Oberlandesgericht Karlsruhe:
Urteil vom 23. November 2011
Aktenzeichen: 6 U 93/11

(OLG Karlsruhe: Urteil v. 23.11.2011, Az.: 6 U 93/11)

1. Wird in der Werbung für ein zu kosmetischen Zwecken eingesetztes Ultraschallgerät eine hautverjüngende Wirkung behauptet, kann für die erste Darlegung einer fehlenden wissenschaftlichen Absicherung der Vortrag genügen, dass ein Einfluss von Ultraschall auf die Hautalterung ganz allgemein in der Wissenschaft mindestens in Zweifel gezogen wird. Hierfür kann etwa auf Erkenntnisse in Lehrbüchern oder auf allgemeine Aussagen eines gerichtlichen Sachverständigen in einem anderen Verfahren Bezug genommen werden.

2. Für einen wissenschaftlichen Nachweis der Richtigkeit einer Wirkungsangabe ist jedenfalls erforderlich, dass die Wirkungen von unabhängigen Dritten bestätigt worden sind. Eine Studie, die der geschäftsführende Gesellschafter des Unternehmens konzipiert hat, das die entsprechenden Geräte herstellt, genügt nicht.

Tenor

1. Auf die Berufung des Verfügungsklägers wird das Urteil des Landgericht Karlsruhe vom 20. Juli 2011 - 13 O 44/11 KfH I - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert und neu gefasst:Die einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 17.05.2011 - 13 O 44/11 KfH I - wird hinsichtlich der unter Ziff. I 2, 3 und 5 ausgesprochenen Verbote bestätigt. Im Übrigen (I 1, 4, 6, 7) wird die einstweilige Verfügung unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags aufgehoben.2. Die Verfügungsbeklagten tragen die Kosten des Verfügungsverfahrens in erster Instanz zu 3/7, der Verfügungskläger zu 4/7. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Verfügungsbeklagten.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von Werbeaussagen im Zusammenhang mit der Behandlung der menschlichen Haut mittels eines Ultraschallgerätes.

Auf Antrag des Verfügungsklägers (zukünftig: Kläger), einem Verband von Gewerbetreibenden, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Einhaltung des lauteren Wettbewerbs, gehört, hat das Landgericht den Verfügungsbeklagten (zukünftig: Beklagten) unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt,

im geschäftlichen Verkehr für die Behandlung L...-Medical Spa Ultraschall zu werben:

1. Die Kollagenfasern werden dadurch gestrafft und räumlich angeordnet, die körpereigene Kollagenbildung stimuliert und Kollagenabbau reduziert.,

2. die Uhr der permanenten Hautalterung wird mit jeder Behandlung sozusagen ein Stück zurückgedreht.,

3. L... hält die Haut jung,

4. Faltenreduktion,

5. Hautverjüngung,

6. Schneller sichtbarer Erfolg,

7. Bindegewebsstraffung.

Der Kläger hält die Werbung der Beklagten auf ihrer Homepage unter der Domain www.xxx.de für eine Behandlung der Haut mit dem genannten Ultraschallgerät für unlauter, da die Beklagten diese Aussagen gänzlich unrelativiert als Fakten darstellten, obwohl die Wirkungsaussagen keine Stütze in der wissenschaftlichen Literatur fänden. In erster Instanz hat er sich u.a. auf das als Anlage A 8 vorgelegte, in einem früheren Prozess zwischen ihm (dem Kläger) und einem Dritten erstattete Sachverständigengutachten vom 25.03.2004 berufen.

Auf Widerspruch der Beklagten hat das Landgericht die Beschlussverfügung aufgehoben und den Antrag auf ihren Erlass zurückgewiesen. Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sei - entgegen dem Vorbringen der Beklagten - zwar nicht rechtsmissbräuchlich. Die Beklagten hätten aber glaubhaft gemacht, dass die Werbeaussagen wissenschaftlich gesichert seien. Aus den Studien ergebe sich, dass im Laufe der Behandlung bei allen Patienten eine Hautbildverbesserung eingetreten sei. Der Kläger habe nicht ausreichend dargelegt, dass diese Studien nicht lege artis erstellt worden seien. Doppelblindstudien wie bei Arzneimitteln könnten nicht gefordert werden, auch die Zahl der einbezogenen Probanden sei nicht zu gering. Auch habe der Kläger nicht dargelegt, dass die Studien in der Fachwelt umstritten seien. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die angegriffene Entscheidung Bezug genommen.

Der Kläger nimmt die Abweisung seines Antrages in den Ziffern 1, 4, 6 und 7 hin und wendet sich im Übrigen unter Aufrechterhaltung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages gegen die Entscheidung des Landgerichts. Er meint, die mit den Anträgen 2, 3 und 5 angegriffenen Werbebehauptungen seien unlauter. Es werde suggeriert, dass mit der angepriesenen Methode die Haut verjüngt oder jung gehalten werden könne. Diese Angabe sei jedoch unwahr. Der Alterungsprozess der Haut beginne mit der Geburt und ende mit dem Tod und könne in der Zwischenzeit keinen einzigen Tag aufgehalten oder gar zurückgedreht werden. Dies werde z.B. durch den Aufsatz von Olshansky/Hayflick und Carnes in Spektrum der Wissenschaft, August 2002 S. 68 ff. sowie durch das als Anlage BB1 vorgelegte Sachverständigengutachten bestätigt. Das Landgericht habe zu Unrecht die von den Beklagten vorgelegten Studien als wissenschaftlich qualifiziert. Diese ließen nicht nur den für die Untersuchung von Arzneimitteln maßgeblichen Standard, sondern selbst Mindeststandards außer Acht. Da die Studien nicht veröffentlicht worden seien, könne nicht davon ausgegangen werden, dass ihre Ergebnisse in der Fachwelt unumstritten seien. Der Qualifizierung der Studie als unabhängig stehe die Mitwirkung des Herrn Dr. K. entgegen. Bei diesem handele es sich - das ist unstreitig - um den geschäftsführenden Gesellschafter der Herstellerin des beworbenen Produktes. Außerdem sei die Zahl der Probanden, die an der Pilotstudie teilgenommen hätten, viel zu gering gewesen.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die einstweilige Verfügung des Landgerichts Karlsruhe vom 17. Mai 2011 im Tenor zur Hauptsache

2. Die Uhr der permanenten Hautalterung wird mit jeder Behandlung sozusagen ein Stück zurückgedreht.

3. L... hält die Haut jung,

5 Hautverjüngung

zu bestätigen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten tragen vor, die Studien genügten wissenschaftlichen Standards. Inhaltlich habe der Kläger den Studien nichts entgegenzusetzen. Eine Studie müsse nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht veröffentlicht sein, um als Wirksamkeitsbeleg zu dienen. Im Übrigen seien die Ergebnisse auf verschiedenen Kongressen diskutiert worden. Die Forderung des Klägers auf Einhaltung des bei der Zulassung von Arzneimitteln geltenden Goldstandards für Wirksamkeitsstudien gehe an der Realität vorbei. Die Studie sei nicht von Dr. K. durchgeführt worden. Dieser sei der wissenschaftliche Leiter der Studie gewesen. Alle klinischen Untersuchungen seien unter der Leitung von Dr. M. durchgeführt worden. Die Mitwirkung von Dr. K. mache die Studie nicht wertlos oder ungeeignet für einen Wirksamkeitsnachweis. Den an der Studie beteiligten Ärzte sei kein Honorar gezahlt worden. Im Übrigen messe ein mündiger Verbraucher den angegriffenen Aussagen nicht den Aussagegehalt zu, er werde mit dieser Anwendung ewig jung bleiben oder wirklich wieder wie 20 aussehen. Der Verbraucher erkenne, dass es sich um eine überspitzte Formulierung handle. Zudem halten die Beklagten an dem schon in erster Instanz erhobenen Vorwurf der rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs fest. Der Kläger greife seine eigenen Mitglieder nicht an. Zwar habe der Kläger behauptet, er habe auch Mitglieder wegen Werbeaussagen mit Ultraschall abgemahnt; die angeblich Abgemahnten würden jedoch weiterhin mit diesen Aussagen im Internet werben. Darüber hinaus sei weder im Einzelnen vorgetragen, welche Aussagen bei den eigenen Mitgliedern abgemahnt worden seien, noch seien die Abmahnschreiben vorgelegt worden.

Gründe

Die zulässige Berufung hat Erfolg. Die im Tenor aufgeführten Werbeaussagen sind irreführend und daher nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG unlauter. Anders als das Landgericht angenommen hat, belegen die von der Beklagten vorgelegten Studien nicht, dass es sich bei den angegriffenen Behauptungen um objektiv erwiesene wissenschaftliche Erkenntnisse handelt.

1. Das Vorliegen des nach den §§ 935 und 940 ZPO erforderlichen Verfügungsgrunds wird nach § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Die Vermutung ist nicht widerlegt.

2. Der Kläger ist ein Verband von Gewerbetreibenden, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Einhaltung des lauteren Wettbewerbs gehört. Auch die Einhaltung der übrigen Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG steht außer Frage. Der Kläger ist daher antragsbefugt.

Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs ist nicht wegen Rechtsmissbrauchs i. S. v. 8 Abs. 4 UWG unzulässig. Ein Missbrauch im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (BGH GRUR 2000, 1089, 1090 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; GRUR 2001, 82 - Neu in Bielefeld I; GRUR 2001, 260, 261 - Vielfachabmahner; GRUR 2009, 1180 Tz. 20 - 0,00 Grundgebühr). Der von den Beklagten erhobene Vorwurf, der Kläger mache Unterlassungsansprüche im Zusammenhang mit der Bewerbung von Ultraschallgeräten nur gegen Nichtmitglieder geltend und handle daher rechtsmissbräuchlich, ist nach dem Sachverhalt, von dem der Senat auszugehen hat, nicht begründet.

Grundsätzlich steht es einer nach § 8 Abs. 3 UWG klagebefugte Partei frei, nur gegen einen oder einzelne von mehreren Verletzten vorzugehen. Ein nicht hinnehmbarer Nachteil für den jeweils in Anspruch genommenen Verletzer liegt darin schon deshalb nicht, weil er selbst Wettbewerber, die ihrerseits in gleicher oder ähnlicher Weise irreführend werben, in Anspruch nehmen und dadurch Nachteile im Wettbewerb vermeiden kann (BGH GRUR 2001, 178 - Impfstoffversand an Ärzte). Auch ein Verband ist nicht gehindert, eine Rechtsfrage zunächst in einem Verfahren gegen ein Nichtmitglied klären zu lassen und nicht auch gegen ein eigenes Mitglied vorzugehen (BGH GRUR 1997, 537, 538 - Lifting-Creme; GRUR 1997, 681, 683 - Produktwerbung; GRUR 1999, 515, 516 - Bonusmeilen; WRP 2000, 502, 504 - Johanniskraut-Präparat; WRP 2004, 1024, 1027 - Sportlernahrung II). Allerdings soll es missbräuchlich sein, wenn ein Verband grundsätzlich nur gegen Außenstehende und nicht gegen eigene Mitglieder vorgeht, deren Wettbewerbsverstöße vielmehr planmäßig duldet (OLG Saarbrücken GRUR-RR 2011, 20 f.- Behinderungsabsicht; OLG Frankfurt WRP 1996, 213, 214). Ob der Vorwurf der diskriminierenden Auswahl von in Anspruch genommenen Verletzern dem Kläger tatsächlich im Rahmen des § 8 Abs. 4 UWG vorgehalten werden kann, kann vorliegend dahinstehen (ablehnend: Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 8 Rn. 4.21 m.w.N.; OLG Schleswig WRP 1996, 937, 938). Im Streitfall könnte ein solcher Vorwurf allenfalls dann bejaht werden, wenn der Vortrag der Beklagten Anlass für die Annahme gäbe, dem Kläger gehe es primär nicht um die Abwehr von Verstößen gegen den unlauteren Wettbewerb im Rahmen der Bewerbung von Behandlungsangeboten mit Ultraschallgeräten, sondern um die Behinderung der in diesem Bereich tätigen Nichtmitglieder des Klägers. Dies anzunehmen, besteht aber auch auf der Grundlage des Vortrages der Beklagten kein Anlass. Die Beklagten haben lediglich sieben Unternehmen benannt, die Mitglieder des Klägers sind und auch nach dem Hinweis der Beklagten auf deren Werbung weiterhin mit nach Ansicht der Beklagten vergleichbaren Angaben im Internet werben. Angesichts der geringen Zahl angeblich betroffener Unternehmen kann dem Kläger - selbst wenn die von ihm bestrittene Untätigkeit gegenüber diesen Unternehmen unterstellt würde - nicht der Vorwurf einer planmäßigen Behinderung von Nichtmitgliedern gemacht werden. Dass der Kläger Nichtmitgliedern in Aussicht stelle, im Fall eines Wettbewerbsverstoßes eine Verfolgung durch den Kläger durch den Erwerb einer Mitgliedschaft abwenden zu können, haben die Beklagten nicht behauptet.

3. Die Werbung der Beklagten für die Behandlung L...-Medical Spa Ultraschall mit den Aussagen

- die Uhr der permanenten Hautalterung wird mit jeder Behandlung sozusagen ein Stück zurückgedreht oder

- L... hält die Haut jung oder

- Hautverjüngung

ist irreführend i.S.v. § 5 UWG und daher wettbewerbswidrig.

a) Die beanstandeten Angaben beziehen sich nach der Verkehrsvorstellung auf das Aussehen der Haut. Da sich die Werbung an die Allgemeinheit richtet, können die Senatsmitglieder das Verständnis des angesprochenen Verkehrskreises, dem sie - jedenfalls grundsätzlich - ebenfalls angehören, und der jedenfalls keine speziellen Fachkenntnisse auf dem Gebiet der Hautalterung besitzt, selbst beurteilen. Maßgeblich für die Bedeutung der angegriffenen Werbung ist dabei, wie ein durchschnittlicher, verständiger, aufmerksamer Verbraucher die betreffende Werbeaussage versteht.

Ein durchschnittlich verständiger, aufmerksamer Verbraucher erkennt, dass die vom Kläger beanstandeten Aussagen nicht in dem Sinn verstanden werden können, dass die beworbene Behandlung Einfluss auf das tatsächliche Alter der Haut habe. Jeder Verbraucher weiß, dass weder der Mensch noch dessen Haut jünger werden kann. Der Verbraucher wird die Aussage vielmehr auf das Aussehen der Haut beziehen und annehmen, diese sehe nach der Behandlung für einen nicht völlig unerheblichen Zeitraum aus, wie sie ausgesehen hat, als er selbst (etwas) jünger gewesen ist. Angesichts der konkreten und nicht mit Einschränkungen versehenen Ankündigung, durch die beworbene Behandlung könne der Einfluss des Alters auf das Aussehen der Haut nicht nur gemindert, sondern sogar (mindestens teilweise) rückgängig gemacht werden, wird jedenfalls ein relevanter Teil der angesprochenen Verbraucher davon ausgehen, dass die Wirkung auf die Haut über eine solche hinausgeht, die mit kosmetischen Cremes erzielbar ist. Zu diesem Verständnis können ergänzend auch der Hinweis auf eine Behandlung mit einem Ultraschallgerät und die Verwendung des Wortes Medical in der Werbung beitragen. Angesichts der Bezugnahme auf mehrere Behandlungen (die Uhr wird mit jeder Behandlung ...) wird ein erheblicher Teil der Interessenten auch davon ausgehen, dass der Vorgang wiederholbar ist und sich dadurch die Wirkung auf die Haut steigert. Entgegen der Auffassung der Beklagten nimmt der verständige Verbraucher diese Werbeaussagen auch ernst, und geht nicht davon aus, dass es sich lediglich um eine werbemäßig überspitzte Formulierung handelt. Insoweit unterscheiden sich die angegriffenen Äußerungen der Beklagten erheblich von ersichtlich inhaltsleeren und nichtssagenden Anpreisungen weiterer Anbieter, auf die die Beklagten Bezug nehmen (z.B.: pure Jugendlichkeit). Auch die Verwendung des Wortes sozusagen in dem mit dem Antrag Ziff. 2 beanstandeten Teil der Werbung gibt dem Verbraucher keine Veranlassung, die Werbeaussagen der Beklagten nicht ernst zu nehmen.

b) Die so verstandene Äußerung stellt eine Tatsachenbehauptung und mithin eine Angabe i.S. des § 5 UWG dar.

c) Ob die in der Werbung behaupteten Ergebnisse tatsächlich erzielt werden, ist zwischen den Parteien streitig. Es steht nicht mit dem für eine Glaubhaftmachung ausreichenden Grad von Wahrscheinlichkeit fest, dass die Darstellung der Beklagten zutrifft. Die Glaubhaftmachungslast liegt bei ihnen. Dem steht nicht entgegen, dass es grundsätzlich die Sache der klagenden Partei ist, die Unrichtigkeit einer als irreführend beanstandeten Werbebehauptung zu beweisen bzw. glaubhaft zu machen. Strengere Maßstäbe gelten insoweit für gesundheitsbezogene Wirksamkeitsbehauptungen. Eine Irreführung liegt hier bereits dann vor, wenn der beworbenen Maßnahme Wirkungen beigelegt werden, die nicht hinreichend gesichert sind. Daher ist eine Werbung, die den Eindruck der wissenschaftlichen Unangefochtenheit erweckt, schon dann irreführend, wenn die behauptete Wirkung nicht nachgewiesen bzw. wissenschaftlich hinreichend abgesichert ist. Trägt die klagende Partei das Fehlen einer wissenschaftlichen Grundlage einer gesundheitsbezogenen Werbeaussage substantiiert vor, so ist es Aufgabe des Beklagten, die wissenschaftliche Absicherung einer Werbeaussage zu beweisen bzw. glaubhaft zu machen (BGH GRUR 1991, 848, 849 - Rheumalind II).

Die dargestellten Grundsätze sind auch im Streitfall anzuwenden, obwohl zweifelhaft erscheint, ob es sich bei den zu beurteilenden Angaben der Beklagten tatsächlich um gesundheitsbezogene Werbung handelt. Die altersbedingte Veränderung der menschlichen Haut ist für sich genommen ebenso wenig eine Krankheit wie das Altern selbst. Das ist den angesprochenen Verkehrskreisen auch bewusst. Der Senat hat Zweifel, ob sich aus der Verwendung des Wortes Medical in der Werbung der Beklagten ein abweichendes Verständnis der Verkehrs ergeben könnte. Im Ergebnis ist nicht entscheidend, ob die beanstandeten Angaben dem Bereich der Gesundheitswerbung zuzuordnen sind. Die dargestellten Grundsätze gelten nämlich auch im Zusammenhang mit der Werbung für kosmetische Mittel (vgl. BGH GRUR 2010, 359, 360f. - Vorbeugen mit Coffein! zu § 27 Abs. 1 LFGB; OLG Hamm Magazindienst 2011, 158) sowie bei einer Werbung, die sich auf die Wirkungen bezieht, die angeblich bei Einsatz eines Medizinproduktes erzielt werden (KG Magazindienst 2011, 714). Die von den Beklagten beworbene Lokale Dynamische Mikromassage mittels eines Ultraschallgeräts erzeugt ausweislich der Werbung gem. Anlage A 1 einen thermischen, biochemischen und mechanischen Effekt. Dies soll u.a. auf einer durch die Behandlung bewirkten Straffung und räumlichen Anordnung der Kollagenfasern, der Stimulierung der körpereigenen Kollagenbildung und der Reduzierung des Kollagenabbaus beruhen. Das versteht mindestens ein relevanter Teil des Verkehrs als Hinweis auf eine Veränderung physiologischer Vorgänge sowie des Aufbaus der Haut (vgl. § 3 Abs. 1 c) MPG), die - wie schon ausgeführt worden ist - nach dem Verständnis des Verkehrs deutlich über das hinausgehen, was durch kosmetische Präparate erreicht werden kann. Bei dieser Sachlage müssen nach Auffassung des Senats die dargestellten und für den Bereich der Gesundheitswerbung entwickelten Grundsätze über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast (Glaubhaftmachungslast) auch im Streitfall gelten.

d) Der Kläger hat eine wissenschaftliche Absicherung der Wirkung der beworbenen hautverjüngenden Ultraschall-Behandlung hinreichend in Abrede gestellt. Er bestreitet, dass durch die Behandlung die beworbenen Wirkungen (Anträge Ziff. 2, 3 u. 5) bewirkt werden, und hat zum Beleg u.a. ein gerichtliches Sachverständigengutachten des Direktors der Hautklinik der Universität Mainz, Prof. Dr. med. K., und des Oberarztes Priv. Doz. Dr. med. Dipl. Phys. P. vorgelegt (Anl. A 8), das der Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung mit den Parteien erörtert hat. Die Sachverständigen haben auf die auf die Hautalterung bezogene Frage des dortigen Gerichts, ob eine nachweisbare Auswirkung der Ultraschallbehandlung auf die Faltenbildung aufgrund der collagen-bildungsfördernden Wirkungen des Ultraschalls gegeben sei, geäußert, dass dies nach heutigem Kenntnisstand verneint werden müsse. Es existierten keinerlei klinische Studien zu dem genannten Problem. Damit haben die Gutachter der Sache nach zugleich eine hautverjüngende Wirkung einer Ultraschallbehandlung verneint. Zwar ist das Gutachten schon im Jahr 2004 erstellt worden; für den dem Kläger obliegenden hinreichenden Beleg einer fehlenden wissenschaftlichen Absicherung der behaupteten Wirkung genügt diese sachverständige Äußerung jedoch auch heute noch. Es ist nichts dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass die wissenschaftlichen Erkenntnisse, auf denen das Gutachten aus dem Jahr 2004 beruht, durch neuere Forschungen unabhängiger Dritter widerlegt worden sein könnten. Die Beklagten haben eine derartige Wandlung des Standes der Wissenschaft weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht. Die Darlegungslast liegt auch insoweit bei ihnen (vgl. OLG Hamm a.a.O.). Entgegen der von den Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat mit Nachdruck vertretenen Auffassung ist es auf der Grundlage des dargestellten Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ohne Bedeutung, dass sich das vom Kläger vorgelegte Sachverständigengutachten nicht auf eine Ultraschallbehandlung mit dem konkreten Gerät bezieht, wie es nach der Werbung bei den Beklagten zum Einsatz kommt. Für die erste Darlegung einer fehlenden wissenschaftlichen Absicherung der behaupteten Hautverjüngung genügt es nach den dargestellten Grundsätzen, dass der Kläger dargetan hat, dass ein Einfluss von Ultraschall auf die Hautalterung ganz allgemein in der Wissenschaft mindestens in Zweifel gezogen wird. Ein Kläger kann sich dabei auch auf Erkenntnisse aus Lehrbüchern (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2005, 394, 395) oder - wie hier - auf eine allgemeine Aussage eines Gerichtssachverständigen beziehen. Deshalb kann der Kläger nicht auf den Versuch verwiesen werden, sich ein Exemplar des in der Werbung erwähnten Geräts zu beschaffen und durch einen Sachverständigen untersuchen zu lassen.

e) Die Beklagten haben eine wissenschaftliche Absicherung der von ihr beworbenen Wirkungen bei einer Ultraschallbehandlung nicht hinreichend belegt. Durch Vorlage der Studien, auf die sie sich in ihrem Vortrag beziehen, haben sie ihrer Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast nicht genügt.

Zwar wird in den von den Beklagten vorgelegten Studien bestätigt, dass die L...-Technologie eine effektive und sichere Behandlungsmethode zur Faltenreduzierung und allgemeinen Hautverjüngung biete. Den Anforderungen an einen wissenschaftlich fundierten Wirksamkeitsnachweis genügen die von den Beklagten vorgelegten Studien jedoch nicht. Die gilt schon deshalb, weil es sich nicht um Studien unabhängiger bzw. außenstehender Dritter handelt. Denn der wissenschaftliche Leiter der Studie (Dr. K.) ist zugleich geschäftsführender Gesellschafter des Unternehmens (W. GmbH), welches diejenigen Ultraschallgeräte herstellt, die die beworbene Wirkungen bei der Behandlung verursachen sollen, und in dessen Auftrag die Studie erstellt worden ist. Wirkt der Auftraggeber in Gestalt des geschäftsführenden Gesellschafters selbst an der Studie durch Übernahme der wissenschaftlichen Leitung mit, handelt es sich nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise nicht um eine Untersuchung objektiver Dritter, die als Voraussetzung für eine wissenschaftliche Absicherung angesehen wird. Ob und in welchem Umfang Herr Dr. K. oder die Fa. W. tatsächlich Einfluss auf das inhaltliche Ergebnis der Untersuchungen genommen haben, ist ohne Bedeutung.

Lediglich ergänzend ist anzumerken, dass die Studien zwar zu dem Ergebnis kommen, dass die L...-Technologie eine effektive und sichere Behandlungsmethode zur Faltenreduzierung und allgemeinen Hautverjüngung biete, dass sich aus ihnen aber nicht ableiten lässt, dass tatsächlich eine Hautverjüngung mit den Wirkungen, wie sie ein relevanter Teil des Verkehrs aufgrund der Werbung erwartet, eintritt, dass also die verjüngende Wirkung auf die Haut deutlich über die mit kosmetischen Mitteln erzielbaren Ergebnissen hinausgeht und von gewisser Dauer und zudem von der Art ist, dass bei einer erneuten Behandlung auf ihr aufgebaut werden kann. Die Pilotstudie beschreibt lediglich die Wirkung nach Abschluss von 2 mal 8 Behandlungen. Ob die Wirkungen anschließend über eine gewisse Dauer anhalten, wird nicht ausdrücklich gesagt. Beschrieben wird lediglich, dass die für die Proteinkontrolle verantwortlichen HSPs um ein 15-18-faches erhöht werden könne und diese Wirkung über 24 Stunden erhalten bleibe. Offen bleibt, ob die behauptete Wirkung auf das Aussehen der Haut gleichwohl über einen deutlich darüber hinausgehenden Zeitraum anhält. Die Studie in Anl. AG 17 beschreibt ausdrücklich, dass die positive Veränderung des Hautbildes bei verschiedenen Personen unterschiedlich stark ausfalle und somit nicht in gewissen Zeitintervallen gemessen werden könne. Ohne dass es nach den obigen Ausführungen noch darauf ankäme, bleiben daher für den Senat Zweifel, ob die beiden Studien ihrem Inhalt nach eine wissenschaftliche Absicherung der angegriffenen Webebehauptungen darstellen.

Ohne Bedeutung ist, wie viele Probanden für eine wissenschaftlich aussagekräftige Studie erforderlich wären und ob es auch in dem hier angesprochenen Bereich bei der Untersuchung eines Standards bedurft hätte, der dem eines Arzneimittelzulassungsverfahren entspricht. Denn zum wissenschaftlichen Nachweis der Richtigkeit einer Wirkangabe ist jedenfalls zu verlangen, dass die Wirkungen von unabhängigen Dritten bestätigt worden sind.

Im Ergebnis kann nicht davon ausgegangen werden, dass die angegriffenen Angaben der Wahrheit entsprechen. Sie sind daher zur Täuschung geeignet. Da sie zudem geeignet sind, die geschäftliche Entscheidung des Verkehrs zugunsten der Beklagten zu beeinflussen, sind die Voraussetzungen des § 5 UWG erfüllt. Ob sich ein Anspruch des Klägers auch aus § 3 HWG und/oder §§ 3, 4 Nr. 11 UWG ergibt, kann dahingestellt bleiben.

4. Die Beklagten haben in der Vergangenheit mit den angegriffenen Äußerungen geworben. Auf Grund dessen wird die für das Bestehen eines Unterlassungsanspruches erforderliche Wiederholungsgefahr vermutet (§ 8 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

5. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1 ZPO.

OLG Karlsruhe:
Urteil v. 23.11.2011
Az: 6 U 93/11