Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Beschluss vom 2. November 2006
Aktenzeichen: 20 W 233/93

(OLG Frankfurt am Main: Beschluss v. 02.11.2006, Az.: 20 W 233/93)

Zur Festsetzung eines angemessenen Ausgleichs bzw. einer Abfindung für die außenstehenden Aktionäre nach §§ 304 ff. AktG

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird dahingehend abgeändert, dass aufgrund des Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrags vom 23.10.1985 die angemessene Abfindung auf 85,58 € (= 167,38 DM) und der angemessene Ausgleich auf jährlich 5,45 € (= 10,65 DM)je Aktie im Nennwert von 50 DM bestimmt wird.

Die gesamten gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Vergütung der Vertreter der außenstehenden Aktionäre mit Ausnahme derjenigen des Antragstellers zu 3) haben die Antragsgegnerinnen zu tragen.

Die Vergütung des Vertreter der außenstehenden Aktionäre für den Aus-gleich wird auf 4.000 € und die für den Vertreter der außenstehenden Aktionäre für die Abfindung wird auf 5.000 € jeweils zuzüglich 16 % Mehr-wertsteuer festgesetzt.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 200.000 € fest-gesetzt; der Wert für die Berechnung der außergerichtlichen Kosten der Antragsteller ist davon unberührt.

Gründe

Am 23.10.1985 schlossen die Antragsgegnerin zu 6), zum damaligen Zeitpunkt eine Aktiengesellschaft mit einem Grundkapital von 5 Millionen DM, eingeteilt in 100.000 Aktien zum Nennwert von jeweils 50 DM, und die Antragsgegnerin zu 7) als deren Mehrheitsaktionärin (95 %) einen Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag mit Wirkung zum 01.01.1986, um dessen Kompensation es hinsichtlich der außenstehenden Aktionäre vorliegend geht. Die Zustimmung der Hauptversammlung der Antragsgegnerin zu 6) zu diesem Vertrag erfolgte am 06.12.1985, die Eintragung in das Handelsregister am 18.12.1985. Die Antragsgegnerin zu 7) verpflichtete sich gegenüber den außenstehenden Aktionären zu einer jährlichen Bardividende in Höhe von 3,50 DM bzw. auf Verlangen zu einer Barabfindung in Höhe von 55 DM je Aktie im Nennwert von 50 DM.

Das Landgericht hat die Anträge u. a. der jetzigen Antragsteller zu 1) und 2) auf gerichtliche Bestimmung des vertraglich geschuldeten Ausgleichs und der vertraglich geschuldeten Abfindung nach Einholung eines Sachverständigengutachtens und nach mündlicher Verhandlung durch Beschluss vom 19. Mai 1993 (Bl. 393 ff d. a.) zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf den landgerichtlichen Beschluss verwiesen.

Gegen die landgerichtliche Entscheidung wenden sich die Antragsteller zu 1) und 2) mit ihren sofortigen Beschwerden. Sie halten das Sachverständigengutachten für unzutreffend und verweisen auf die höheren Börsenkurse.

Die Antragsgegnerinnen verteidigen den angefochtenen Beschluss.

Die sofortigen Beschwerden sind zulässig und haben in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg.

Das Gesetz gibt den außenstehenden Aktionären bei Gewinnabführungs- und Beherrschungsverträgen, wie dem hier vorliegenden, einen Anspruch auf einen angemessenen Ausgleich als Kompensation für die Verluste, die durch den Unternehmensvertrag eintreten (§ 304 AktG). Der Aktionär kann aber auch gegen eine angemessene Barabfindung ausscheiden (§ 305 AktG). Die Angemessenheit der angebotenen Regelungen ist im Spruch(stellen)verfahren überprüfbar. Da der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vor dem 01.09.2003 gestellt worden und auch die Beschwerde vor diesem Zeitpunkt eingelegt worden ist, ist das Spruchverfahrensgesetz hier nicht maßgeblich. Es sind vielmehr weiter die bis zum 01.09.2003 geltenden Vorschriften des Aktiengesetzes anzuwenden (§ 17 II SpruchG)

Die Antragsberechtigung der Antragsteller zu 1) und 2) ist nicht dadurch weggefallen, dass die Antragsteller durch Beschluss der Hauptversammlung der Antragsgegnerin zu 6) vom 16.05.2002 gem. § 327 a AktG als Aktionäre ausgeschlossen worden sind. Die Antragsteller zu 1) und 2) und die sonstigen außenstehenden Aktionäre haben dadurch ihre wegen des Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrags vom 23.10.1985 erworbenen Rechte nach §§ 304, 305 AktG nicht verloren, weswegen ihnen auch weiter Rechtsschutz hinsichtlich der Angemessenheit des Ausgleichs bzw. der Entschädigung zu gewähren ist (vgl. auch BVerfG, AG 1999, 217 ff; BGH DB 2006, 1547 ff m. w. N.). Ihren Aktienbesitz haben sie nachgewiesen.

Die vom Gesetz vorgeschriebene angemessene Barabfindung muss die Verhältnisse der beherrschten Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung über den Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag berücksichtigen. Sie ist nur dann angemessen, wenn dem außenstehenden Aktionär eine volle Entschädigung gewährt wird. Diese darf nicht unter dem Verkehrswert zum Stichtag liegen. Das Bundesverfassungsgericht hat dazu in einer am 27.04.1999, also nach dem landgerichtlichen Beschluss ergangenen Entscheidung festgestellt, dass der Unternehmenswert bei börsennotierten Unternehmen nicht ohne Rücksicht auf den Börsenkurs festgesetzt werden darf (BVerfGE 100, 289 ff). Das Bundesverfassungsgericht hat dabei ausgeführt, das Gebot, bei der Festsetzung der angemessenen Entschädigung den Börsenkurs zu berücksichtigen, bedeute nicht, dass er stets allein maßgeblich sein müsse. Eine Überschreitung sei verfassungsrechtlich unbedenklich. Es könne aber auch verfassungsrechtlich beachtliche Gründe geben, ihn zu unterschreiten. Da Art. 14 I GG keine Entschädigung zum Börsenkurs sondern zum €wahren€ Wert, mindestens aber zum Verkehrswert verlange, komme eine Unterschreitung dann in Betracht, wenn der Börsenkurs ausnahmsweise nicht den Verkehrswert der Aktie widerspiegele, etwa weil längere Zeit praktisch überhaupt kein Handel mit den Aktien der Gesellschaft stattgefunden habe, aufgrund der Marktenge der einzelne außenstehende Aktionär nicht in der Lage sei, seine Aktien zum Börsenpreis zu veräußern oder der Börsenpreis manipuliert worden sei.

Der Bundesgerichtshof hat in der der Entscheidung des BVerfG vom 27.04.1999 nachfolgenden Entscheidung (DAT/ Altana, BGHZ 147, 108 ff) als maßgeblichen Referenzzeitraum, in dem der Börsenkurs zu bestimmen ist, die letzten drei Monate vor dem Stichtag angesehen. Außergewöhnliche Tagesausschläge oder kurzfristige sich nicht verfestigende sprunghafte Entwicklungen seien dabei auszuschließen.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen ist vorliegend der Börsenkurs nicht unbeachtlich. Zwar waren zum Stichtag nur noch 5,7 % der Aktien im freien Handel verfügbar. Im Referenzzeitraum fand indessen nach den Angaben der Antragsgegnerinnen an 18 Tagen ein Handel mit Aktien statt. Es wurden insgesamt nach Angaben der Antragsgegnerinnen 274 Aktien umgesetzt. Nach dem von ihnen vorgelegten Auszug aus der Datenbank der X AG, erstellt vom Institut Y der Universität O2 (TH) geschah dies zu Kursen zwischen zunächst bis zu 200 DM und später teilweise fallend auf bis zu 170 DM. Die Antragsgegnerinnen haben dazu weiter ausgeführt, dass der Kurs am Tage nach der Beschlussfassung rapide gefallen und am 30.12.1985 wieder bei 150 DM angelangt gewesen sei.

Die Antragstellerin zu 2) bringt unwidersprochen vor, dass es sehr wohl Nachfrage gegeben habe, die aber nur deshalb nicht zu Umsätzen geführt habe, weil in jenen Tagen keine außenstehenden Aktionäre bereit gewesen seien, zu den in Rede stehenden Kursen zu verkaufen. Die Aktionäre hätten verkaufen können, wenn sie nur gewollt hätten. Im übrigen seien die Aktien an der Börse vor und nach dem Stichtag zu Preisen von 150,00 DM und darüber gehandelt worden. Außerdem habe die Mehrheitsaktionärin kurz vor Abschluss des hier in Rede stehenden Unternehmensvertrages auf der Grundlage der Börsenbewertung die Kapitalmehrheit außerbörslich von der früheren Mehrheitsaktionärin gekauft. Nach Ansicht der Antragstellerin zu 2) war dies kein Paketkauf, bei dem Paketzuschläge denkbar sind, sondern ein Unternehmenskauf, bei dem es ebenfalls auf den wirklichen Unternehmenswert angekommen ist. Bei diesem Vorbringen hätten die Antragsgegnerinnen nachvollziehbar darlegen müssen, dass die Minderheitsaktionäre ihre Aktien im Referenzzeitraum nicht zu den aufgezeigten Kursen hätten verkaufen können. Dies ist jedoch nicht geschehen.

Der Senat legt seiner Entscheidung den vom Antragsteller zu 1) für den Referenzzeitraum als Durchschnittswert insoweit unwidersprochen genannten Kurs von 167,38 DM zu Grunde. Es gibt keine nachprüfbaren und nachvollziehbaren Anhaltspunkte dafür, dass dieser Wert zu hoch oder zu niedrig ist. Nach dem von den Antragsgegnerinnen vorgelegten Auszug über die Geldkurse errechnet sich zwar ein höherer Durchschnittswert. Darauf haben aber weder die wirtschaftlich sehr erfahrenen Antragsteller zu 1) und 2) noch die Vertreter der außenstehenden Aktionäre abgestellt. Der Senat wertet dies als Zeichen, dass es infolge besonderer Umstände, die in diesem Verfahren aber nicht deutlich gemacht wurden, zu für den wirklichen Wert nicht signifikanten Spitzen gekommen ist. Der Senat geht deshalb davon aus, dass die Antragsteller dies stillschweigend akzeptiert und ihr Tatsachenvorbringen danach ausgerichtet, d.h. gewisse Ausschläge abgezogen haben. Dies vollzieht der Senat nach (§ 287 ZPO).

Für eine weitere Korrektur des Börsenwerts nach unten fehlen hinreichende Anhaltspunkte. Sie ist insbesondere nicht deswegen geboten, weil für das Squeeze-out im Jahr 2002 nur eine Entschädigung von 50 € je Aktie festgesetzt worden ist. Aus diesem Wert lässt sich schon angesichts des langen Zeitablaufs nichts für den hier maßgeblichen Unternehmenswert ableiten. Dass der Durchschnittskurs ein Ergebnis von Manipulationen sein könnte, kann nicht angenommen werden. In dieser Richtung gibt es keine Anhaltspunkte. Zwar scheint es möglich, dass die Antragsgegnerin zu 7) während der Referenzperiode Aktien zu einem teureren Preis gekauft hat, um ihre Bestände aufzustocken. Ob und in welchem Umfang dies etwa erfolgt sein könnte, haben die Beteiligten aber nicht thematisiert. Dass Minderheitsaktionäre den Börsenkurs angetrieben haben könnten, ist nicht wahrscheinlich, da der Börsenkurs im Jahr 1985 durchweg nicht als tauglich für die Bemessung von Ausgleich und Barabfindung angesehen wurde (vgl. Großfeld, Börsenkurs und Unternehmenswert, BB 2000, 261 ff). Nach alledem kommt es vorliegend auch nicht darauf an, ob im allgemeinen für den Börsenkurs auf den gewichteten Durchschnittskurs (so OLG München, ZIP 2000, 1722; OLG Frankfurt am Main, AG 2003, 581 ff) abzustellen ist oder auf den ungewichteten (so OLG Düsseldorf, AG 2003, 329 ff).

Die Einholung eines neuen Gutachtens oder die Befragung der früheren Gutachtenersteller ist nicht angezeigt. Die vorliegenden Gutachten können für die Feststellung des Unternehmenswerts nicht maßgeblich sein, weil sie den Unternehmenswert weit unterhalb des Börsenwerts angesetzt haben. Die im Vorfeld eingeschaltete Wirtschaftsprüfergesellschaft hat im Gutachten vom 17.10.1985 eine Barabfindung in Höhe von 44,00 DM und eine jährliche Ausgleichszahlung von 2,11 DM jeweils pro Aktie im Nennbetrag von 50 DM für angemessen erachtet . Die vom Landgericht beauftragten Sachverständigen haben diese Einschätzung mit Gutachten vom 16.04.1992 bestätigt. Sie haben darauf hingewiesen, dass sie keine eigenständige Unternehmensbewertung sondern nur eine Plausibilitätsuntersuchung durchgeführt haben. Es kann nicht angenommen werden, dass sich durch ein neues Gutachten ein höherer Unternehmenswert als der aus dem Börsenwert abgeleitete Verkehrswert ergeben würde. Es sind im gesamten Verfahren keine Anhaltspunkte ersichtlich geworden, dass diese Gutachten, insbesondere die Erfolgsprognosen und die Zuordnung von Synergieeffekten in solch einem Umfang falsch gewesen sein könnten, dass bei einer neuen Begutachtung der mittels anerkannter sonstiger Bewertungsmethoden ermittelte Unternehmenswert zum Stichtag noch über dem Börsenwert liegen könnte. Demzufolge kommt es nicht mehr darauf an, welche Prognosen der Gutachter im einzelnen angreifbar waren, insbesondere ob die Zukunftsprognosen auch vom Erkenntnisstand des Stichtags aus gesehen zu düster ausgefallen waren.

Einer ausdrücklichen Festsetzung des Zinsanspruchs bedarf es nicht, da sich dessen genauer Umfang aus dem Gesetz ergibt (§ 305 III S. 3 AktG; OLG Hamburg, AG 2002, 89). Dies gilt auch, wenn diese Vorschrift im Zeitpunkt der Eintragung des Unternehmensvertrags in das Handelsregister noch nicht galt. Entscheidend ist, dass das Spruchstellenverfahren nach Inkrafttreten der Neufassung noch anhängig war (OLG Frankfurt am Main, AG 2003, 581; MüKommAktG (2000), § 305 Rn 93).

Neben der Erhöhung der Barabfindung war auch der Anspruch auf die jährliche Ausgleichszahlung (§ 304 Abs. 1 S. 1 AktG) für die Dauer des Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrags zu erhöhen. Der Senat hat eine im Vergleich zur Anhebung der Barabfindung verhältnismäßige Anhebung von 3,50 DM auf 10, 65 DM = 5,45 € für angemessen gehalten (§ 287 ZPO).

Die Entscheidung über die gerichtlichen und die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 306 VII S. 7 AktG, 13 a I S. 1 FGG. Da die Beschwerde Erfolg hat, entspricht es nicht der Billigkeit die Kosten anderen Beteiligten als den Antragsgegnerinnen aufzuerlegen. Eine Ausnahme macht hier nur der Antragsteller zu 3), der sich nicht mit eigenen Anträgen an dem Beschwerdeverfahren beteiligt hat.

Der Geschäftswert ist von Amts wegen nach § 30 I KostO zu bestimmen (§ 306 VII S. 5 und 6 AktG a.F.). Die gerichtliche Praxis übt das von ihr vom Gesetz eingeräumte freie Ermessen dahin aus, dass sie auf die Differenz zwischen der vertraglich angebotenen und der gerichtlich festgesetzten angemessenen Leistung je Aktie, vervielfacht mit der Gesamtzahl der Aktien der außenstehenden Aktionäre abstellt. Dabei kommt es darauf an, wie viele Aktien sich im Zeitpunkt der Entscheidung noch in den Händen abfindungsberechtigter außenstehender Aktionäre befinden (BGH AG 2002, 559). Dieser rechnerisch ermittelte Wert dient aber lediglich als Ausgangspunkt und Maßstab für die Festsetzung, bei der im übrigen sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind (vgl. BayObLG, AG 2001, 592 ff). Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass sich infolge des Squeeze-out praktisch keine Aktien mehr in den Händen außenstehender Aktionäre befinden dürften. Im Jahr 2003 teilte die Antragsgegnerin die Anzahl der durch die Entscheidung betroffenen Aktien außenstehender Aktionäre mit 637 mit, während es zur Zeit der landgerichtlichen Entscheidung noch weit mehr als 5.000 gewesen seien. Ein an 637 Aktien außenstehender Aktionäre oder weniger anknüpfender Geschäftswert würde der wirtschaftlichen Bedeutung des Spruchverfahrens insgesamt nicht gerecht. Der Senat hält es deshalb hier für angemessen, sich an das gesetzgeberische Ermessen im Spruchverfahrensgesetz (§ 15 I SpruchG) anzulehnen und von einem Mindestwert von 200.000,00 € auszugehen (vgl. auch OLG München, ZIP 2006, 1722 ff). Dieser Wert unterschreitet die landgerichtliche Wertfestsetzung, so dass die tatsächliche Entwicklung nicht außer Acht bleibt.

Die gemeinsamen Vertreter der außenstehenden Aktionäre für Abfindung und Ausgleich haben gegenüber den Antragsgegnerinnen Anspruch auf den Ersatz ihrer baren Auslagen und eine angemessene Vergütung für ihre Tätigkeit (§§ 306 VII a.F. AktG, 13 a I FGG). Entscheidend für die Höhe der Vergütung des jeweiligen gemeinsamen Vertreters sind der Umfang seiner Verantwortung, die von ihm geleistete Arbeit und deren Schwierigkeit, die Dauer des Verfahrens sowie die Verwendung besonderer Kenntnisse und Erfahrungen. Dabei ist von der Gesamtleistung, die der gemeinsame Vertreter erbracht hat, auszugehen einschließlich ihrer wirtschaftlichen Bedeutung für die nicht antragstellenden außenstehenden Aktionäre (OLG Frankfurt am Main, AG 2003, 581; BayObLG, AG 2001, 592 ff). Den von beiden Vertretern der außenstehenden Aktionäre vorgebrachten Vergütungsvorstellungen konnte nach diesen Maßstäben nicht entsprochen werden. Es erscheint vielmehr vorliegend im Hinblick auf die Reduzierung des Kreises der Betroffenen angemessen, die Vergütung des jeweiligen Vertreters der außenstehenden Aktionäre für das zweitinstanzliche Verfahren gegenüber der unangefochten gebliebenen landgerichtlichen Wertfestsetzung maßvoll herabzusetzen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass sich die Bedeutung der Aufgaben des Vertreters für den Ausgleich weiter durch das zwischenzeitliche Squeeze-out reduziert hat und er in dem Beschwerdeverfahren einen geringeren Aufwand hatte als der Vertreter der außenstehenden Aktionäre für die Abfindung. Die Vergütung trägt auch dem Umstand Rechnung, dass das Beschwerdeverfahren zwar sehr lange gedauert hat, andererseits aber ein großer Verfahrensaufwand nicht angefallen ist.

Die Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren ist hier nicht für die Antragsteller maßgeblich, weil sich der Gegenstand der gerichtlichen Tätigkeit nicht mit dem der anwaltlichen Tätigkeit deckt. In diesem Fall setzt das Gericht des jeweiligen Rechtszuges den Wert des Gegenstandes der anwaltlichen Tätigkeit auf Antrag durch Beschluss selbständig fest (§§ 10 I und 2 BRAGO, 60 RVG; BayObLG, AG 2004, 389). Ein solcher Antrag liegt bislang nicht vor.

OLG Frankfurt am Main:
Beschluss v. 02.11.2006
Az: 20 W 233/93