Oberlandesgericht Düsseldorf:
Beschluss vom 4. September 2002
Aktenzeichen: Verg 37/02

(OLG Düsseldorf: Beschluss v. 04.09.2002, Az.: Verg 37/02)

Tenor

1.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 2.7.2002 (1 VK - 31/02) wird zurückgewiesen.

2.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der der Antragsgegnerin und der Beigeladenen in diesem Verfahren entstandenen notwendigen Aufwendungen zu tragen.

3.

Die Zuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter war für die Antragsgegnerin und die Beigeladene im Beschwerdeverfahren notwendig.

4.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 60.000 Euro

Gründe

I. Die Antragsgegnerin, vertreten durch das ..., forderte im Februar 2002 - wegen Dringlichkeit der Beschaffung im Verhandlungsverfahren - vier Schuhproduzenten, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene, zur Abgabe von Angeboten über die Lieferung von 20.050 Paar Kampfschuhen heiß/trocken, sandfarben (Subtropen, mit anvulkanisierter Sohle), für die im Rahmen der militärischen Operation "..." im Ausland eingesetzten Soldaten der Bundeswehr auf. Die Zuschlagsfrist sollte am 26.4.2002 ablaufen. Die Lieferung sollte am 30.4.2002 erfolgen.

Hierauf gaben nur die Antragstellerin und die Beigeladene unter dem 25.2.2002 Angebote ab, wobei die Beigeladene, die sich bei der Fertigung der Schuhe eines in Partizanske/Slowakei ansässigen Nachunternehmers bedienen wollte, preisgünstiger als die Antragstellerin anbot. Während die Antragstellerin an dem im Angebotsvordruck vorgegebenen Liefertermin nichts änderte, kündigte die Beigeladene allerdings Teillieferungen beginnend in der 19. Kalenderwoche (vom 6.5.2002 an) bis zur einer abschließenden Lieferung in der 23. Kalenderwoche (bis zum 7.6.2002) an.

Da die Vergabestelle nach vorläufiger Bewertung der Angebote und Prüfung eines von der Beigeladenen gelieferten Musterschuhs eine Auftragsvergabe an die Beigeladene mit Risiken belastet sah, ordnete sie im März 2002 namentlich unter dem Blickwinkel der technischen Leistungsfähigkeit ihres Unternehmens eine Überprüfung der Beigeladenen durch die Güteprüfstelle der Bundeswehr an. Die Güteprüfstelle erstattete unter dem 11.4.2002 ihren Bericht im Ergebnis dahin, dass die Beigeladene fachtechnisch in der Lage sei, das Erzeugnis entsprechend den Technischen Lieferbedingungen (TL) der Vergabestelle zu fertigen und dass eine termingerechte Lieferung nach Auftragserteilung von der sechsten Woche an gewährleistet sei.

Die hierdurch eingetretene Verzögerung nahm die Vergabestelle zum Anlass, einer Verlängerung der Binde- und Zuschlagfrist durch die Antragstellerin und die Beigeladene zustimmen und sich von ihnen die jeweils größtmöglichen monatlichen Liefermengen bekannt geben zu lassen. Dabei kündigte die Beigeladene eine sukzessive Auslieferung in der Zeit von Juni 2002 bis zum 19.7.2002 an. Die Antragstellerin bot Lieferung im Zeitraum von Juni 2002 bis zum 31.10.2002 an. Die Vergabestelle gab der Antragstellerin vor diesem Hintergrund Gelegenheit, den Angebotspreis nachzukalkulieren. Daraufhin ermäßigte die Antragstellerin den angebotenen Einheitspreis, womit sie freilich weiterhin über dem Angebot der Beigeladenen blieb.

Nach zusammenfassender Würdigung des Prüfberichts der Güteprüfstelle, Vereinbarung einer Vertragsstrafenregelung mit der Beigeladenen für den Fall eines Lieferverzugs und abschließender Bejahung ihrer Eignung und Zuverlässigkeit sprach sich die Vergabestelle im Vergabevermerk vom 29./30.4.2002 für eine Zuschlagserteilung an die Beigeladene aus, da diese das preisgünstigste Angebot abgegeben habe und die Auslieferung bis zum 19.7.2002 (die Antragstellerin hingegen bis zum 31.10.2002) vornehmen werde. Mit einer nochmaligen einvernehmlichen Verlängerung der Binde- und Zuschlagsfrist fielen allerdings weitere Verschiebungen der Liefertermine zusammen: Die Beigeladene bot nunmehr eine (abschließende) Lieferung bis zum 2.8. 2002, die Antragstellerin bot eine solche bis zum 31.8.2002 an. Daraufhin informierte die Vergabestelle die Antragstellerin am 21.5. 2002, ihr Angebot sei "aus preislichen Gründen" voraussichtlich nicht zu berücksichtigen; den Zuschlag solle die Beigeladene erhalten.

Mit Telefaxschreiben vom 29.5.2002 rügte die Antragstellerin erfolglos Mängel des Vergabeverfahrens. Sie beanstandete die Wahl des Verhandlungsverfahrens, den Zeitpunkt und das Ergebnis der Überprüfung der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen durch die Vergabestelle sowie eine Intransparenz des Verfahrens.

Sodann hat die Antragstellerin die Nachprüfung des Vergabeverfahrens mit dem hauptsächlichen Begehren beantragt, die Vergabestelle zu verpflichten, gegebenenfalls nach weiteren Preisverhandlungen ihr, der Antragstellerin, den Zuschlag zu erteilen. Die Antragstellerin hat ihre im Rügeschreiben erhobenen Beanstandungen wiederholt und ergänzt. Sie hat insbesondere bemängelt, dass ihr der Zuschlag versagt werden solle, obwohl sie gemäß den eingegangenen Angeboten allein in der Lage gewesen sei, eine Lieferung zum ursprünglich vorgesehenen Liefertermin, dem 30.4.2002, vorzunehmen. Außerdem habe die Beigeladene Lieferung zu einem ungewöhnlich niedrigen und nicht auskömmlichen Preis angeboten.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben Zurückweisung des Nachprüfungsantrages beantragt. Sie sind dem Vortrag der Antragstellerin entgegengetreten.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag durch Beschluss vom 2.7.2002 zurückgewiesen. Auf die Begründung dieses Beschlusses wird Bezug genommen.

Mit ihrer hiergegen gerichteten sofortigen Beschwerde verfolgt die Antragstellerin unter Vertiefung des bisherigen Sachvortrags ihre Beanstandungen im Wesentlichen weiter. Sie behauptet weiterhin auch ein ungewöhnlich niedriges Preisangebot der Beigeladenen und macht geltend, die Beigeladene verfolge damit die Absicht, sie, die Antragstellerin, vom Markt zu verdrängen.

Die Antragstellerin beantragt in der Hauptsache,

die Antragsgegnerin unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer zu verpflichten, das Vergabeverfahren aufzuheben.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene ergänzen ihr bisheriges Vorbringen und treten dem Begehren der Antragstellerin entgegen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze sowie auf die Vergabeakten und die Akten der Vergabekammer Bezug genommen.

II. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.

Das Vergabeverfahren leidet an keinem Mangel, der es gebietet, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Verfahren aufzuheben oder auch nur die der Beigeladenen bislang günstige Wertung der eingegangenen Angebote zu wiederholen. Die Verfahrensrügen der Antragstellerin sind unbegründet, soweit sie diese im Beschwerdeverfahren noch weiter verfolgt (zu Recht nicht weiter verfolgt wird die Rüge der Wahl des Verhandlungsverfahrens, bei der es der Antragstellerin, die trotz des behaupteten Fehlers am Vergabeverfahren teilgenommen hat, an der Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB mangelte).

1. Die Antragstellerin beanstandet zu Unrecht das Fehlen der Unterschrift des ehrenamtlichen Beisitzers der Vergabekammer, der an der Entscheidung mitgewirkt hat, unter dem angefochtenen Beschluss vom 2.7.2002. Die neue und auf das vorliegende Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer anzuwendende Geschäftsordnung der Vergabekammern des Bundes vom 20.2.2002 schreibt - anders als die Geschäftsordnung vom 21.10.1999 - in § 8 Abs. 1 lediglich noch vor, dass die gemäß § 114 GWB gefassten Beschlüsse der Vergabekammern die Unterschriften des Vorsitzenden und des hauptamtlichen Beisitzers der Vergabekammer zu enthalten haben. Hierbei handelt es sich um eine Regelung, die dem Bereich der Organisation der Vergabekammer zuzuordnen ist und die daher rechtlich unbedenklich ist (vgl. BGH VergabeR 2001, 286, 289). Die Kammervorsitzende und die hauptamtliche Beisitzerin haben den angefochtenen Beschluss unterschrieben.

2. Unbegründet ist desgleichen die auf § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A gestützte Rüge eines ungewöhnlich niedrigen Preisangebots der Beigeladenen, also eines solchen, mit dem diese die verlangten Kampfschuhe zu einem Preis unterhalb ihrer eigenen Erstehungskosten angeboten habe. Eine dahingehende Schlussfolgerung ist jedoch schon auf Grund des eigenen Sachvortrags der Antragstellerin nicht gerechtfertigt. Deshalb besteht für den Senat in diesem Punkt keine Veranlassung zu einer weiteren Sachaufklärung. Die Vergabestelle hatte das Angebot der Beigeladenen aus diesem Grund daher nicht vom Vergabeverfahren auszuschließen.

a) Die Antragstellerin behauptet, der von der Beigeladenen angebotene Einheitspreis unterschreite den von ihr, der Antragstellerin, unterbreiteten Angebotspreis erheblich, was als solches nach ihrem Vortrag, mit dem eine Differenz bei den Einheitspreisen in einer Größenordnung um 30 % geltend gemacht wird, zutreffend ist. Indes trägt die Antragstellerin weder einen bestimmten Marktpreis für Kampfschuhe der von der Vergabestelle geforderten Art vor, noch macht sie geltend, es gebe bei solchen Kampfschuhen überhaupt Erfahrungswerte für einen marktüblichen oder als angemessen zu bezeichnenden Preis. Die "Ungewöhnlichkeit" des Angebotspreises der Beigeladenen lässt sich so also gar nicht beurteilen. Bei dieser Sachlage geht aus der Größenordnung der behaupteten Preisdifferenz zwischen den Angeboten der Beigeladenen und der Antragstellerin allein nicht hervor, die Beigeladene habe die Lieferung zu einem Preis angeboten, der unter ihren eigenen Erstehungskosten liegt und demnach - wie die Antragstellerin behauptet - als sogenanntes Unterangebot nicht auskömmlich ist. Da es mithin nach dem eigenen Vortrag der Antragstellerin an einem Maßstab fehlt, den Angebotspreis der Beigeladenen im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung als "ungewöhnlich niedrig" im Sinne des § 25 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 VOL/A zu qualifizieren, war auch die Vergabestelle nicht gehalten, das Angebot der Beigeladenen - so wie es § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A für diesen Fall vorschreibt - in besonderer Weise zu überprüfen.

Die Antragstellerin stützt die Behauptung eines Unterangebots der Beigeladenen allerdings auch auf eine vergleichende Betrachtung von Material-, Fertigungs- und Versandkosten. Sie trägt in diesem Zusammenhang unter anderem vor, die Beigeladene müsse die benötigten Materialien zunächst "bei denselben oder jedenfalls vergleichbaren Zulieferanten" (wie sie, die Antragstellerin) kaufen. Der Entscheidung kann jedoch gerade nicht zugrunde gelegt werden, die Beigeladene habe bei der Produktion der Schuhe Kosten in gleicher oder auch nur ähnlicher Höhe aufzuwenden wie die Antragstellerin. So muss die Beigeladene Materialien keineswegs notwendig bei denselben Lieferanten und/oder zu ähnlichen Preisen einkaufen wie die Antragstellerin. Die Antragstellerin hat solches lediglich pauschal behauptet. Diese Behauptung ist aber so nicht nachvollziehbar und lässt sich in Ermangelung einer Angabe praktisch möglicher Warenbezugsquellen und Aufklärungsmittel, an der es im Vortrag der Antragstellerin fehlt, obwohl sie hierzu von sich aus in der Lage gewesen wäre, auch nicht überprüfen. Der Vortrag der Antragstellerin nötigte die Beigeladene ebenso wenig zu einer ins Einzelne gehenden Erwiderung sowie zu einer Darstellung ihrer Bezugsquellen und Kalkulationsgrundlagen, noch hatte der Senat der Beigeladenen dergleichen aufzugeben. Das Vorbringen der Antragstellerin bietet insofern keinen Ansatz für eine Überprüfung. Die von ihr beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens ist deshalb mangels Vortrags der für ein Gutachten erforderlichen Anknüpfungstatsachen zum Beweis nicht geeignet. Gleiches gilt in Bezug auf die von der Beigeladenen aufzuwendenden Fertigungskosten. Die Antragstellerin berücksichtigt in ihrem Vortrag nämlich nicht, dass die Beigeladene die fraglichen Schuhe durch einen Nachunternehmer in der Slowakei - also in einem Land, in welchem die Kosten einer industriellen Fertigung deutlich unter inländischem Niveau liegen - produzieren lässt. Von einem Unterpreisangebot der Beigeladenen kann folglich nicht ausgegangen werden.

b) Bei dieser Rechtslage kann die Frage auf sich beruhen, ob es sich bei der Bestimmung des § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A ("ungewöhnlich niedriges Angebot") überhaupt um eine bieterschützende Vorschrift im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 107 Abs. 2 Satz 1 GWB handelt, die Antragstellerin mithin überhaupt antragsbefugt ist, eine diesbezügliche Rüge im Nachprüfungsverfahren zur Überprüfung zu stellen. Der Senat hat dies - einen Anwendungsfall der rechtsähnlichen Vorschrift des § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A betreffend - dahin entschieden, dass diese Bestimmung in erster Linie dem Schutz des Auftraggebers dient, in Verbindung mit der bieterschützenden Vorschrift des § 2 Nr. 1 Satz 3 VOB/A (§ 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A), wonach der Auftraggeber wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen "zu bekämpfen" hat, im einzelnen Fall aber eine Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers entstehen kann, sog. Unterangebote zu unterbinden, wenn diese als Angebote unter Einstandspreis in der zielgerichteten Absicht abgegeben werden oder zumindest die Gefahr begründen, dass ein oder mehrere bestimmte Mitbewerber vom Markt ganz (also nicht nur aus einer einzelnen Auftragsvergabe) verdrängt werden (OLG Düsseldorf VergabeR 2001, 128, 129 m.w.N.; vgl. auch BayObLG VergabeR 2001, 65, 69; OLG Rostock NZBau 2001, 286, 288). Der Umstand, dass andere Oberlandesgerichte den die Behandlung eines sogenannten Unterangebots geltenden Vorschriften der VOL/A und der VOB/A offenbar einen bieterschützenden Charakter zusprechen (vgl. OLG Celle NZBau 2000, 105; Thüringer OLG BauR 2000, 396, 401 f.), erfordert - da diese Rechtsfrage offen bleiben kann - gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB demnach keine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof.

Auch bei Unterstellung eines ungewöhnlich niedrigen Preisangebots der Beigeladenen und Zugrundelegung der dargestellten Rechtsauffassung des Senats hinsichtlich des bieterschützenden Charakters der Bestimmungen der §§ 25 Nr. 2 Abs. 2 und 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A war ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen indessen nicht geboten, da nicht festgestellt werden kann, die Beigeladene habe mit ihrem Preisangebot die zielgerichtete Absicht verfolgt, die Antragstellerin vom Markt (und nicht nur aus der hier anstehenden Auftragsvergabe) ganz zu verdrängen, oder ihr Angebot begründe zumindest die objektive Gefahr einer derartigen Marktverdrängung. Die Antragstellerin macht dies zwar geltend, jedoch hat sie hierfür nicht schlüssig vorgetragen. Keinesfalls ist insofern die von der Antragstellerin im Senatstermin vertretene Ansicht richtig, von der Höhe des Preisangebots der Beigeladenen sei ohne weiteres auf eine Marktverdrängungsabsicht, zumindest aber auf die Gefahr einer Marktverdrängung zu schließen. Eine dahingehende Schlussfolgerung bedarf zuvor vielmehr einer Marktabgrenzung, die die Antragstellerin allerdings unterlassen hat. Es besteht jedoch keine Veranlassung, hierbei eine allzu enge Sichtweise Platz greifen zu lassen und den Markt, von dem die Antragstellerin eine Verdrängung befürchtet, in sachlicher Hinsicht allein auf Kampfschuhe der von der Vergabestelle geforderten Art zu beschränken. Ohnedies gelten hier kartellrechtliche Grundsätze nicht unmittelbar; die am Merkmal der Absicht oder Gefahr einer Marktverdrängung des Angebotsverhaltens eines Bewerbers anknüpfende Prüfung ist im Kern vielmehr lauterkeitsrechtlicher Natur (vgl. auch Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., § 1 UWG Rn. 255 ff., 870 ff.). Der sachlich relevante Markt umfasst demnach selbst bei einer engen Betrachtung den Nachfragemarkt für sämtliche Kampf- oder vergleichbaren Schuhe, die im Fertigungsverfahren der Vulkanisation (mit anvulkanisierter Sohle) hergestellt werden.

In räumlicher Hinsicht will die Antragstellerin den in Frage kommenden Markt ohne Erfolg auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland begrenzt sehen. Eine solche Beschränkung ist nicht veranlasst, da von der im Senatstermin von der Antragstellerin aufgestellten Behauptung, eine Nachfrage nach den genannten Schuhen sei allein auf dem bundesdeutschen Markt - und zwar seitens der Bundeswehr - gegeben, nicht als richtig ausgegangen werden kann. Die Antragsgegnerin bestreitet nämlich die behauptete räumliche Nachfragebeschränkung. Ihrem Vorbringen zufolge werden entsprechende (Kampf-) Schuhe auch von den Streitkräften der anderen Nato-Staaten nachgefragt, die sich an der militärischen Operation "..." oder an vergleichbaren Einsätzen unter Bedingungen beteiligten, welche eine Ausrüstung der eingesetzten Soldaten mit derartigen Schuhen erfordern. Nicht zuletzt ist ebenfalls darauf zu verweisen, dass - wie aus dem Bericht der Güteprüfstelle der Bundeswehr in den Vergabeakten hervorgeht - auch der in der Slowakei ansässige Nachunternehmer der Beigeladenen die von ihm produzierten Schuhe mit anvulkanisierter Sohle in der Vergangenheit in andere europäische Staaten wie nach Belgien und Frankreich geliefert hat. Es spricht demnach einiges dafür, dass der räumlich relevante Nachfragemarkt den europäischen Markt umfasst, der im vorliegenden Zusammenhang einer näheren Festlegung jedoch nicht bedarf. Denn die Antragstellerin hat sich mit dieser Frage in keiner Weise weiter auseinandergesetzt. Sie hat ebenso wenig Aufklärungsmittel bezeichnet, die über die zugrunde zu legende Marktabgrenzung Aufschluss geben und zu diesem Zweck vom Senat von Amts wegen hätten herangezogen werden können. Infolge dessen hatte eine weitere Aufklärung zu unterbleiben.

Hieran gemessen ist der Vortrag der Antragstellerin, sie sei bei einer Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen dazu gezwungen, die Produktion von im Vulkanisationsverfahren gefertigten Schuhen aufzugeben und aus dem Markt auszuscheiden, so nicht nachvollziehbar. Ob ein Ausscheiden aus dem Markt veranlasst ist, hängt wesentlich von den Ausweichmöglichkeiten ab, die sich der Antragstellerin - neben einer Nachfrage durch die Bundeswehr - beim Absatz der genannten Schuhe bieten, und die sich ganz anders darstellen, wenn das Ausland in den relevanten Nachfragemarkt einzubeziehen ist. Dass Absatzmöglichkeiten im Ausland praktisch vorhanden sind und von der Antragstellerin in zumutbarer Weise wahrgenommen werden können, ist nicht auszuschließen. Ihr Vorbringen, wonach die Absatzmöglichkeiten durch vorangegangene frühere Vergabeverfahren der Vergabestelle sowie durch die vorliegend in Rede stehende Auftragsvergabe erschöpft seien, und "für einen längeren Zeitraum" eine Bedarfsdeckung bei den nachfragenden Stellen der Bundeswehr eingetreten sei, greift zu kurz und kann im Hinblick auf die Gefahr einer Marktverdrängung deshalb nicht zur Grundlage der rechtlichen Beurteilung gemacht werden. Um bei dieser Frage zu einem verlässlichen und abgesicherten Prüfungsergebnis zu kommen, ist der den eigenen betrieblichen Aufwendungen, insbesondere der Unterhaltung ihrer Fertigungsmaschinen für das Vulkanisationsverfahren, geltende Vortrag der Antragstellerin im Übrigen zu unbestimmt. Die Antragstellerin behauptet lediglich pauschal, durch Unterhalten eines "aufwendigen Maschinenparks", der für die Herstellung von Schuhen mit sogenannter Vulka-Sohle benötigt werde, in einem erheblichen Umfang Kapital gebunden zu haben. Dieses Vorbringen ist nicht durch prüfbare Tatsachen unterlegt, welche die Feststellung tragen, die Antragstellerin sei - wenn sie (nur) den umstrittenen Zuschlag nicht bekommt - aus vernünftigen wirtschaftlichen Gründen praktisch zu einer Aufgabe ihrer Produktionsmöglichkeiten und zu einem Marktaustritt gezwungen.

3. Die Antragstellerin tadelt ebenfalls ohne Erfolg die Reihenfolge des Vorgehens der Vergabestelle, wonach die Beigeladene zunächst zur Abgabe eines Angebots aufgefordert worden ist und die Vergabestelle erst danach in eine Prüfung der Eignung der Beigeladenen (Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) eingetreten ist. Die Antragstellerin meint, die Eignung der Beigeladenen sei in jedem Fall als Erstes und vor einer Aufforderung zur Abgabe eines Angebots zu prüfen gewesen. Dies entspricht allerdings nicht der Rechtslage nach der VOL/A. Denn für das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Öffentliche Vergabebekanntmachung und ohne Öffentlichen Teilnahmewettbewerb - wie im vorliegenden Fall - bestimmt § 17 Nr. 3 Abs. 2 Buchst. l) in Verbindung mit § 17 Nr. 3 Abs. 3 VOL/A (2. Abschnitt), dass der Auftraggeber im Regelfall (erst) mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Vorlage von Eignungsnachweisen durch den Bieter verlangen soll (vgl. auch Zdzieblo in Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., § 7 a Rn. 31, 34; a.A. Schaller, VOL, 2. Aufl., A § 25 Rn. 11). Ungeachtet dessen, dass die Vergabestelle auch hiernach nicht verfahren ist, sondern der Beigeladenen erst nach Eingang von deren Angebot aufgegeben hat, Eignungsnachweise beizubringen, ist der Vergabestelle vor dem Hintergrund, dass Bedenken an der Eignung eines Bieters grundsätzlich in jedem Stadium des Vergabeverfahrens zu prüfen sind, in welchem sie (erstmals) auftreten, aber nicht vorzuwerfen, die fachliche Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Beigeladenen überhaupt überprüft zu haben. Die Antragstellerin ist hierdurch auch nicht in ihren Rechten verletzt worden. Eine verspätete Eignungsprüfung kann allein den hiervon betroffenen Bieter - im vorliegenden Fall die Beigeladene - in seinen Rechten berühren, wenn nach Angebotsauforderung und Abgabe eines Angebots sein Angebot ausgeschlossen wird, weil er die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erforderliche Eignung nicht besitzt (und sich in Folge dessen nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo die Frage einer Schadensersatzverpflichtung des Auftraggebers stellt; vgl. hierzu auch Prieß in Beck´scher VOB-Komm., A § 2 Rn. 25 m.w.N.).

4. Die Antragstellerin sieht sich in ihren Bieterrechten indes auch dadurch beeinträchtigt, dass die Prüfung der Eignung der Beigeladenen den Zeitplan des Vergabeverfahrens verändert hat, sich der Liefertermin verschoben hat und - wie die Antragstellerin geltend macht - die Beigeladene hierdurch überhaupt erst in die Lage versetzt worden sei, annehmbare Liefertermine anzubieten und die Eignungsprüfung zu bestehen, wohingegen allein sie, die Antragstellerin, im Stande gewesen sei, zu dem mit der Angebotsaufforderung festgesetzten Termin, dem 30.4.2002, zu liefern, mit der Folge, dass der Zuschlag ihr gebührt habe. Diesen Überlegungen der Antragstellerin ist jedoch nicht beizupflichten.

Denn zum einen ist bei einer einigermaßen lebensnahen Bewertung der Dinge schon in tatsächlicher Hinsicht auszuschließen, dass die Antragstellerin - wenn ihr, wie es die Vergabestelle in ihrer an die Beteiligten gerichteten Aufforderung zur Abgabe eines Angebots vorgesehen hat, zum Ablauf der Zuschlagsfrist am 26.4.2002 der Zuschlag erteilt worden wäre - 20.050 Paar Kampfschuhe bereits am 30.4.2002 hätte ausliefern können. Dies wäre ungewöhnlich gewesen, und dass ihr eine Produktion und Lieferung derart kurzfristig möglich war, hat die Antragstellerin auch nicht näher begründet. Gegen eine dahingehende Annahme spricht außerdem entscheidend der Umstand, dass die Antragstellerin der Vergabestelle im weiteren Verlauf des Verfahrens selbst deutlich längere Produktionszeiträume und spätere Liefertermine (als den 30.4.2002) genannt hat - nämlich auf Nachfrage der Vergabestelle unter dem 18.4.2002 den Monat Juni 2002 für die Aufnahme der Lieferung und den 31.10.2002 als letzten Termin für die Restlieferung. Auch in ihrem Schreiben an die Vergabestelle vom 14.5.2002 ist die Antragstellerin für den Lieferbeginn bei diesem Terminplan geblieben; sie hat lediglich die Schlusslieferung auf einen Zeitpunkt bis zum 31.8.2002 vorgezogen. Der Bevollmächtigte der Antragstellerin ist dahingehenden Vorhaltungen im Rahmen der Erörterung der Streitsache im Senatstermin zwar mit dem Einwand begegnet, die Antragstellerin habe angenommen, die Vergabestelle werde (ihr) den Zuschlag tatsächlich zu einem deutlich vor Ablauf der Zuschlagsfrist liegenden Zeitpunkt erteilen, wodurch ihr, der Antragstellerin, eine Lieferung zum vorgesehenen Termin am 30.4.2002 ermöglicht worden wäre. Dieser Einwand ist aber unerheblich und damit zu beantworten, dass - was keiner weiteren Begründung bedarf - im Rechtssinn kein Anspruch auf eine vorzeitige Zuschlagserteilung durch die Vergabestelle, und zwar deutlich vor Ablauf der allen in Betracht kommenden Bietern bekannt gegebenen Zuschlagsfrist, bestand.

Zum anderen kann sich die Antragstellerin im jetzigen Stadium des Verfahrens aus rechtlichen Gründen nicht mehr mit Erfolg darauf berufen, das Angebot der Beigeladenen sei wegen Nichteinhaltens der mit der Angebotsaufforderung vorgegebenen Lieferfrist (jetzt noch) auszuschließen, mit der Folge, dass ihr, der Antragstellerin, der Zuschlag zu erteilen gewesen sei. Denn die Antragstellerin hat sich auf die ihr von der Vergabestelle angetragene Verlängerung der Binde- und Zuschlagsfrist mehrfach bewusst eingelassen. Sie hat in eine Verlängerung eingewilligt, auf Anfrage der Vergabestelle die größtmöglichen monatlichen Liefermengen sowie die Zeitpunkte mitgeteilt und die Liefertermine aufgeschoben. Mit ihrem jetzigen Vorbringen setzt sich die Antragstellerin in einen unheilbaren Widerspruch zu diesem früheren Verhalten. Sie kann das Vergabeverfahren erfolgreich auch nicht unter dem Gesichtspunkt rügen, ihr Preisangebot wirtschaftlich an dem ursprünglich vorgesehenen, zuschlagsnahen Liefertermin (dem 30.4.2002) ausgerichtet zu haben. Denn die Vergabestelle hat der Antragstellerin - nachdem das Vergabeverfahren sich verzögerte - Gelegenheit gegeben, ihren Angebotspreis gerade auch unter diesem Blickwinkel nachzubessern. Hiervon hat die Antragstellerin Gebrauch gemacht und ihr Angebot ermäßigt. Bei der Erörterung dieser Frage im Senatstermin hat sich der Vertreter der Antragstellerin gegen diese Beurteilung der Sachlage allerdings mit dem Argument gewandt, die Antragstellerin habe bei ihrer Zustimmung die Gründe für eine Verlängerung der Binde- und Zuschlagsfrist nicht gekannt. Vor allem habe sie die Verlängerungen mit einer Prüfung der Eignung der Beigeladenen nicht in Verbindung gebracht. Dem ist indes entgegen zu halten, dass die früheren Binde- und Zuschlagsfristen durch die von der Antragstellerin und der Beigeladenen jeweils erteilte Zustimmung zu einer Verlängerung gegenstandslos geworden waren, ohne dass die Antragstellerin - was ihr Preisangebot anbelangt - hierdurch im Vergabeverfahren benachteiligt worden ist. Die behauptete Unkenntnis löst den im Verhalten der Antragstellerin festzustellenden Widerspruch nicht auf. Dies könnte nur anders zu beurteilen sein, wenn die Antragstellerin gegenüber der Vergabestelle auf einer Einhaltung der ursprünglichen Fristen bestanden oder wenigstens nach dem Grund für die Verlängerung gefragt hätte. Solches ist jedoch nicht geschehen.

5. Es ist im Ergebnis auch nicht zu bemängeln, dass die Vergabestelle die Eignung der Beigeladenen bejaht hat. Bei der Prüfung der Eignung eines Bieters, also der für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erforderlichen Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A), genießt die Vergabestelle einen gewissen und nur innerhalb bestimmter Grenzen nachprüfbaren Beurteilungsspielraum (vgl. Müller-Wrede, VOL/A § 7 Rn. 31 f., 36 m.w.N.; Kulartz in Daub/Eberstein, VOL/A § 25 Rn. 32; Boesen, Vergaberecht, § 97 GWB Rn. 68; Hailbronner in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, § 97 GWB Rn. 165; Prieß in Beck´scher VOB-Komm., A § 2 Rn. 23). Die Überprüfung der diesbezüglichen vorausschauenden Wertung der Vergabestelle hat sich demnach nur darauf zu erstrecken, ob die Verfahrensregeln eingehalten worden sind, ein zutreffend ermittelter Sachverhalt zugrunde gelegen hat, gültige Bewertungsmaßstäbe angewandt und sachfremde Erwägungen nicht angestellt worden sind. An diesem Maßstab gemessen sind der Vergabestelle Fehler nicht vorzuwerfen. Die Vergabestelle hat sich von der Beigeladenen ein Angebotsmuster liefern lassen, hat die Zusicherung einer Herstellung entsprechend ihren Technischen Lieferbedingungen eingeholt, hat - mit einem positiven Resultat - die technische Leistungsfähigkeit der Beigeladenen durch die Güteprüfstelle der Bundeswehr untersuchen und sich für den Fall eines Lieferverzuges von der Beigeladenen Zahlung einer Vertragsstrafe versprechen lassen. Diese Ermittlungen und die Sicherungsmittel decken im Ergebnis die Prognose einer ordnungsgemäßen Vertragsabwicklung durch die Beigeladene, ohne dass auf die hiergegen gerichteten Einwendungen der Antragstellerin im einzelnen eingegangen werden muss. Die Antragstellerin bezweifelt die Lieferfähigkeit der Beigeladenen und nimmt hierzu auf ihren schriftsätzlichen Vortrag im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren Bezug. Sämtliche Einwendungen, die die Antragstellerin in jenem Verfahren gegen den Bericht der Güteprüfstelle und gegen die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen, zu den von ihr angegebenen Terminen liefern zu können, erhoben hat, leiden jedoch daran, dass die Antragstellerin hierbei diejenigen und mit einer Schlusslieferung zum 19.7.2002 endenden Lieferzeitpunkte zugrunde gelegt hat, die die Beigeladene mit Schreiben an die Vergabestelle vom 16.4.2002 zugesagt hat. Diese Termine sind jedoch überholt, nachdem die Beigeladene - nach abermaliger Verlängerung der Binde- und Zuschlagsfrist - der Vergabestelle neue Lieferzeiten bekannt gegeben hat, die nach und nach eine Auslieferung bis in den Monat August 2002 hinein vorsahen. Hierauf lassen sich die von der Antragstellerin erhobenen Einwände nicht übertragen. Zwar war - wie die Antragstellerin weiter bemängelt - im Rahmen der Recherchen durch die Güteprüfstelle der Bundeswehr der Betrieb des slowakischen Nachunternehmers der Beigeladenen zum Zweck der Feststellung seiner Eignung nicht in Augenschein genommen worden. Untersuchungen, die die Vergabestelle bei der Eignungsprüfung vornimmt oder durchführen lässt, müssen jedoch praktikabel sein. Vor diesem Hintergrund konnte der nicht unbeträchtliche Zeit- und Kostenaufwand einer Betriebsbesichtigung im Ausland entbehrlich erscheinen, zumal die Abrede eines Vertragsstrafeversprechens geeignet war, das durch die Aufklärungslücke verbleibende Restrisiko an einer vertragsgerechten Erfüllung abzusichern.

6. Die Rüge der Intransparenz der von der Vergabestelle angewandten Wertungskriterien ist ebenfalls unbegründet. Der Antragstellerin ist nicht in der Auffassung zuzustimmen, die Vergabestelle habe die Bieter im Unklaren darüber gelassen, ob für die Zuschlagserteilung allein die Preiswürdigkeit eines Angebots ausschlaggebend gewesen sei oder ob hierfür auch eine (möglichst frühzeitige) Lieferung eine Rolle gespielt habe. Die Aufforderung zur Einreichung eines Angebots enthielt die (verbindliche) Vorgabe einer Lieferfrist. Über diese Lieferfrist ist das Verfahren hinaus gegangen. Die von der Antragstellerin und der Beigeladenen schließlich mitgeteilten Liefertermine unterschieden sich nur noch um Weniges voneinander, da beide Beteiligten eine Auslieferung bis August 2002 vornehmen wollten. Die Vergabestelle hat die Angebote der Beteiligten in diesem Punkt deshalb ersichtlich als gleichwertig behandelt. Hiermit stimmt der Inhalt der Bieterinformation nach § 13 VgV überein, wonach das Angebot der Antragstellerin (allein) aus "preislichen Gründen" unberücksichtigt bleiben sollte. Dies entsprach zutreffender Handhabung von Vergaberechtsgrundsätzen. Denn bei sonstiger inhaltlicher Übereinstimmung der eingereichten Angebote gewinnt der Preis als Entscheidungskriterium ausschlagende Bedeutung (vgl. BGH WRP 2000, 199, 201).

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die der Antragsgegnerin und der Beigeladenen entstandenen notwendigen Aufwendungen, die die durch den Eilantrag nach § 118 Abs. 1 GWB entstandenen Kosten und Aufwendungen einschließt, beruht auf einer entsprechenden Anwendung der §§ 128 Abs. 3 und 4 GWB sowie von § 162 Abs. 3 VwGO.

J... D... K...

OLG Düsseldorf:
Beschluss v. 04.09.2002
Az: Verg 37/02