Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 20. April 2011
Aktenzeichen: 17 U 128/10

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 20.04.2011, Az.: 17 U 128/10)

Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das am 18.6.2011 verkündete Urteildes Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.

Die Kläger haben die Kosten des Berufungsverfahrens zutragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung inHöhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betragesabwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheitin Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Mit ihrer Berufung wenden sich die Kläger gegen ein Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18.06.2009, mit dem die gegen die Beklagte gerichtete Klage auf Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Beratung im Zusammenhang mit der Zeichnung einer Bank1- Hybridanleihe abgewiesen worden ist.

Die Kläger erwarben Ende 2006 Anteile an der Bank1 Hybridanleihe WKN: €in Höhe von insgesamt 25.350 €. Im Anschluss an ein mit dem Zeugen Z1 in einer Filiale der Beklagten in deren Niederlassung in Stadt1 geführtes und etwa 30 Minuten dauerndes Gespräch erteilten die Kläger der Beklagten am 13.11.2006 den Auftrag zur Zeichnung der Anlage. Die Beklagte erfasste die erteilte Order ebenfalls noch am 13.11.2006 (BL. 48 d. A.) und erstellte unter dem Datum des 14.12.2006 eine Abrechnung gegenüber beiden Klägern (Anlage K 1), die nähere Einzelheiten über diesen Kauf beinhaltet und die Konten der Kläger mit einem Soll von 15.150 € und weiteren 10.100 € belastete. Emittentin der Anlage war die Bank2 € in den USA. Die Kläger erhielten bisher Ausschüttungen in Höhe von 2.625 €.

Die Kläger haben behauptet, bei diesem Geldgeschäft sei es ihnen vorrangig nicht um Rendite, sondern um die Sicherheit der empfohlenen Anlage gegangen. Die Kläger hätten eine 100-prozentige sichere Geldanlage gesucht bei jederzeitiger Verfügbarkeit. Das angelegte Geld habe dazu dienen sollen eine Altersvorsorge zu bilden, um in Notzeiten für den eigenen Gewerbebetrieb zur Verfügung zu stehen. Der Anlageberater der Beklagten habe erklärt, es handele sich um eine perfekte Geldanlage. Es gäbe kein Risiko und die Kläger könnten bereits im Jahre 2012 bei entsprechender Kündigung 100 Prozent ihres eingesetzten Kapitals wieder erhalten. Sie würden eine über Jahre variable Verzinsung erhalten und diese betrage zunächst 5,25 %. Sie seien weder darüber aufgeklärt worden, dass die Geldanlage kein Kündigungsrecht des Anlegers berücksichtige und es sei auch kein Hinweis darüber vorhanden gewesen, dass die Kläger ihr gesamtes Kapital verlieren könnten. Während der Beratung habe es nur einen einseitigen Computerausdruck gegeben, der ihnen nicht übergeben worden sei. Es habe auch keine Hinweise darauf gegeben, dass eine erhebliche Provisionszahlung seitens der Emittentin anfiele.

Die Kläger haben beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 26.147,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 22.10.2009 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückübereignung von 25 Anteilen WKN: € und die Beklagte zu verurteilen, an sie die Kosten außergerichtlichen Tätigkeit in Höhe von 2.142,40 € zuzüglich Mehrwertsteuer in Höhe von 407,06 € zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben und geltend gemacht, nach § 37 a WpHG verjährten die Ansprüche eines Kunden gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadensersatz wegen Verletzung einer Pflicht zur Information und wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung in 3 Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist. Dabei sei der Anspruch entstanden, wenn alle Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt seien, insbesondere ein Schaden kausal entstanden ist und dies sei bereits dann der Fall, wenn die Vermögenslage des Geschädigten sich infolge des Schadensereignisses im Vergleich zu dem Vermögensstand, wie er sich ohne das Schadensereignis entwickelt hätte, verschlechtert hat. Bei einer fehlerhaften Anlageberatung entstehe der Schaden in dem Zeitpunkt, in dem die Vermögensdisposition des Kunden nicht mehr rückgängig gemacht werden könne.

Davon abgesehen habe der Zeuge Z1 die Kläger ordnungsgemäß anhand eines Flyers beraten und diese ausdrücklich auf die Nachrangigkeit der Forderungen aus der Anleihe und die Abhängigkeit einer Zinszahlung von der Erwirtschaftung eines Bilanzgewinnes hingewiesen. Zudem seien die sich mit der Hybridanleihe verbundenen Chancen und Risiken erörtert worden und insbesondere hätten die Kläger das Kapitalverlustrisiko, den Ausgabeaufschlag und die Kostenstruktur sowie die fehlenden Einlagensicherung gekannt. Ihnen sei der vollständige Verkaufsprospekt angeboten worden, was sie jedoch abgelehnt hätten. Niemand habe zum Zeitpunkt der Anlagenentscheidung absehen können, dass nach dem Zeitpunkt der Kaufempfehlung eine beispiellose Finanz- und Wirtschaftskrise ausgebrochen sei. Darüber hinaus sei die Schadensberechnung fehlerhaft, weil es gerade nicht möglich sei, mit vollständig risikolosen Anlagen den behaupteten entgangenen Gewinn von 4,5 % zu erwirtschaften.

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen und dies im Wesentlichen auf den Umstand gegründet, dass die Ansprüche gemäß § 37 a WpHG verjährt seien. Es sei dabei für den Beginn der Verjährungsfrist unerheblich, ob der Schaden der vollen Höhe nach feststehe, oder ob der Schaden gar schon in vollem Umfang eingetreten sei, Ein den Lauf der Verjährungsfrist auslösender Schaden sei bereits dann entstanden, wenn der Kunde einen Anspruch auf Aufhebung des Vertrages habe und wenn die Anlage für die Zwecke des Kunden nicht voll brauchbar sei. Der Schaden sei in der Regel bereits mit dem Erwerb der Wertpapiere entstanden, nicht erst bei Eintritt von Kursverlusten. Während der Zeitpunkt des Erwerbs bereits vor dem Zeitpunkt der Wertstellung liegen könne, sei im vorliegenden Fall der Schadensersatzanspruch bereits mit Zugang der Zeichnungserklärung bei der Beklagten entstanden. Der Lauf der Verjährung nach § 37 a WpHG beginne also in dem Augenblick, in dem der Kunde eine Weisung zum Ankauf des risikobehafteten Wertpapiers erteilt habe. Auch komme die analoge Anwendung des § 185 Abs. 1 AktG nicht in Betracht, denn Zertifikate seien von der Konstruktion her gänzlich anders gestaltet als Aktien.

Soweit die Kläger mit Schriftsatz vom 16.06.2006 bestritten haben, dass der Auftrag am 13.11.2006 erteilt worden sei, sei dieser Vortrag nicht mehr berücksichtigungsfähig, weil er nicht innerhalb der hier vorgesetzten Frist bei Gericht eingegangen war.

Abgesehen davon sei die Klage auch deshalb unbegründet, weil die Kläger für ihr Vorbringen außer der eigenen Parteivernehmung keine weiteren Beweismittel angeboten hätten. Die Voraussetzungen einer Parteivernehmung der Kläger seien zumindest fraglich, zumal die Kläger noch nicht einmal eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptungen zu einer fehlerhaften Beratung hätten begründen können und sie sich zum Beweis auch auf den Bankberater hätten berufen können.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Berufung der Kläger.

Sie machen geltend, dass die Ansprüche nicht verjährt seien. Da für die Verjährung ein messbarer Schaden entstanden sein müsse, sei dieser frühestens mit der Abbuchung vom Konto der Kläger am 14.12.2006 eingetreten. Im Übrigen sei auf den vorliegenden Fall § 185 AktG analog anzuwenden mit der Folge, dass das Geschäft rückabzuwickeln sei, weil die sogenannte Schriftform nicht eingehalten worden sei.

Die Kläger beantragen,

an sie € 26.147,25 nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22. Oktober 2009 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Rückübereignung von 25 Anteilen, WKN: € und die Beklagte darüber hinaus zu verurteilen an sie die Kosten der außergerichtlichen Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten in Höhe von 2.142,40 € zuzüglich Mehrwertsteuer in Höhe von 407,06 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie erwidert, bei dem Beratungsgespräch am 13.11.2006 (nicht 13.11.2009) habe der Mitarbeiter Z1 die streitgegenständliche Hybridanleihe vorgestellt und insbesondere darauf hingewiesen, dass eine Nachrangigkeit und eine Abhängigkeit der Zinszahlung von einem Bilanzgewinn sowie einer Dividendenzahlung gegeben seien. Sie seien aufgrund des Flyers auf das Kapitalverlustrisiko, den Ausgabenaufschlag und die Kostenstruktur sowie die fehlenden Einlagensicherung hingewiesen worden und ihnen sei der Verkaufsprospekt angeboten worden, den sie jedoch ablehnten. Sie ist im Übrigen der Ansicht, dass die Ansprüche verjährt seien und das eine analoge Anwendung des § 185 Abs. 1 AktG nicht in Betracht komme.

II.

Die statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und deshalb insgesamt zulässig, aber nicht begründet, sodass das Rechtsmittel zurückzuweisen ist. Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs.1 BGB sind nicht gegeben.

Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

Allerdings geht der Senat entgegen der Ansicht des Landgerichts davon aus, dass die geltend gemachten Ansprüche wegen der fehlerhaften Beratung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Hybridanleihe noch nicht verjährt sind. Soweit das Landgericht als Verjährungsbeginn auf den 13.11.2006 abgestellt und damit das Beratungsgespräch in der Filiale der Beklagten mit der Erteilung der sogenannte Kauforder angenommen hat, bestehen seitens des Senats erhebliche Bedenken.

Für die Annahme des Landgerichts, die Verjährung beginne bereits mit Abschluss der Kaufverhandlungen und damit bereits am 13.11.2006 zu laufen, finden sich nach Ansicht des Senats keine hinreichenden Anhaltspunkte. In Einklang mit der grundlegenden Entscheidung des BGH dazu (XI ZR 170/04 € 8.3.2005 € NJW 2005, 1579) ist grundsätzlich von einem Beginn der Verjährungsfrist bereits dann auszugehen, wenn der Erwerb der Wertpapiere vorliegt. Wer durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages verleitet wird, den er ohne dieses Verhalten nicht geschlossen hätte, kann sogar bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung einen zum Schadensersatz verpflichtenden Vermögensschaden dadurch erleiden, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist.

Diese Rechtsprechung ist auch auf den vorliegend zu entscheidenden Fall, bei dem der Kunde eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens infolge der möglichen Verletzung einer Aufklärungspflicht oder einer sonst fehlerhaften Beratung Wertpapiere erworben hat, die mit den von ihm verfolgten Anlagezielen nicht in den Einklang stehen, übertragbar. Der Anleger ist bei der gebotenen wertenden Betrachtung von diesem Zeitpunkt an nicht lediglich dem bei einer spekulativen Wertpapieranlage erhöhten Risiko eines Vermögensnachteils ausgesetzt, sondern darüber hinaus bereits geschädigt.

Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass die Wertpapiere möglicherweise zunächst, solange ein Kursverlust nicht eingetreten ist, ohne Einbuße wieder veräußert bzw. zurück gegeben werden können, denn bei einer Beratung schuldet das Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine auf die Anlageziele des Kunden abgestimmte Empfehlung von Produkten (so wörtlich BGH a. a. O. S. 1580).

Konkret bedeutet dies hier jedoch, dass die Verjährung erst mit dem 14.12.2006 zu laufen begann, denn an jenem Tage tätigte die Beklagte den Wertpapierkauf, wie er sich bereits aus der bezeichneten Anlage ergibt. Da die Klage am 14.12.2009 anhängig gemacht wurde, ist insoweit von einer rechtzeitigen Unterbrechung der Verjährung auszugehen.

Da nicht allgemein bestimmt werden kann, wann der Schadensersatzanspruch entsteht (vgl. Kölner Kommentar zum WpHG § 37 a Rz. 59), es vielmehr auf die Art der Pflichtverletzung und den Schutzzweck der verletzten Pflicht ankommt, ist in Einklang mit dem BGH auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen. Auch wenn der Begriff des Vermögensschadens einen sehr weitgehenden Inhalt besitzt, ähnlich dem Vermögensschadensbegriff des § 263 StGB, ist im Ansatz bereits dann von dem Vorliegen eines Vermögensschaden auszugehen, wenn die Informationspflichtverletzung oder fehlerhafte Beratung zu einem Vertrag führt, der in nachvollziehbarer Weise nicht dem Interesse des Kunden entspreche.

Auf vorstehender Grundlage dürfte jedenfalls der Zeitpunkt der Erfassung der Kauforder, die hinsichtlich der 25.000,00 € ausweislich Anlage B 2 (Bl. 48 d.A.) bereits am 13.11.2006, erfolgte, nicht maßgeblich für den Verjährungsbeginn sein.

Soweit es sich ausweislich der in Anlage K 1 vorgelegten Abrechnung vom 14.12.2006 (Anlage K 1) vorliegend um einen €Wertpapierkauf€ handelte, kommt es beim Eigenhandel € Festpreisgeschäft €ausschließlich auf den Abschluss des Kaufvertrags zwischen dem Anleger (Käufer) und der Bank (Verkäuferin) an. Vorher ist der Auftrag des Kunden an die Bank auf die Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren an ihn gerichtet (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 WpHG € Eigenhandel) - gleichermaßen wie beim Kommissionsgeschäft - gemäß §§ 675, 649 S. 1, 627 BGB kündbar.

Daneben erfolgte der Verkauf der Wertpapiere seitens der Beklagten an den Kläger (im Wege des Eigenhandels, § 2 Abs. 3 Nr. 2 WpHG) ausweislich der Anlage K 1 am 14.12.2006 (€Geschäftstag€). Die Valuta konnte auf dem Depotkonto erst am 18.12.2006 zur Verfügung gestellt werden. Der 18.12.2006 ist auch auf dem in Anlage B 3 vorgelegten Flyer (Bl. 68 ff. d.A.) als Zeitpunkt der €Emissionsvaluta€ bezeichnet. Im Emissionsprospekt (Bl. 59 der Anlage K 2) heißt es: €Valutatag ist der Tag der erstmaligen Ausgabe der Trust-Preferred-Wertpapiere und der €, voraussichtlich der 18. Dezember 2006€.

Allerdings nennt der Flyer (Bl. 43 d.A.) einen Verkaufszeitraum:

13.11. € 13.12.2006. Dies dürfte der Zeitraum sein, in dem die Wertpapiere geordert werden konnten. Es könnte auch der Zeitraum sein, in dem die Bank von der Emittentin die Papiere kaufen konnte.

Mangels eines vorher feststellbaren Zeit punkt der nach außen in Erscheinung getretenen Annahme bedeutet dies hier konkret, dass die Verjährung mit dem 14.12.2006 zu laufen begann, denn an jenem Tage tätigte die Beklagte den Wertpapierkauf, wie er sich bereits aus der bezeichneten Anlage ergibt. Da die Papiere erst an diesem Tag gekauft wurden und sich damit die Gefährdungssituation bei den Klägern potenziell realisierte, kann auf einen davor liegenden Zeitraum nicht zurückgegriffen werden, auch wenn die Kauforder vor dem 14.12.2006 erfolgt ist. Da die Klage am 14.12.2009 anhängig gemacht wurde, wäre insoweit von einer rechtzeitigen Unterbrechung der Verjährung auszugehen.

Die Frage der Verjährung kann jedoch vorliegend dahingestellt bleiben, da der geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz gem. § 280 I BGB selbst bereits nicht gerechtfertigt ist.

Im Einklang mit dem zutreffenden Ansatz des Landgerichts ist zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag konkludent zustande gekommen, indem der Kundenberater der beklagten Bank, Z1, der Klägerin den streitgegenständlichen Medienfonds empfahl. Diesem Mitarbeiter der Beklagten hatten sich die Kläger in der Erwartung anvertraut, von diesem sowohl die für ihre Anlageentscheidung notwendigen Tatsachen als auch eine fachkundige Bewertung und Beurteilung zu erhalten.

Dieses Beratungsverhältnis zeichnet sich durch das in besonderer Weise dem Berater entgegen gebrachte Vertrauen in eine anlage- und anlegergerechte Beratung aus (BGH NJW-RR 2007, 621 f., zit. nach juris, Rn. 10). Dabei kann es letztlich offen bleiben, auf wessen Initiative die Zeichnung der Hybridanleihe zurückzuführen ist. In gleicher Weise steht der zutreffenden Annahme eines Beratervertrages auch nicht entgegen, dass die Beklagte für ihre Kunden unentgeltlich tätig geworden ist (OLG Karlsruhe, Urt. v. 7.5.2010, 17 U 118/09, zit. nach juris, Rn. 27).

Soweit die Beklagte aus dem Beratungsvertrag verpflichtet war, die Klägerin über sämtliche für die Anlageentscheidung bedeutsamen oder möglicherweise bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären, sind die Kläger in Einklang mit der ergänzend vorgenommenen Begründung des Landgerichts hinsichtlich der von ihnen behaupteten Verletzung der Beratungspflicht beweisfällig geblieben.

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Das Landgericht hat es in diesem Zusammenhang auch zu Recht abgelehnt, die Kläger als Partei zu der Frage einer von der Beklagten bestrittenen fehlerhaften Beratung zu vernehmen. Dem Antrag auf Parteivernehmung der Kläger war in diesem Zusammenhang nicht stattzugeben, weil die Beklagte diesem Vorgehen nicht zugestimmt hatte und weder ein Beweis für die Verletzung der Aufklärungspflicht hinsichtlich der streitigen Umstände erbracht ist, noch eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des klägerischen Vortrags im Sinne von § 448 ZPO besteht. Demgegenüber können sich die Kläger auch nicht mit Erfolg darauf berufen, im vorliegenden Fall eines so bezeichneten Vier- Augen- Gesprächs sei ausnahmsweise die Parteivernehmung der für die Verletzung der Aufklärungspflicht beweispflichtigen Kläger geboten gewesen. Von einem Vier-Augen-Gespräch ist zwar auszugehen. Dieses liegt vor, wenn auf der einen Seite eine Partei und auf der anderen Seite ein Vertreter der Partei tätig wird (vgl. BGH, NJW 2002, 2247, 2249). Während eine Parteivernehmung insoweit nur bei der Konstellation in Betracht kommt, in der die Gerichte eine Beweisaufnahme mit dem "gegnerischen" Zeugen bereits durchgeführt und diese für die Partei, die keinen Zeugen hatte (hier: Klägerin), ein ungünstiges Ergebnis erbracht hatte (so in der "Ursprungsentscheidung" des EGMR, NJW 1995,1413-1415, zit. nach juris Leitsatz 2: BGH, NJW 2003, 3636, zit. nach juris Rdnr. 4;) dient die Parteivernehmung nicht generell dazu, einer in Beweisnot befindlichen Partei ein ansonsten nicht vorhandenes Beweismittel zu verschaffen. Soweit in Einklang mit dem Landgericht zumindest der Bankberater als Zeuge zur Verfügung stand, hätten sich die Kläger darauf als mögliche Erkenntnisquelle berufen können, wobei dann die Parteivernehmung zusätzlich unter dem Gesichtspunkt der sog. €Waffengleichheit€ in Betracht gekommen wäre.

Soweit sich die Kläger nunmehr erstmals in der Berufung auf die Vernehmung des Zeugen Z1 berufen, sind damit neue Beweismittel vorgebracht, welche im Berufungsverfahren gem. § 531 Abs. 1 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen sind. Insbesondere sind die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 S. 1 Nr.2 oder 3 ZPO als hier in Betracht zu ziehende Ausnahme nicht gegeben.

Insbesondere können die Kläger sich nicht mit Erfolg darauf berufen, das erstmals als Antwort auf die Berufungserwiderung erhobene neuerliche Beweisangebot sei von ihnen wegen eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden. Im Gegensatz zu den Fällen, bei denen das Gericht erster Instanz einen gemäß § 139 ZPO gebotenen rechtlichen Hinweis unterlassen hat (Zöller- Heßler ZPO, 28. Aufl. § 531 Rdn. 28), hatte das Landgericht diesen Gesichtspunkt ausweislich des Terminsprotokolls vom 11.5.2010 ausdrücklich angesprochen und den Klägern darauf einen weiteren Schriftsatznachlass eingeräumt.

Es ist im Übrigen auch nicht feststellbar, dass das mit der Benennung des Zeugen Z1 erhobene neue Beweisangebot nicht auf einer Nachlässigkeit des Beklagten beruht, dieses Beweisangebot nicht bereits in erster Instanz geltend gemacht zu haben. Dazu haben die Kläger nicht dargetan, warum er sich nicht schon in erster Instanz ergänzend auf ihn berufen hat. Die Benennung des Zeugen hätte im Hinblick auf die Verpflichtung der Parteien, Beweismittel frühzeitig vorzubringen §( 282 Abs. 1 ZPO), spätestens in dem nachgelassenen Schriftsatz schon deswegen zwingend erfolgen müssen, weil dieser nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien das Gespräch mit den Klägern führte.

Soweit die Berufung aus den vorstehenden Gründen zurückzuweisen war, fallen die Kosten des Rechtsmittels den Klägern zur Last.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 20.04.2011
Az: 17 U 128/10