu 3) zur Zahlung dieser Lizenzgebühr nebst Zinsen verurteilt hat, ist die Berufung begründet.

Eine Zahlungspflicht der Beklagten zu 2) und des Beklagten zu 3) folgt zunächst nicht - wovon auch das Landgericht ausgegangen ist - aus dem im September 1997 geschlossenen Lizenzvertrag. Vertragsparteien dieses Vertrages waren lediglich der Kläger und die Beklagte zu 1).

Eine gesetzliche Anspruchsgrundlage findet sich jedoch ebenso wenig. Eine nach § 37 Abs. 2 i. V. m. § 10 SortG bestehende Pflicht zur Zahlung eines nach der Methode der Lizenzanalogie berechneten Schadenersatzes ist nicht gegeben. Es mangelt an der hierfür erforderlichen Rechtswidrigkeit der Verletzungshandlung.

Auch wenn die zum Lizenzvertrag führende, vom Kläger erklärte Gestattung des Abverkaufs lediglich der Beklagten zu 1) gegenüber abgegeben wurde, so beseitigt die darin liegende Genehmigung nicht nur gegenüber dieser die Rechtswidrigkeit, sondern die Unrechtmäßigkeit der Handlung insgesamt. Es steht nur eine bzw. die selbe Verletzungshandlung, die Einfuhr von Pflanzen der Sorte "Melanie" im September 1997 sowie ihr Vertrieb, in Rede. Die nachträgliche Genehmigung des Klägers ist ohne Einschränkung hinsichtlich der tatsächlich Handelnden erklärt worden, so dass die Benutzungshandlung an sich erlaubt wurde. Eine Beschränkung oder Aufspaltung der Genehmigungswirkung nur auf die juristische Person, die Beklagte zu 1), ist nicht anzunehmen. Die Rechtswidrigkeit der identischen Verletzungshandlung entfällt deshalb auch mit Blick auf die für diese juristische Person als - faktische - Geschäftsführer Handelnden.

III.

Der Tenor des landgerichtlichen Urteils vom 22. Mai 2001 war darüber hinaus entsprechend dem hiesigen Tenor unter 1. b bis d. zu ergänzen und richtig zu stellen, ohne dass damit eine Abänderung des Urteils des Landgerichts in der Sache verbunden ist. Die Ergänzung gemäß 1. b. und die Korrekturen gemäß 1. b bis 1. c dienen der Klarstellung und betreffen, wie die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils, die Klageanträge und der gesamte Inhalt der Akte zu erkennen geben, offensichtliche Auslassungen und offenkundige fehlerhafte Datenangaben bzw. Parteibezeichnungen.

IV.

Da die Berufung der Beklagten nur in verhältnismäßig geringfügigem Umfang Erfolg hat, haben sie nach §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Streithelferin beruht auf § 101 ZPO.

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Zur Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung. Die Rechtssache hat als reine Einzelfallentscheidung weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch ist zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderlich.

OLG Düsseldorf:
Urteil v. 26.04.2007
Az: I-2 U 87/01