Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 15. Dezember 1995
Aktenzeichen: 19 U 69/94

(OLG Köln: Urteil v. 15.12.1995, Az.: 19 U 69/94)

Ein Schiedsgutachten (hier: über die Bezugsfertigkeit eines Hauses) ist auch dann offenbar unrichtig, wenn es streitige tatsächliche Vorgaben ungeprüft übernimmt und sich nicht damit befaßt, ob von einem Vorgutachter festgestellte erhebliche Mängel nachhaltig beseitigt sind, ohne gleichzeitig darzulegen, warum es auf Feststellungen hierzu nicht ankomme.

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 28.1.1994 - 17 O 354/93 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu ge-faßt:Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 16.232,78 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 16.5.1993 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewie-sen.2. Die Anschlußberufung des Klägers wird zurückgewiesen. 3. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen der Kläger zu 54 %, die Beklagten als Gesamtschuldner zu 46 %.4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist in Höhe eines

Teilbetrages von 1.943,00 DM begründet; im übrigen war sie ohne

Erfolg. Die Anschlußberufung blieb insgesamt erfolglos.

Die Beklagten sind dem Kläger dem Grunde nach

schadenersatzpflichtig (§ 326 I BGB), weil sie sich endgültig und

nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme grundlos geweigert haben, das

von ihnen gekaufte und vom Kläger errichtete Haus entsprechend der

vertraglichen Vereinbarung im notariellen Kaufvertrag abzunehmen.

Die Vertragsaufhebung vom 31.12.1992 hat bestehende

Schadensersatzansprüche ausdrücklich unberührt gelassen.

Der Schadensersatzanspruch des Klägers hängt davon ab, ob das

vom Kläger errichtete und den Beklagten verkaufte Reihenhaus im

Dezember 1992 bezugsfertig war, und die Beklagten deshalb

die Zahlung des nach § 4 des notariellen Kaufvertrags drei Wochen

nach Bezugsfertigkeit und Besitzübergabe zu 96,5 % fälligen

Kaufpreises und die Abnahme mit Schreiben vom 16.12.1992

vertragswidrig verweigert haben. Nach § 4 Abs. 2 a des Vertrages

war das Haus bezugsfertig, "wenn der Bau so weit fortgeschritten

ist, daß den Bewohnern der Bezug zugemutet werden kann".

"Sachmängel und geringfügige Restarbeiten, die nicht so

schwerwiegend sind, daß sie die Bezugsfertigkeit ausschließen",

sollten den Eintritt der Zahlungsvoraussetzungen nicht hindern.

Gemäß der Vereinbarung in § 8 des Kaufvertrags ist auf Vorschlag

der IHK Köln der Sachverständige M. als Schiedsgutachter mit der

Prüfung der Bezugsfertigkeit des Hauses per 17.12.1992 beauftragt

worden, der alsdann das Schiedsgutachten vom 19.03.1993 erstellt

hat. Er kommt zu dem Ergebnis, da eine "durchschnittlich-übliche"

Nutzung der Kellerräume (kein zusätzlicher Wohnraum) vorgesehen

gewesen sei, "konnte das Wohnhaus aus sachverständiger Sicht ohne

weiteres als bezugsfertig angesehen werden ", wenn "nur im

Kellergeschoßbereich an verschiedenen Stellen noch die vom

Sachverständigen Dipl.-Ing. R. in seinem Gutachten vom 11.11.1992

festgestellte Feuchtigkeit in geringem Umfang vorhanden gewesen

ist." Bei der Ortsbesichtigung am 03.03.1993 hat der

Sachverständige M. "keine rauminnenseitige Feuchtigkeit"

festgestellt. Vorher hatte der Sachverständige allerdings

festgehalten, "ob in und an diesem Wohnhaus in erheblichem Umfang

(am 17.12.1992) Mängel vorhanden waren, welche die Bezugsfertigkeit

in Frage gestellt hätten", könne er "im nachhinein nicht mehr

verbindlich beantworten..." Es folgt dann die Wiedergabe eines

Schreibens der vom Kläger aufgrund des Gutachtens R. beauftragten

Bauunternehmung H. vom 6.12.1992, und der Sachverständige M.

resümiert, "damit (sei) zumindest zum 17.12.1992 sichergestellt

gewesen, daß ein weiteres Eindringen von Wasser in den

Kellergeschoßbereich nicht mehr möglich war." Ob noch Arbeiten an

der außenseitigen Abdichtung und am Dränrohrsystem vorgenommen

worden seien, könne er nicht sagen. Es folgt dann die eingangs

erwähnte Àußerung zur Bezugsfertigkeit. Die einzige eigene

Feststellung des Sachverständigen M. besteht also darin, daß bei

seiner Besichtigung keine "rauminnenseitige Feuchtigkeit" vorhanden

gewesen sei. Daraus leitet er den Schluß ab, deshalb müßten die

"Nacharbeiten" einwandfrei ausgeführt worden sein; sonst hätte sich

erneut Feuchtigkeit zeigen müssen.

Damit hätte er sich angesichts der Feststellungen im Gutachten

R. nicht begnügen dürfen. Wenn er nicht im einzelnen überprüfte, ob

eine fachgerechte, nachhaltige Sanierung nach dem Vorschlag R.

erfolgt war, hätte er nachvollziehbar darlegen müssen, warum auch

ohne eine solche Untersuchung ein zuverlässiger Schluß auf die

nachhaltige Beseitigung der Feuchtigkeit gezogen werden könne.

Daran fehlt es. Deshalb ist das Gutachten M. "offenbar unrichtig"

im Sinne der Rechtsprechung zu § 319 BGB. Danach ist eine offenbare

Unrichtigkeit anzunehmen, wenn sie sich dem sachkundigen Beobachter

sofort aufdrängt (BGH NJW 1979, 1885), wenn auch möglicherweise

erst nach eingehender Prüfung (BGH NJW 1983, 2244, 2245). Offenbar

unrichtig ist ein Schiedsgutachten auch, wenn es tatsächliche

Vorgaben (soweit sie nicht unstreitig sind) ungeprüft übernimmt und

sich nicht damit befaßt, ob von einem sachkundigen Vorgutachter

festgestellte erhebliche Mängel nachhaltig beseitigt sind, vielmehr

allein auf darauf abstellt, daß die Räume zum Zeitpunkt des

Ortstermins nicht feucht waren (s. zu vergleichbaren Fällen

Palandt/Heinrichs, BGB 53. Aufl., § 319 Rn. 4). Die Entscheidung

war deshalb nunmehr vom Senat zu treffen (§ 319 I 2 BGB). Das zu

ihrer Vorbereitung eingeholte Gutachten des Sachverständigen P. hat

zur Óberzeugung des Senats ergeben, daß die Kellerräume im Dezember

1992 so nachhaltig trocken waren, daß sie als bezugsfertig

angesehen werden können, zumal sie nicht zu Wohnzwecken diesen

sollten. In seinen beiden Gutachten sowie bei seiner Anhörung durch

den Senat hat der Sachverständige P. im einzelnen einleuchtend

begründet, daß sich nach seinen Feststellungen an Ort und Stelle

unter Berücksichtigung aller vorliegenden Gutachten keine

Rückschlüsse auf eine unzureichende Funktionsfähigkeit der Drainage

ergeben hätten. Insbesondere seien die bei einer mangelhaften

Drainage notwendigerweise auftretenden, an den Wänden umlaufenden

Feuchtigkeitsspuren nicht vorhanden. Die im Winter 1992 vorhandene

Kellerfeuchtigkeit sei eindeutig auf einen einmaligen

Wassereinbruch zur Bauzeit zurückzuführen. Einer fehlerhaften

Drainage seien dessen Spuren nicht zuzuordnen. Diese Feststellungen

des Sachverständigen P. lassen einen hinreichend zuverlässigen

Rückschluß auf die Verhältnisse im Dezember 1992 zu. Danach waren

zwar damals die Kellerräume noch nicht trocken, sie waren aber

bezugsfertig im Sinne der oben zitierten Vertragsbestimmung, weil

ihre Abtrocknung in absehbarer Zeit zu erwarten war und sie auch

nicht als Wohnräume verwendet werden sollten. Der Vertrag zeigt

deutlich, daß die Käufer nicht schwerwiegende Beeinträchtigungen

des Baukörpers hinnehmen mußten. Da die Beklagten dennoch die

vertraglich geschuldete Abnahme des Hauses endgültig verweigert

haben, sind sie dem Kläger schadenersatzpflichtig (§ 326 I

BGB).

Der zu ersetzende Schaden beläuft sich auf insgesamt 16.232,78

DM. Dazu gehören die unstreitigen Positionen "Vertragskosten" in

Höhe von 927,11 DM und "Gutachterkosten" in Höhe von 1.827,47 DM,

ferner die in der Berufungsinstanz mit 8.103,67 DM ebenfalls

unstreitigen Verzugszinsen. Zu ersetzen sind ferner die

außergerichtlichen Anwaltskosten des Klägers in der geforderten

Höhe von 5.374, 53 DM. Soweit die Beklagten sich gegen die Höhe

dieser Position mit dem bloßen Hinweis auf § 118 II BRAGO wehren,

ist ihr Vorbringen unsubstantiiert, zumal diese Vorschrift in der

Kostenabrechnung teilweise berücksichtigt worden ist. Weitere

Beträge stehen dem Kläger nicht zu.

Das gilt zunächst für die Rechnungen der Firmen R. & N. und

Po. über 529,46 DM und 280,60 DM. Die Fa. R. & N. soll auf

Bestellung der Beklagten Fliesen geliefert haben, die die Fa. Po.

verarbeitet habe. Nach dem Schreiben der Fa. R. & N. an den

Beklagten vom 15.1.1993 muß aber angenommen werden, daß dieser

Auftrag storniert worden ist, weil die Beklagten ihre Anzahlung

zurückerhalten haben. Die vom Kläger vorgelegte Rechnung datiert

vom 9.1.1993, kann also durch das Schreiben vom 15.1.1993 überholt

sein. Davon ist auszugehen, nachdem der Kläger zu diesem Schreiben

und dem entsprechenden Vortrag der Beklagten nicht Stellung

genommen hat.

Auch die Rechnung der Fa. B. für Lieferung und Montage eines

Handtuchtrockners über 885,50 DM geht nicht zu Lasten der

Beklagten. Ihrer wiederholten Behauptung, der Nacheigentümer A.

habe den Trockner selbst in Auftrag gegeben und auch bezahlt, ist

der Kläger nicht schlüssig entgegengetreten. Er hat sich vielmehr

in beiden Instanzen auf den Vortrag beschränkt, die Fa. B. habe

eine entsprechende Rechnung gestellt.

Schließlich kann der Kläger auch die durch die Beauftragung der

Fa. F. entstandenen Kosten in Höhe von 20.000 DM nicht ersetzt

verlangen. Bei diesen Kosten handelt es sich um Aufwendungen, die

der Kläger im Hinblick auf den Kaufvertrag mit den Beklagten

gemacht haben will. Der BGH sieht nutzlose Aufwendungen auch im

Rahmen des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung regelmäßig als

erstattungsfähig an mit der Begründung, es bestehe im allgemeinen

eine "Rentabilitätsvermutung", daß der enttäuschte Vertragspartner

seine Aufwendungen durch Vorteile aus der vereinbarten

Gegenleistung wieder erwirtschaftet hätte; dem Schuldner stehe

allerdings der Nachweis des Gegenteils offen (BGHZ 99, 182 [196 f.]

= NJW 1987, 831; NJW 1993, 2527). Die Rentabilitätsvermutung ist

widerlegt, wenn nicht davon auszugehen ist, daß bei ungestörter

Abwicklung des Geschäfts die nutzlos gewordenen Aufwendungen durch

die Vorteile der Gegenleistung (mit-)aufgewogen worden wären (BGHZ

114, 193 = NJW 1991, 2277; NJW 1993, 2527). So liegt es hier. Der

notarielle Kaufvertrag führt in § 3 Nr. 2 a - e alle Kosten auf,

die im Kaufpreis enthalten sind. Die Deckung dieser Kosten hat der

Kläger in den Kaufpreis einkalkuliert; sie werden durch den

Kaufpreis erwirtschaftet. Dazu gehören die Aufwendungen für die

Tätigkeit der Fa. F. nicht. An diese, nicht an den Kläger, hatten

die Beklagten nach § 11 des Vertrages lediglich eine

Vermittlungsprovision in Höhe von 5.000 DM zu zahlen. Aus dieser

Vertragsgestaltung läßt sich entnehmen, daß die Beklagten nur in

Höhe der genannten Provision der Fa. F. verpflichtet sein, im

übrigen aber mit deren Kosten nicht belastet werden sollten. Der

Kläger hätte etwaige von ihm zu zahlende Maklerprovision aus dem

vom Käufer zu zahlenden Kaufpreis selbst erbringen müssen, er kann

sie deshalb nicht auf die Beklagten abwälzen.

Der Kläger hat auch nicht substantiiert dargelegt, daß er

verpflichtet war, für den Verkauf des Grundstücks "Im P. 60

a" zwei mal Maklerprovision zu zahlen. Dabei kann dahinstehen, ob

zwischen dem Kläger und der Firma. F. überhaupt ein

provisionspflichtiger Maklervertrag abgeschlossen war, was die

Beklagten bestreiten. Gegen eine solche Vereinbarung spricht schon

§ 11 des zwischen den Parteien geschlossenen notariellen

Vertrages.

Eine Verpflichtung des Klägers zur Zahlung einer Provision je

Verkauf ist vom Kläger nicht schlüssig vorgetragen. In erster

Instanz hat der Kläger ausgeführt :

"Für die Vermittlung der Objekte zahlt der Kläger an die Firma

F. 20.000 DM je Objekt. Die Firma F. hat dem Kläger für die

Vermittlung des Objektes unter dem 15.12.1992 vereinbarungsgemäß

20.000 DM berechnet."

Aus diesem Vortrag folgt, daß die Maklerprovision für jedes

Objekt einmal zu zahlen war. Aus der Rechnung vom 15.12.1992 folgt

weiter, daß auf den Rechnungsbetrag eine aconto-Zahlung in Höhe

von 5.000 DM zuzüglich MWSt bereits geleistet war. Da nach § 11 des

zwischen den Parteien geschlossenen notariellen Vertrages dieser

Betrag vom Käufer zu zahlen war, hat der Kläger schon nicht

schlüssig vorgetragen, daß er selbst überhaupt 20.000 DM an die

Maklerfirma gezahlt hat. Dieses Verständnis der vom Kläger mit der

Maklerfirma getroffenen Vereinbarung ergibt sich auch aus seinem

späteren Vorbringen, der Kläger schulde dem Makler eine Courtage

... je Haus. Ob der Makler "bei dem neuen Käufer ebenfalls eine

Maklercourtage berechnet hat, spielt ... keine Rolle". Lediglich in

der Berufungserwiderung behauptet der Kläger, die Provision sei

zwei mal angefallen und zwei mal bezahlt worden, fügt aber auch

hier hinzu, die Provision sei "pro verkauftem Haus" zugesagt

worden.

Aus alledem folgt, daß der Kläger nicht behauptet, daß mit dem

Makler vereinbart gewesen sei, je Haus (Objekt) mehr als einmal

Provision zu zahlen. Ohne eine solche Vereinbarung war der Kläger

selbst nicht zur Doppelzahlung verpflichtet und kann eine etwaige

zweite Provisionszahlung nicht auf die Beklagten abwälzen.

Auf seinen Schadensersatzanspruch braucht der Kläger sich einen

etwaigen Verkaufsgewinn aus dem Ersatzgeschäft nicht anrechnen zu

lassen. Vorteile aus einem vom Geschädigten abgeschlossenen

günstigen Vertrag sind in der Regel nicht zu berücksichtigen (vgl.

Palandt/Heinrichs, BGB 53. Aufl., Vorbem. v. § 249 Rn. 127). Ob der

Vorteil eines möglicherweise günstigeren Abschlusses mit dem neuen

Käufer mit dem Verlust durch das Verhalten der Beklagten in einem

so engen inneren Zusammenhang steht, daß hier etwas anderes zu

gelten hätte (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., Rn. 129 m.N.), kann

offenbleiben, denn die Darlegungs- und Beweislast für die

Voraussetzungen einer Vorteilsausgleichung tragen die Beklagten

(Palandt/Heinrichs, a.a.O., Rn. 123 m.N.). Sie haben dazu aber

weder konkret vorgetragen noch Beweis angetreten.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 I, 97 I ZPO. Das

Urteil ist nach den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO vorläufig

vollstreckbar.

Wert der Beschwer des Klägers: 18.767,22 DM,

Wert der Beschwer der Beklagten: 16.232,78 DM.

OLG Köln:
Urteil v. 15.12.1995
Az: 19 U 69/94