Verwaltungsgericht Düsseldorf:
Urteil vom 21. Juni 2011
Aktenzeichen: 27 K 6586/08
(VG Düsseldorf: Urteil v. 21.06.2011, Az.: 27 K 6586/08)
Poker in den Varianten Texas Hold'em und Five Card Draw ist Glücksspiel.
Eine auf ein Internetangebot bezogene Untersagungsanordnung durch die Behörde eines Staates, in welchem sich das Angebot bestimmungsgemäß auswirken soll (Marktortprinzip), verstößt nicht gegen den völkerrechtlichen Territorialitätsgrundsatz.
Die erforderlichen Anordnungen im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV können auch darin bestehen, dem Adressaten differenzierte Handlungspflichten zur Befolgung des Verbots der Veranstaltung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele im Internet bezogen auf NRW aufzuerlegen.
Zur Eigung und Angemessenheit entsprechender Handlungspflichten (hier: Einfügung eines Disclaimers in Kombination mit der Methode der Geolokalisation sowie in bestimmten Fällen der Nachschaltung einer Handyortung bzw. Festnetzlokalisierung zur Standortbestimmung der Spielinteressenten).
Das Verbot der Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen im Internet in § 4 Abs. 4 GlüStV ist verfassungs- und unionsrechtlich unbedenklich.
Tenor
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit hinsichtlich des den Betrag von 300,00 Euro übersteigenden Teils der ursprünglich festgesetzten Verwaltungsgebühr für erledigt erklärt haben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in Höhe von 110 v. H. des zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.
Tatbestand
Die Klägerin verfügt über eine Lizenz der J Commission zur Veranstaltung von Online-Pokerspielen. Unter der Domain www.Q.com veranstaltet sie Pokerspiele in verschiedenen Varianten, unter anderem Texas Hold’em und Five Card Draw. Die Spielteilnahme erfolgt mittels einer kostenlosen Online-Software. Es kann entweder um echtes Geld oder ohne Einsatz gespielt werden. Hierzu wird unter http://www.Q.com/de/poker/room/ ausgeführt:
"Q bietet Ihnen eine große Auswahl an Echtgeldspielen mit verschiedenen Einsatzstrukturen (z.B. Limit, Pot Limit und No Limit) an. Unser Angebot reicht von so genannten "Mikro-Limits" (mit Mindesteinsätzen von $0,01/$0,02) bis zu "High Stakes"-Tischen (mit Einsätzen von $1000/$2000). Aber wenn Sie lieber mit Spielgeld spielen möchten, besuchen Sie einfach unsere Gratis-Pokerseite."
Bei Aufruf von www.Q.com aus Deutschland erscheint die Seite in englischer Sprache. Als Sprache kann aber auch Deutsch gewählt werden. Auch wird ein deutscher Kundenservice per e-Mail angeboten. Außerdem bietet die Klägerin auf der Website derzeit eine spezielle "German Poker League" an, auf die mit einem schwarzrotgoldenen Logo hingewiesen wird. In den Hinweisen zu dieser Liga wird festgestellt, dass sie Spielern aus Deutschland, der Schweiz, Österreich und Liechtenstein offensteht. Schließlich lässt sich hinsichtlich der Zahlungsmethoden als Herkunftsland Deutschland auswählen. Unter Ziffer 1.2 der online abrufbaren Geschäftsbedingungen im Rahmen der Q Endnutzer-Lizenzvereinbarung heißt es:
"Die Software wird Ihnen durch Q für Ihre private, persönliche Nutzung lizenziert. Bitte beachten Sie, dass die Software nicht von Personen genutzt werden darf, die (i) unter 18 Jahre alt sind, die (ii) in ihrer Jurisdiktion noch nicht volljährig sind und (iii) in deren Jurisdiktion ein Zugriff auf diese Seite rechtswidrig ist. Q ist nicht in der Lage, die Rechtmäßigkeit des Service in jeder Jurisdiktion zu prüfen, und es liegt in der Verantwortung des Nutzers, sich in dieser Beziehung kundig zu machen."
Nach Absendung entsprechender Anhörungsschreiben vom 7. Mai und 31. Juli 2008 erließ die Bezirksregierung E gegenüber der Klägerin unter dem 20. August 2008 eine - mit einfacher Post übersandte - Untersagungsanordnung mit folgendem Inhalt:
"1. das Angebot auf den von Ihnen betriebenen Internetauftritten, insbesondere www.Q.com ist so einzuschränken, dass die von Ihnen angebotenen Glücksspiele nicht für Spieler im Bundesland Nordrhein-Westfalen veranstaltet werden.
Dazu wird Ihnen aufgegeben,
vor der Annahme von Glücksspielwünschen der Spieler diese zu befragen, ob der Aufenthaltsort zur Zeit der aktiven Spielteilnahme im Bundesland Nordrhein-Westfalen liegt,
die Annahme von Glücksspielwünschen zu verweigern, wenn der Spieler die Frage unter lit. a) bejaht. Das gleiche gilt, wenn der Spieler die Frage offensichtlich wahrheitswidrig verneint,
Spieler von der Teilnahme an Glücksspielen auszuschließen und die Spieler-Registrierung zu löschen, sobald Ihnen nachträglich bekannt wird, dass der Spieler von NRW aus spielt.
Zum Ausschluss wahrheitswidriger Angaben von Spielern mit dem ‚Standort NRW’
sind mit Hilfe der technischen Methode der Geolokalisation nach dem Stand der Technik Spieler aus dem Bundesland NRW von der Teilnahme an Ihrem Glücksspielangebot auszuschließen.
Soweit die Ergebnisse von a) und d) auseinanderfallen, ist entweder der Spieler vom Spiel auszuschließen oder mit Hilfe der Handy- oder Festnetzortung der Standort des Spielers zu verifizieren. Nach Maßgabe des dann gefundenen Standortes ist über die Teilnahme des Spielers zu entscheiden.
2. Ihnen wird untersagt, unter Verstoß gegen Ziffer 1 abgeschlossene Verträge zu erfüllen, insbesondere an die Spielinteressenten bzw. Spieler aus NRW Gewinne auszuzahlen.
3. Ihnen wird aufgegeben auf allen von Ihnen gehaltenen Internetseiten, insbesondere der Internetadresse www.Q.com, in sämtlichen Rubriken über allgemeine und/oder besondere Geschäfts- und Teilnahmebedingungen gleich welcher Art einen wörtlichen oder sinngemäßen Hinweis (‚Disclaimer’) einzufügen, dass
Ihnen die Vermittlung von Glücksspielen im Bundesland Nordrhein-Westfalen durch ordnungsbehördliche Verfügung verboten wurde,
Ihr Glücksspielangebot nicht für das Bundesland Nordrhein-Westfalen gilt,
die Teilnahme an Glücksspielen vom Bundesland Nordrhein-Westfalen aus unzulässig ist und entsprechende Aufträge von Spielinteressenten nicht ausgeführt werden,
Sie Verträge nicht erfüllen und insbesondere keine Gewinnauszahlungen vornehmen dürfen, wenn der Spieler sein Angebot von einem Ort im Bundesland Nordrhein-Westfalen abgegeben hat.
4. Die Anordnungen zu Ziffern 1 bis 3 sind innerhalb von sechs Wochen nach Bekanntgabe dieses Bescheides zu erfüllen.
5. Für diese Untersagungsanordnung wird eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 10.000 (zehntausend) Euro erhoben."
Zur Begründung führte die Bezirksregierung E aus: Auf der genannten Internetseite würden öffentliche Glücksspiele angeboten. Bei den Angeboten handele es sich um Glücksspiel, da im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt werde und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhänge. Dass in Teilen auch ohne den Einsatz eines Entgeltes gespielt werde, sei insoweit ohne Belang, da es in der Gesamtschau die eindeutige Zielrichtung sei, die Nutzer zum "echten" Pokern gegen Geldeinsatz zu bewegen. Über die Seite werde der Einstieg in das eigentliche Pokern sichergestellt. Es liege angesichts des größeren, nicht geschlossenen Teilnehmerkreises auch ein öffentliches Glücksspiel vor, das auch in Nordrhein-Westfalen veranstaltet werde, da mit dem Internetangebot hier aufhältigen Personen die Möglichkeit zur Teilnahme eröffnet werde. Dieses Angebot sei unzulässig, weil öffentliches Glücksspiel entgegen § 4 Abs. 1 des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV) ohne Erlaubnis der zuständigen Behörden in NRW für Spieler in NRW und zudem unter Verstoß gegen § 4 Abs. 4 GlüStV im Internet veranstaltet werde. Das Veranstalten von öffentlichen Glücksspielen ohne behördliche Erlaubnis stelle eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit dar. Das zu sperrende Angebot verstoße sowohl gegen strafrechtliche Vorschriften (§§ 284 ff. des Strafgesetzbuches - StGB) als auch gegen die Bestimmungen des GlüStV, der das staatliche Glücksspielmonopol festschreibe. Die unter Ziffer 1 a) bis e) auferlegten Pflichten zur Feststellung des aktuellen Aufenthaltsorts, zur Annahmeverweigerung, zur Löschung der Spielerdaten und zum Spielerausschluss seien erforderlich, weil nach dem derzeitigen Stand der Technik anders ein Verbot der Veranstaltung von Glücksspielen über das Internet mit Teilnehmern, die sich im Bundesland Nordrhein-Westfalen aufhielten, nicht erreicht werden könne. Die bloße Abfrage nach dem Standort sei aufgrund der Möglichkeit sanktionsloser Falschangaben fehlergeneigt. Daher sei eine wirksame Kontrolle der Eintragungen erforderlich. Die geforderte Geolokalisation weise einen Wirkungsgrad von 90 bis 99% auf. Dies sichere eine Überprüfung ohne Beteiligung des Spielers. Da jedoch mit Fehlaussagen in einer Größenordnung von ca. 10% zu rechnen sei, sei im Bedarfsfall, also soweit die Aussage des Spielers und die Geolokalisation zu unterschiedlichen Standorten gelangten, der Spieler auszuschließen oder zur Absicherung der Standortbestimmung die Handy- oder Festnetzortung erforderlich. Für letztere sei allerdings die Mithilfe des Spielers erforderlich. Mit der Anordnung unter Ziffer 2 sollten Anreize, gegen die vorstehenden Anordnungen zu verstoßen, ausgeschlossen werden. Die Hinweispflicht gemäß Ziffer 3 solle gewährleisten, dass die Durchsetzung des geltenden Straf- und Ordnungsrechts auch nach außen erkennbar werde. Die bislang von der Klägerin betriebene Veranstaltung von Glücksspielen sei bezogen auf Nordrhein-Westfalen vollständig einzustellen. Zur Abwicklung der bisherigen Tätigkeiten erscheine ein Zeitraum von sechs Wochen als ausreichend. Die Untersagung sei auch verhältnismäßig. Sie sei geeignet, erforderlich und angemessen. Die Geeignetheit ergebe sich schon daraus, dass nach der Untersagung mit Einstellung der Veranstaltung von unerlaubtem Glücksspiel der Straftatbestand nicht mehr begangen werde und der Rechtsordnung auch in Bezug auf das Glücksspiel Geltung verschafft werde. Die Maßnahme sei auch das mildeste Mittel, um illegales Glücksspiel zu unterbinden, andere mildere Mittel, die gleich geeignet seien, seien nicht ersichtlich. Die Untersagung stehe auch in keinem erkennbaren Missverhältnis zum erzielten Erfolg und sei damit angemessen.
Die Klägerin hat am 22. September 2008 Klage erhoben. Einen hierzu gestellten vorläufigen Rechtsschutzantrag hat die erkennende Kammer mit Beschluss vom 18. Mai 2009 (Az.: 27 L 1607/08) abgelehnt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) mit Beschluss vom 3. Dezember 2009 (Az.: 13 B 775/09) zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt zur Klagebegründung vor: Der Untersagungsanordnung der Bezirksregierung E fehle es bereits an einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage. Der GlüStV verstoße gegen die unionsrechtlich garantierte Dienstleistungsfreiheit. Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung aller Glücksspielarten fehle es in Deutschland an einer kohärenten und systematischen Regelung zur Eindämmung der Spielsucht. Andere Glücksspiele als die von ihr angebotene Art von Spielen dürften von Privaten veranstaltet werden. In Bezug auf diese anderen Glücksspielarten, die überwiegend ein höheres Suchtpotential aufwiesen, vor allem hinsichtlich des faktisch allerorts und genauso leicht zugänglichen Automatenglücksspiels werde insbesondere aus fiskalischen Gründen eine zur Entwicklung und Stimulation geeignete Politik der Angebotserweiterung betrieben. Diesem Zweck diene auch die Werbung der Monopolinhaber. Von der Unionsrechtswidrigkeit würden auch das Internetverbot und der Erlaubnisvorbehalt erfasst. Da das Online-Angebot angesichts der immensen Kosten des Aufbaus einer eigenen lokalen Infrastruktur für ein terrestrisches Glücksspielangebot häufig die einzige realistische Zugangsmöglichkeit für Veranstalter aus anderen Mitgliedstaaten zum deutschen Markt sei, entfalte das Internetverbot eine mittelbar diskriminierende und nicht zu rechtfertigende Beschränkungswirkung. Des Weiteren werde das Internetverbot weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht konsequent und systematisch umgesetzt. Im Hinblick auf die rechtliche Umsetzung sei zu berücksichtigen, dass Pferdewetten zulässigerweise im Internet angeboten werden dürften. Dies entspreche der ständigen Praxis der zuständigen Aufsichtsbehörden. Das Internetverbot werde daher ohne sachlichen Grund nicht für alle Glücksspielarten gleichermaßen durchgesetzt. Die Unterschiede könnten auch nicht mit einer angeblich untergeordneten Rolle der Pferdewetten gerechtfertigt werden, da sie einen Anteil von über 3% hätten und sich die mit ihnen erwirtschafteten Umsätze nach entsprechenden Prognosen und Studien auf 251 Mio. Euro im Jahre 2010 beziehungsweise 285 Mio. Euro im Jahre 2009 beliefen. Zur Inkohärenz trage auch die Zulässigkeit von 50 Cent-Gewinnspielen im Internet nach §§ 8a Abs. 1, 58 Abs. 4 des Rundfunkstaatsvertrags (RStV) bei. Auch der Erlaubnisvorbehalt in § 4 Abs. 1 GlüStV verstoße gegen Unionsrecht. Dem aktuellen GlüStV ließen sich nicht - wie für die Zulässigkeit eines solchen Vorbehaltes erforderlich - objektive, nicht diskriminierende und im Voraus bekannte Kriterien für die Erlaubniserteilung entnehmen. Außerdem sei für sie die Beantragung einer Erlaubnis angesichts des Internetverbotes bisher aussichtslos gewesen. Daher sei es dem Beklagten nunmehr verwehrt, sich auf die fehlende formelle Antragstellung zu berufen. Aus denselben Gründen sei der GlüStV auch verfassungswidrig. Darüber hinaus sei die Untersagungsanordnung formell rechtswidrig. Die Bezirksregierung E sei örtlich unzuständig. Die örtliche Zuständigkeit ergebe sich weder aus § 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) noch aus dem GlüStV noch aus § 1 Abs. 2 des Gesetzes zur Regelung der Zuständigkeit für die Überwachung von Telemedien nach dem Telemediengesetz und nach § 59 Abs. 2 RStV (TMZ-Gesetz). Einzig die Behörden an ihrem Sitz seien völkerrechtlich berechtigt, Verwaltungsakte ihr gegenüber zu erlassen. Die Untersagungsanordnung der Bezirksregierung E, die jenseits des Hoheitsbereichs des Landes Nordrhein-Westfalen Geltung beanspruche, verstoße gegen das Territorialitätsprinzip. Dem Beklagten fehle die Verbandskompetenz. Mit dem Verweis auf die Alternative der bundes- beziehungsweise weltweiten Abschaltung der betreffenden Internetseiten maße er sich Regelungsbefugnisse in Bezug auf andere Bundesländer und fremde Staaten an, die ihm zweifelsohne nicht zustünden. Schließlich mangele es der Verfügung auch insoweit an der erforderlichen Bestimmtheit, als ihr die Prüfung aufgebürdet werde, bei welchen der von ihr veranstalteten Spiele es sich um Glücksspiele handele. Außerdem sei die Untersagungsanordnung der Bezirksregierung E auch materiell rechtswidrig. Pokerspiele wie Texas Hold’em seien Geschicklichkeitsspiele. Bei dieser Einstufung handele es sich um eine tatsächliche und keine Rechtsfrage. Den Behörden und Gerichten komme insoweit kein Ermessen zu. Die Einstufung erfordere nach höchstrichterlicher Rechtsprechung die Erstellung eines Sachverständigengutachtens, das einen konkreten Spieltest beinhalte. Ein solches Gutachten lege sie hier in Form der Pokerstudie der TÜV Rheinland Secure IT GmbH, von Prof. Dr. I (Leiter des stochastischen Instituts der TU Karlsruhe) u.a. aus Dezember 2008 vor. Im Rahmen der Studie seien 100 Testpersonen, die zuvor nie Poker gespielt hätten, zu Durchschnittsspielern ausgebildet worden und sodann gegen rein zufällig handelnde Spieler angetreten. Dieses Gutachten zeige eindeutig, dass der Durchschnittsspieler bei Texas Hold’em das Spielergebnis überwiegend beeinflussen könne. Das Poker ein Geschicklichkeitsspiel sei, hätten weltweit mindestens 14 wissenschaftliche Studien bestätigt und diverse Gerichte anerkannt. Keine Studie sei zu einem gegenteiligen Ergebnis gelangt. Durch mehrere Sachverständigengutachten sei bewiesen worden, dass in über 88% der Spiele nicht der Spieler gewinne, der die höchste Kartenkombination auf der Hand halte. Texas Hold’em weise mehr Geschicklichkeitsmomente auf als Skat, das seit jeher als Geschicklichkeitsspiel anerkannt sei. Dies gelte sowohl für die Berechnungsmöglichkeiten, ob mit einem bestimmten Blatt am Spiel teilgenommen werden solle, als auch für die Informationsgewinnung über die Stärke der Hand der Gegner, den Einsatz der Spielpsychologie und die Anzahl der Spiele, bei denen die Strategie entscheidend sei. Ihr Angebot entspreche dem Zweck der Regelungen zu Geschicklichkeitsspielen, die Körper und Geist schulten und die Leistungsfähigkeit der Spieler steigerten. Die Harvard Medical School habe ermittelt, dass von Online-Poker keine erheblichen Suchtgefahren ausgingen. Bei dem Spieler, der häufig verliere, setze sich die Einsicht durch, dass seine Fähigkeiten nicht für einen Gewinn ausreichten. Für die Einordnung als Geschicklichkeitsspiel spreche auch, dass sich eine große Anzahl von Spielern etabliert habe, die ihren Lebensunterhalt durch Poker verdienten, viele ehemalige Schachspieler zum Pokern wechselten, auch Pokern für die Forschung im Bereich der künstlichen Intelligenz eingesetzt werde, eine stabile Weltrangliste bestehe und in Deutschland ein hohes Interesse an Pokerwettkämpfen existiere. Die Entscheidungen im vorläufigen Rechtsschutzverfahren hätten übersehen, dass Texas Hold’em-Spieler nicht nur ihre eigenen zwei verdeckt gehaltenen Karten, sondern auch die fünf offen ausliegenden Gemeinschaftskarten kennen würden. Die Anordnung, per Geolokalisation sicherzustellen, dass ein Spieler nicht aus Nordrhein-Westfalen komme, sei technisch nicht mit hinreichendem Erfolg durchführbar, da sie in Grenzgebieten mit nicht hinnehmbaren Unsicherheiten behaftet sei, die betreffenden Datenbanken den Standort des jeweiligen Nutzers infolge der dynamischen Verteilung der IP-Adressen durch die Provider häufig nicht zutreffend erfassten und erhebliche Umgehungsmöglichkeiten zum Beispiel durch die Nutzung von Proxy-Servern bestünden. Zudem verstoße die Erhebung der IP-Adressen, erst recht aber die Handy- und Festnetzortung gegen das Datenschutzrecht. Da die IP-Adresse ein personenbezogenes Datum darstelle, dessen Erhebung und Verwendung für die Ermöglichung der Inanspruchnahme des Telemediums nicht im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 des Telemediengesetzes (TMG) erforderlich sei, hänge die Zulässigkeit der Geolokalisation insoweit von der Einwilligung jedes Nutzers ab. Der Zugang zu bestimmten Angeboten dürfe aber nicht von der Erteilung einer Einwilligung in entsprechende Datenerhebungen abhängig gemacht werden. Die Handyortung verstoße zudem gegen § 92 des Telekommunikationsgesetzes (TKG), der die zulässigen Zwecke der Übermittlung personenbezogener Daten an ausländische nicht öffentliche Stellen abschließend festlege und auch unter keinem Einwilligungsvorbehalt stehe. Außerdem sei die Untersagungsanordnung ermessensfehlerhaft. Sie sei ungeeignet, nicht erforderlich, vor allem aber unverhältnismäßig im engeren Sinne. Sie müsste ansonsten das Glücksspielrecht sämtlicher Staaten berücksichtigen, so dass sie ihren Geschäftsbetrieb einstellen müsste. Mit der zwangsläufig einzufordernden Einwilligung in die Verifizierung des aktuellen Standortes des Spielers würden die Kunden abgeschreckt. Eine entsprechende Befragung der Spielinteressenten könne leicht durch wahrheitswidrige Angaben umgangen werden. Zudem könne sich der Aufenthaltsort nach der Angabe ändern. Ferner sei die Beschaffung, Implementierung und sachgerechte Verwendung der geforderten technischen Vorkehrungen mit unverhältnismäßig hohem Aufwand verbunden. Schließlich sei ihr Angebot erlaubnisfähig, da sie hinsichtlich der Spielsuchtprävention höchstmögliche Standards einsetze, Minderjährigen die Nutzung der Webseiten nicht gestatte, ein einfach zu handhabendes Selbstausschlussprogramm eingerichtet habe, umfangreich über Suchtbekämpfung und -hilfe informiere und eine ausländische Lizenz zum Anbieten von Online-Glücksspielen besitze.
Mit Bescheid vom 26. Mai 2009 hat die Bezirksregierung E Ziffer 5 ihres Bescheides vom 20. August 2008 wie folgt abgeändert:
"Für diese Untersagungsanordnung wird eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 300,00 (dreihundert) Euro erhoben."
Mit Schriftsätzen vom 9. und 20. Juni 2011 haben die Beteiligten den Rechtsstreit hinsichtlich des darüber hinausgehenden Teils der ursprünglich festgesetzten Verwaltungsgebühr für erledigt erklärt.
Die Klägerin beantragt,
die Untersagungsanordnung der Bezirksregierung E vom 20. August 2008 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 26. Mai 2009 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung führt der Beklagte, zum Teil durch Bezugnahme auf sein Vorbringen im vorläufigen Rechtsschutzverfahren, aus: Ob das Glücksspielmonopol den Anforderungen insbesondere des Gemeinschaftsrechts entspreche, könne dahinstehen. Jedenfalls hätten Eingriffsermächtigung, Erlaubnisvorbehalt und Internetverbot eigenständige ordnungsrechtliche Bedeutung, dienten nicht nur der Sicherstellung des Monopols und seien deshalb anwendbar. Auf jeden Hinweis auf Werbeverstöße der staatlichen Monopolisten werde dort reagiert. Dass die Klägerin im Ausland sitze, ändere nichts an der örtlichen Zuständigkeit der Bezirksregierung E. Nur weil das Internet es ermögliche, auf einfache, effektive und schnelle Weise nationale Grenzen zu überspringen, könne die örtliche Ordnungsbehörde den zielgerichteten Angriff auf in Nordrhein-Westfalen geschützte Rechtsgüter nicht dulden. Gemäß § 3 Abs. 4 GlüStV realisiere sich die Gefahr mit dem Aufruf einer ordnungsrechtlich zu beanstandenden Internetseite in Nordrhein-Westfalen. Er besitze auch die entsprechende Verbandskompetenz. Die Untersagungsverfügung sei zudem hinreichend bestimmt. Die Einschätzung, dass die eine oder andere von der Klägerin angebotene Pokervariante zulässig sei, werde nicht geteilt, mache insbesondere aber die klare Aussage der Untersagung nicht unbestimmt. Poker sei aufgrund des bestimmenden Elements der zufälligen Kartenverteilung trotz reichlicher Geschicklichkeitsanteile ein Glücksspiel. Dass die Geolokalisation Unschärfen aufweise (auf Länderebene bei 0,1 %, auf unterregionaler Ebene bei vielleicht 10%) und auch Umgehungsmöglichkeiten bestünden, die vom Durchschnittsspieler allerdings vermutlich eher selten genutzt würden, werde nicht bestritten. Es sei jedoch zu berücksichtigen, dass die Geolokalisation nur ein Mosaikstein der Gesamtmaßnahme darstelle. Die durch die Kombination der Einzelmaßnahmen begrenzte Unsicherheit sei bezogen auf das Internet zwingend, jedoch marginal, so dass sie die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung nicht in Frage stelle. Das Ordnungsrecht verlange keine 100%-ige Verhinderung der Gefahr. Ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung sei mit der Lokalisierung nicht verbunden. Mit der Geolokalisation werde lediglich der Standort des Rechners erfasst, der von diesem Recht nicht geschützt werde. Im Übrigen könne ein Verstoß gegen § 12 Abs. 3 TMG nicht erkannt werden, da es keinen Anspruch auf die Teilnahme am Straftatbestand des illegalen Glücksspiels gebe. Hinsichtlich der Handy- beziehungsweise Festnetzortung entstünden insoweit keine Probleme, da eine solche Ortung lediglich mit Zustimmung des Spielers erfolgen könne. § 92 TKG sei einer solchen Einwilligung zugänglich. Im Übrigen sei diese Maßnahme nicht zwingend, da die Klägerin den Spieler bei zweifelhaftem Standort wahlweise auch direkt vom Spiel ausschließen könne. Anhaltspunkte für eine Unangemessenheit der Frist von sechs Wochen zur Umsetzung der Verfügung bestünden nicht. Auch seien keine Ermessensfehler festzustellen. Die Begründung sei in weiten Teilen geprägt von Ermessenserwägungen, die die Untersagung trügen. Die Frage des Nichteinschreitens stelle sich angesichts der erheblich gefährdeten Rechtsgüter nicht. Schließlich bestünden auch keine Bedenken gegen die Verhältnismäßigkeit der Verfügung. Insbesondere sei von der Klägerin in der Tat zu erwarten, dass sie sich dem deutschen Recht beuge, wenn sie hier regional tätig sein wolle.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte - auch zum vorläufigen Rechtsschutzverfahren - sowie des Verwaltungsvorgangs des Beklagten verwiesen.
Gründe
Soweit die Beteiligten der Rechtsstreit in der Hauptsache hinsichtlich des den Betrag von 300,00 Euro übersteigenden Teils der ursprünglich festgesetzten Verwaltungsgebühr für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen.
Im Übrigen ist die zulässige Klage unbegründet. Der Bescheid der Bezirksregierung E vom 20. August 2008 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 26. Mai 2009 ist sowohl hinsichtlich der Vorgaben zur Gestaltung der Internetauftritte der Klägerin und zur Abwicklung der dort geschlossenen Verträge in Ziffer 1 bis 3 einschließlich der auf sie bezogenen Fristsetzung in Ziffer 4 (I) als auch hinsichtlich der Gebührenfestsetzung in Ziffer 5 (II) rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
I. Die Ziffern 1 bis 4 der Ordnungsverfügung vom 20. August 2008 sind nach der wegen ihrer Dauerwirkung grundsätzlich maßgeblichen Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts, hier also zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. November 2007 - 1 BvR 2218/06 -, NVwZ 2008, 301; BVerwG, Urteile vom 24. November 2010 - 8 C 13, 14 und 15.09 -, Juris., OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 2008 - 13 B 1215/07 -, ZfWG 2008, 122,
formell (1) und materiell (2) rechtmäßig.
1. Die formelle Rechtmäßigkeit der Regelungen in den Ziffern 1 bis 4 der Verfügung unterliegt keinen durchgreifenden Bedenken.
Nach § 1 Abs. 2 TMZ-Gesetz ist die Bezirksregierung E die landesweit zuständige Aufsichtsbehörde für die Überwachung und Untersagung von Glücksspielen im Internet und der Werbung hierfür im Internet.
Ob die Klägerin ordnungsgemäß zur beabsichtigten Untersagung der Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels im Internet angehört worden ist, kann offen bleiben. Es bedarf keiner Klärung, ob sie die laut Aktenvermerk am 8. Mai und 31. Juli 2008 abgesandten Anhörungsschreiben vom 7. Mai und 31. Juli 2008 mit einer Frist zur Stellungnahme binnen zwei Wochen nach Zugang erhalten hat, was diese im vorläufigen Rechtsschutzverfahren (sinngemäß) bestritten hat. Denn ein etwaiger Anhörungsmangel wäre jedenfalls unter den vorliegenden Umständen im Laufe des Klageverfahrens gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW geheilt worden, was nach § 45 Abs. 2 VwVfG NRW bis zum Abschluss der ersten Instanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zulässig ist. Die hier gegebene Konstellation zeichnet sich dadurch aus, dass der Erlass der angegriffenen Ordnungsverfügung nach § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 GlüStV zwar grundsätzlich im Ermessen der Bezirksregierung E stand, dieses Ermessen aber - wie unten dargelegt - wegen der Strafbarkeit verbotenen Glücksspiels (§ 284 StGB) auf Null reduziert war. In diesem Fall sind keine gesteigerten Anforderungen an die Nachholung der Anhörung zu stellen. Die Klägerin hatte sowohl im vorläufigen Rechtsschutz- als auch im Klageverfahren Gelegenheit, zu sämtlichen in ihrem Falle relevanten Fragen des Verbots der Veranstaltung von unerlaubtem Glücksspiel im Internet vorzutragen. Die Bezirksregierung E hat sich mit den Einwänden der Klägerin im Klage- und im Eilverfahren im Einzelnen auseinander gesetzt, sie gewürdigt und bei ihrer Entscheidung, die Anordnung aufrecht zu erhalten, erkennbar in Erwägung gezogen.
Vgl. zu diesen Anforderungen an eine Heilung im gerichtlichen Verfahren: OVG NRW, Beschluss vom 26. Mai 2011 - 13 B 476/11 -, Juris (Rn. 7); OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2010 - 10 B 270/10 -, Juris (Rn. 7); Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 31. Januar 2002 - 1 MA 4216/01 -, NVwZ-RR 2002, 822.
Die Regelungen in den Ziffern 1 bis 4 der Verfügung genügen auch dem verfahrensrechtlichen Bestimmtheitsgebot (§ 37 Abs. 1 VwVfG NRW). Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die durch den Verwaltungsakt getroffene Regelung hinreichend klar, verständlich und in sich widerspruchsfrei ist. Davon ist auszugehen, wenn der Adressat und die mit dem Vollzug befasste Behörde und deren Organe aufgrund der Entscheidungssätze und der Begründung des Verwaltungsakts sowie der sonst für die Betroffenen erkennbaren Umstände ersehen können, was genau durch den Verwaltungsakt gefordert wird und gegebenenfalls zu vollstrecken ist. Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden materiellen Rechts. Demnach ist ein Verwaltungsakt nicht schon dann unbestimmt, wenn seine Regelung für eine mit dem Glücksspielsektor nicht vertraute Person nicht ohne Weiteres verständlich ist. Entscheidend ist vielmehr, ob der Adressat und die mit dem Vollzug befassten Behörden den Entscheidungsinhalt aufgrund der Gesamtumstände des Einzelfalls zutreffend erfassen und ihr künftiges Verhalten danach ausrichten können.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Dezember 2009 - 13 B 775/09 -, MMR 2010, 350 = Juris (Rn. 31 ff.), m. w. N.
Diesen Anforderungen genügen die Regelungen in den Ziffern 1 bis 4 der Ordnungsverfügung vom 20. August 2008.
Die Klägerin und die mit dem Vollzug der Anordnung befassten Mitarbeiter der Bezirksregierung E verfügen über die erforderliche Sachkenntnis, um auf der Grundlage des Tenors und der Begründung des Bescheids sowie der ihnen sonst bekannten Umstände, im Besonderen der aussagekräftigen und im Bescheid in Bezug genommenen Definition in § 3 Abs. 1 GlüStV, ersehen zu können, welche von der Klägerin auf ihren Internetseiten angebotenen Spiele beziehungsweise Spielvarianten als Glücksspiele einzuordnen und damit vom Gebot der Einschränkung der Internetauftritte in Ziffer 1 Satz 1 der Ordnungsverfügung umfasst sind. Einer Prüfung und Aufzählung aller aus Sicht der Behörde als Glücksspiele zu qualifizierenden Spiele beziehungsweise Spielvarianten bedarf es nicht. Diese Frage muss vielmehr erst und allenfalls in einem etwaigen Vollstreckungsverfahren beantwortet werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Dezember 2009 - 13 B 775/09 -, a. a. O.
Bedenken gegen die hinreichende inhaltliche Bestimmtheit der Verfügung bestehen auch nicht bezüglich der Spieler, für die Glücksspiele nicht veranstaltet werden dürfen (Ziffer 1 Satz 1) und deren Verträge nicht zu erfüllen sind (Ziffer 2). Nach dem für den Empfänger erkennbaren Gesamtzusammenhang beziehen sich diese Gebote auf Spieler, die sich bei Abschluss des Glücksspielvertrages auf dem Gebiet des Landes Nordrhein-Westfalen aufhalten - unabhängig von deren Wohnort.
Die Klägerin ist durch die klaren und unmissverständlichen Formulierungen im Tenor und der Bescheidbegründung auch in die Lage versetzt, zu erkennen, auf welche Weise die Untersagungsverfügung umgesetzt werden soll. Laut Ziffer 1 a) der Verfügung sollen die Spieler in erster Linie vor der Spielteilnahme befragt werden, ob sie sich in Nordrhein-Westfalen aufhalten. Unzweifelhaft genügt dafür eine an den Spielinteressenten gerichtete Abfrage über das Internet. Der Zeitpunkt der erforderlichen Befragung ist nach dem Gesamtzusammenhang der Regelung in der Weise bestimmbar, dass vor einer (weiteren) Spielteilnahme immer dann eine Abfrage zu tätigen ist, wenn der Spieler seinen Aufenthaltsort seit der letzten Standortermittlung wesentlich verändert haben könnte. Zudem soll zum Ausschluss wahrheitswidriger Angaben von Spielern die technische Methode der Geolokalisation angewandt werden (Ziffer 1 d). Auch diese Aufforderung ist mit Blick auf die Bescheidbegründung ohne weiteres verständlich. Dort benennt die Bezirksregierung E die "drei grundlegenden methodischen Geolokalisationsansätze", die aus ihrer Sicht den Stand der Technik darstellen sollen und deren Anwendung sie deshalb (entweder einzeln oder in Kombination) akzeptieren würde. Auch die weiteren der Klägerin in Ziffer 1 der Verfügung auferlegten Maßnahmen sind hinreichend bestimmt. Danach soll das Auseinanderfallen der Ergebnisse der Befragung und der Geolokalisation entweder zum Ausschluss der Spieler von der Teilnahme führen oder es soll der Standort des Spielers durch Handy- oder Festnetzortung verifiziert werden (Ziffer 1 e), wobei die Absicherung der Standortbestimmung des Spielers mittels Handyortung oder Festnetzlokalisierung ausweislich der Bescheidbegründung ausdrücklich ins Belieben der Klägerin gestellt und zudem mit dem Hinweis versehen ist, dafür sei die Mithilfe des Spielers erforderlich.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Juli 2010 - 13 B 676/10 -, Juris (Rn. 43).
Widerspruchsfrei ist außerdem das Verhältnis des in Ziffer 1 Satz 1 formulierten Veranstaltungsverbots zu den sich daran anschließenden Handlungsgeboten. Richtig ist zwar, dass Ziffer 1 Satz 1 bei isolierter Betrachtung auch dahingehend verstanden werden könnte, dass die Klägerin auszuschließen habe, dass Interessenten von Nordrhein-Westfalen aus auf die Glücksspielinhalte auf ihren Internetseiten zugreifen können. Ein derartiger Bedeutungsgehalt kommt der Regelung indessen nicht zu.
Der Regelungsinhalt eines Verwaltungsakts ist nach der im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Auslegungsregel des § 133 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) zu bestimmen. Hiernach ist bei der Auslegung einer Willenserklärung der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften. Maßgeblich ist nicht, was die Behörde bei ihrer Erklärung gedacht hat (innerer Wille), sondern wie der Adressat die Erklärung unter Berücksichtigung der Begründung des Bescheids und der ihm sonst bekannten oder erkennbaren Umstände bei objektiver Würdigung verstehen musste (vgl. § 157 BGB).
Vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Juni 1980 - 6 C 55.79 -, Juris (Rn. 22) und vom 11. Februar 1983 - 7 C 70.80 -, Juris (Rn. 16); Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz - Kommentar, 10. Aufl., § 35 Rn. 18 f.
Hiervon ausgehend wird von der Klägerin nicht verlangt, die Teilnahme an ihrem Glücksspielangebot im Internet von Nordrhein-Westfalen aus mit Sicherheit auszuschließen. Aufgegeben wird ihr vielmehr nur, in Nordrhein-Westfalen die in den Ziffern 1 bis 4 im Einzelnen aufgeführten Maßnahmen zu ergreifen und somit den Spielzugang von Nordrhein-Westfalen aus maßgeblich einzuschränken. Das folgt aus der Begründung des Bescheids, die mit dem Verweis auf den nicht 100%-igen Wirkungsgrad der Methode der Geolokalisation erkennen lässt, dass sich die Bezirksregierung E bewusst ist, dass sich auch bei Umsetzung der aufgegebenen Maßnahmen einige mehr oder weniger technisch begabte Spielinteressenten den Zugang zum Internet-Glücksspielangebot der Klägerin werden erschleichen können und damit ein Ausschluss sämtlicher Spielinteressenten derzeit nicht zuverlässig gewährleistet werden kann. Die Bezirksregierung E hat in der Ordnungsverfügung aber hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie im Falle eines erschlichenen Zugangs nicht von einer der Klägerin zurechenbaren Glücksspielveranstaltung ausgeht und solche erschlichenen Zugänge keine Zwangsmaßnahmen gegen die Klägerin nach sich ziehen werden (sofern die in den Ziffern 1 bis 4 genannten Maßnahmen zuvor umgesetzt worden sind).
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Dezember 2009 - 13 B 775/09 -, Juris (Rn. 35 ff.); OVG NRW, Beschluss vom 13. Juli 2010 - 13 B 676/10 -, Juris (Rn. 43).
Nicht zu beanstanden ist in dieser Hinsicht schließlich die Regelung in Ziffer 1 Satz 1 der Ordnungsverfügung vom 20. August 2008 auch insoweit, als sie sich auf die von der Klägerin "betriebenen Internetauftritte, insbesondere www.Q.com" bezieht. Durch die Regelung wird klar und unzweideutig zum Ausdruck gebracht, dass die Anordnungen sowohl für die unter dieser Domain abrufbaren Internetseiten als auch für andere (bereits existierende oder erst künftig in das Internet eingestellte) Internetseiten der Klägerin gelten soll, auf denen die Klägerin selbst oder durch natürliche oder juristische Personen, für die sie ordnungsrechtlich verantwortlich ist, öffentliche Glücksspiele veranstaltet.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Dezember 2009 - 13 B 775/09 -, Juris (Rn. 35); VG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Mai 2009 - 27 L 1607/08 -, ZfWG 2009, 211 = Juris.
2. Die Regelungen in den Ziffern 1 bis 4 der Ordnungsverfügung sind auch materiell rechtmäßig.
Die Anordnung genügt den gesetzlichen Anforderungen (a) und die der Verfügung zu Grunde gelegten Rechtsgrundlagen zur Untersagung von Glücksspiel im Internet begegnen weder unter verfassungsrechtlichen noch unter unionsrechtlichen Gesichtspunkten durchgreifenden Bedenken (b).
a) Die in den Ziffern 1 bis 4 der Verfügung getroffenen Regelungen sind durch die Ermächtigungsgrundlage des § 9 Abs. 1 GlüStV gedeckt. Die Ordnungsverfügung gegen die im Ausland ansässige Klägerin verstößt nicht gegen den Territorialitätsgrundsatz des Völkerrechts und die Bezirksregierung E hat im Rahmen ihrer Verbandskompetenz gehandelt (aa), die Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 GlüStV sind erfüllt (bb) und Ermessensfehler nicht gegeben (cc).
aa) Die Ordnungsverfügung gegen die im Ausland ansässige Klägerin verstößt nicht gegen den Territorialitätsgrundsatz des Völkerrechts. Berührt ist vorliegend ausschließlich die Frage nach der Regelungsgewalt des Beklagten, nicht hingegen nach dem von der Regelungsgewalt abzugrenzenden, unzweifelhaft ohne Genehmigung des Fremdstaates unzulässigen Vollzug durch die Ausübung von Hoheitsgewalt im Ausland.
Aus dem Völkerrecht ergibt sich im Grundsatz keine Beschränkung der Regelungsgewalt eines Nationalstaats auf sein Hoheitsgebiet.
Vgl. Ohler, Die Kollisionsordnung des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Tübingen 2005, S. 327, m. w. N.; Epping / Gloria, in: Ipsen, Völkerrecht, 5. Auflage (2004), § 23 Rdnr. 87, m. w. N.
Die Erstreckung der Regelungsgewalt auf einen Auslandssachverhalt setzt im Kern ausschließlich einen Anknüpfungspunkt des Auslandssachverhaltes an einen Inlandssachverhalt und die Hoheitsgewalt des die Regelung setzenden Staates voraus.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 22. März 1983 - 2 BvR 475/78 -, BVerfGE 63, 343; Ohler, a. a. O. S. 328; Epping / Gloria, a. a. O., § 23 Rdnr. 88, m. w. N.
Ein ausreichender Anknüpfungspunkt in Hinsicht auf die Veranstaltung von Glücksspiel im Internet durch die Klägerin ergibt sich aus dem im Völkerrecht anerkannten und im Kartell- und Wettbewerbsrecht verwurzelten Wirkungsprinzip. Dieses Prinzip knüpft an die Auswirkung einer vom Ausland ausgehenden Handlung im Inland an.
Vgl. Ohler, a. a. O., S. 339, m. w. N.
Offen gelassen werden kann, welche Anforderungen im Einzelnen zur Eingrenzung des Wirkungsprinzips an die Qualität der Auswirkung im Inland zu stellen sind. Denn diese sind unzweifelhaft erfüllt, wenn aus dem Ausland - wie von der Klägerin - zielgerichtet auf Märkte im Inland eingewirkt wird. Diese Wertung spiegelt sich in dem vom Bundesgerichtshof im Bereich des Wettbewerbsrechts aufgestellten Grundsatz des Marktortprinzips wieder. Auf dieses zurückgreifend geht der Bundesgerichtshof davon aus, dass bei Wettbewerbsverletzungen im Internet die Wettbewerbsreglungen des Staates Anwendung finden, in welchem sich der Internetauftritt bestimmungsgemäß auswirken soll.
Vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2006 - I ZR 24/03 -, BGHZ 167, 91, und siehe auch Spindler, Internationale Kapitalmarktangebote und Dienstleistungen im Internet - Öffentlichrechtliche Regulierung und Kollisionsrecht unter besonderer Berücksichtigung der E-Commerce-Richtlinie -, WM 2001, 1690, 1700 f. zu § 34c Abs. 1 GewO: "Marktortprinzip im öffentlichrechtlichen Gewand", sowie ders., Herkunftslandprinzip und Vermittlung an ausländische Diensteanbieter, Anmerkung zu OLG Hamburg, Urteil vom 6. Dezember 2006 - 5 U 9/06, JurisPR-ITR 3/2007 Anm.4.
Das Glücksspielangebot der Klägerin ist gezielt (auch) auf Spieler aus Deutschland ausgerichtet. Bei Aufruf von www.Q.com auch aus Deutschland erscheint die Seite zwar zunächst in englischer Sprache. Es kann als Sprache dort aber auch Deutsch gewählt werden. Ebenso wird ein deutscher Kundenservice per e-Mail angeboten. Außerdem bietet die Klägerin derzeit eine spezielle "German Poker League" an, auf die mit einem schwarzrotgoldenen Logo hingewiesen wird und die sich nach den weiterführenden Angaben der Klägerin gerade auch an Spieler aus Deutschland richtet. Schließlich lässt sich hinsichtlich der Zahlungsmethoden als Herkunftsland Deutschland auswählen.
Für den Erlass der angegriffenen Regelungen steht dem Land Nordrhein-Westfalen und damit der für das Land handelnden Bezirksregierung E die territoriale Hoheitsgewalt (Verbandskompetenz) zu. Die Hoheitsgewalt eines Landes bezieht sich auf das dieser Gebietskörperschaft zugehörige Territorium. Grundsätzlich ist sie auch darauf beschränkt.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 15. März 1960 - 2 BvG 1/57 -, BVerfGE 11, 6; BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2002 - 9 A 20/01 -, NVwZ 2002, 984; BayVGH, Beschluss vom 20. November 2008 - 10 CS 08.2399 -, NVwZ-RR 2009, 202; Isensee, in: ders. / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, 3. Auflage (2008), § 126 Rdn. 35.
Die Ordnungsverfügung hält sich in den Grenzen der Verbandskompetenz des Landes Nordrhein-Westfalen. Die Regelung in Ziffer 1 Satz 1 der Verfügung bezieht sich auf den Ausschluss der Veranstaltung von Glücksspiel auf dem Gebiet des Landes Nordrhein-Westfalen. Gemäß § 3 Abs. 4 GlüStV wird ein Glücksspiel dort veranstaltet und vermittelt, wo dem Spieler die Möglichkeit zur Teilnahme eröffnet wird. Auf den Wohnsitz beziehungsweise Sitz des Anbieters (Veranstalter oder Vermittler) kommt es ebenso wenig an wie auf den Ort, an dem die Veranstaltung oder die Vermittlung des Glücksspiels technisch durchgeführt wird (zum Beispiel der Standort des Servers). Die Verbandskompetenz des Landes Nordrhein-Westfalen wird auch durch die Anordnungen in Ziffer 1 a) bis e) der Ordnungsverfügung nicht überschritten. Danach wird die Klägerin zwar verpflichtet, alle Spielinteressenten (also auch diejenigen, die sich außerhalb Nordrhein-Westfalens aufhalten) nach ihrem Aufenthaltsort zu befragen sowie deren Standort mit Hilfe der Methode der Geolokalisation und unter Umständen der Handyortung oder Festnetzlokalisierung zu verifizieren. Bei der grenzüberschreitenden Regelung von Sachverhalten reicht nach völkerrechtlichen Grundsätzen zur Begründung der Regelungskompetenz eines Staates jedoch - wie dargelegt - ein Anknüpfungspunkt im Inland aus. Dieser Grundsatz ist mangels Regelung im Staatsrecht auf das Hoheitsgefüge der Bundesländer übertragbar.
Vgl. zur Berücksichtigung völkerrechtlicher Regeln im Rahmen der Binnenbeziehung der Gliedstaaten: Isensee, a. a. O., § 126 Rdn. 34 f.
Ein hinreichender, die Verbandskompetenz Nordrhein-Westfalens begründender Anknüpfungspunkt zur vorliegenden (bundeslands-)grenzüberschreitenden Regelung liegt in dem Umstand, dass die Klägerin mit ihren Internetauftritten bestimmungsgemäß auch in Nordrhein-Westfalen tätig wird und die streitgegenständlichen Anordnungen die Tätigkeit der Klägerin auf diesem Gebiet regeln.
bb) Die Voraussetzungen für ein aufsichtsbehördliches Einschreiten nach § 9 Abs. 1 GlüStV sind erfüllt. Die Klägerin hat im Internet öffentliches Glücksspiel veranstaltet, was nach § 4 Abs. 4 GlüStV verboten ist. Die Veranstaltung ist auch ohne die nach § 4 Abs. 1 GlüStV erforderliche Erlaubnis erfolgt, die ihr wegen des Verbots in § 4 Abs. 4 GlüStV auch nicht erteilt werden kann.
Die Klägerin veranstaltet unter ihrer Domain www.Q.com Pokerspielvarianten, bei denen es sich um Glücksspiele im Sinne von § 3 Abs. 1 GlüStV handelt. Nach Satz 1 dieser Vorschrift liegt ein Glücksspiel vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt; die Entscheidung über den Gewinn hängt nach Satz 2 in jedem Fall vom Zufall ab, wenn dafür der ungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger Ereignisse maßgeblich ist. Diese Voraussetzungen sind jedenfalls hinsichtlich der von der Klägerin auf ihrer Website angebotenen Pokervarianten Texas Hold’em und Five Card Draw erfüllt.
Wie eine Vielzahl anderer Pokervarianten bietet die Klägerin unter www.Q.com auch Texas Hold’em und Five Card Draw gegen ein Entgelt an, das angesichts des regelmäßigen Mindesteinzahlungsbetrags von 10 US-Dollar,
http://www.Q.com/de/poker/realmoney/,
auch die Grenze zum nicht ganz unbeträchtlichen und deshalb entsprechend den Grundsätzen zum deckungsgleichen Glücksspielbegriff des § 284 StGB außer Betracht zu lassenden Entgeltes übersteigt.
Vgl. hierzu VG Düsseldorf, Beschluss vom 29. April 2011 - 27 L 471/10 -, Juris (Rn. 32 ff.)
Jedenfalls bei Texas Hold’em und Five Card Draw hängt die Entscheidung über den Gewinn bei der angesichts der Ausrichtung des Angebotes der Klägerin auf einen unbestimmten Personenkreis allein zulässigen Berücksichtigung der Fähigkeiten und Erfahrungen durchschnittlicher Adressaten auch ganz oder überwiegend vom Zufall und nicht - wie beim Geschicklichkeitsspiel - von den geistigen und körperlichen Fähigkeiten, den Kenntnissen, der Übung und der Aufmerksamkeit des Spielers ab.
Vgl. zu diesen Kriterien: BVerwG, Urteile vom 24. Oktober 2001 - 6 C 1.01 -, Juris (Rn. 27 f.), vom 28. März 2001 - 6 C 2.01 -, Juris (Rn. 23) und vom 23. August 1994 - 1 C 18.91 -, Juris (Rn. 15).
Zu dieser Feststellung bedarf es nicht der Durchführung eines Spielversuchs. Es trifft nicht zu, dass eine entsprechende Feststellung - wie die Klägerin behauptet - nach den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts nur mittels eines konkreten Versuchs mit Testpersonen getroffen werden kann. Eine solche Forderung hat das Bundesverwaltungsgericht nicht aufgestellt. Insbesondere in dem von der Klägerin wiederholt zitierten Urteil vom 9. Oktober 1984 - 1 C 20.82 - hat das Bundesverwaltungsgericht lediglich die konkrete Beweisaufnahme des Berufungsgerichts nachvollzogen, ohne allgemeine Anforderungen an die Vorgehensweise zur Feststellung der überwiegenden Zufallsabhängigkeit eines Spiels zu formulieren. Außerdem bezieht sich die Entscheidung auf ein Kugelspiel (Zentro-Rouletti), bei dem es anders als beim Pokern im Wesentlichen auf manuelle Fertigkeiten ankommt. Demgegenüber hat das Bundesverwaltungsgericht in der Vergangenheit mehrfach Kartenspiele auf ihre Glücksspieleigenschaft untersucht und dabei im Wesentlichen allein auf die Spielregeln und die eigene Bewertung des Spielablaufs und der Einflussmöglichkeiten der Spieler abgestellt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. November 1963 - I C 69 und 72.60 -, Juris (Rn. 42 ff.) und vom 17. Mai 1955 - I C 133.53 -, Juris (Rn. 35 ff.).
Hiervon ausgehend wird das Pokerspiel in der straf-, zivil- und verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nahezu einhellig allgemein,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2008 - 4 B 606/08 -, Juris (Rn. 14); OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. April 2009 - OVG 1 S 203.08 -, Juris (Rn. 7); OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 15. September 2009 - 6 A 10199/09 -, Juris (Rn. 18); OLG München, Urteil vom 28. Juli 2009 - 5 St RR 132/09 -, Juris (Rn. 8); VG Wiesbaden, Beschluss vom 12. August 2010 - 5 L 142/10.WI -, Juris (Rn. 37); VG Ansbach, Beschluss vom 16. April 2010 - AN 4 S 09.01982 -, Juris (Rn. 23); VG Neustadt, Beschluss vom 9. Juli 2008 - 5 L 592/08.NW -, Juris (Rn. 9); LG Köln, Urteil vom 24. Juni 2010 - 31 O 504/09 -, Juris (Rn. 19); LG Magdeburg, Urteil vom 9. März 2011 - 36 O 160/07 -, Juris; vgl. auch die dahingehende Terminologie des EuGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - C-447 und 448/08 -, Juris (Rn. 21),
insbesondere aber auch die Variante Texas Hold’em,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Dezember 2009 - 13 B 775/09 -, Juris (Rn. 41); Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 10. August 2009 - 11 ME 67/09 -, Juris (Rn. 9); OLG Köln, Urteil vom 12. Mai 2010 - I-6 U 142/09 -, Juris (Rn. 38); VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 20. Januar 2011 - 6 S 1685/10 -, Juris (Rn.8) und vom 9. März 2011 - 6 S 2255/10 -, ZfWG 2011, 193 (194); VG Hamburg, Beschluss vom 22. Juni 2010 - 4 E 893/10 -, Juris (Rn. 10); a.A. zum Turnierpoker in dieser Variante: LG Karlsruhe, Urteil vom 9. Januar 2009 - Ns 97 Js 14968/07, 18 AK 127/08 -,
als überwiegend zufallsabhängig und damit als Glücksspiel eingestuft.
Zu diesem Ergebnis gelangt auch die Kammer bereits hinsichtlich der von der Klägerin unter www.Q.com gegen Entgelt angebotenen und nach eigenen Angaben weltweit beliebtesten Variante Texas Hold’em. Bei dieser Pokervariante kann jeder Spieler aus zwei verdeckten eigenen Handkarten und fünf nacheinander aufgedeckten Gemeinschaftskarten sein aus insgesamt fünf Karten bestehendes Blatt zusammenstellen. Das Spiel verläuft dabei in maximal vier Wettrunden, die mit der Ausgabe der beiden Handkarten an jeden Spieler (vor dem Flop) beziehungsweise dem Aufdecken von erst drei (Flop) und dann in zwei Durchgängen jeweils einer weiteren Gemeinschaftskarte (Turn und River) eingeleitet werden und in denen jeder noch im Spiel befindliche Spieler sodann reihum entscheiden muss, ob er mit dem vorherigen Einsatz mitgeht (call), ihn sogar erhöht (raise) oder aussteigt (fold) beziehungsweise - ab dem Flop - abwartet (check). Sind nach einer der Wettrunden alle bis auf einen Spieler ausgestiegen, gewinnt der verbleibende Spieler, ansonsten kommt es zum Showdown, bei dem der Spieler mit der höchsten Hand gewinnt.
Dass es sich bei Texas Hold’em nicht um ein Glücksspiel, sondern um ein Geschicklichkeitsspiel handelt, wird zunächst nicht durch die von der Klägerin vorgelegte Pokerstudie ihrer Prozessbevollmächtigten zu 2., der TÜV Rheinland Secure iT GmbH, des Leiters des Instituts für Stochastik an der Universität Karlsruhe (TH) Prof. Dr. I und anderer aus Dezember 2008 (Anlage TW 7, Beiakte Heft 2) belegt. Denn diese Studie legt als Versuchsparameter zugrunde, dass die Spieler sechs Stunden beziehungsweise 300 Hände Texas Hold’em spielen (S. 25, 71 und 75). Bei einer solchen Spieldauer mag es - wie Prof. Dr. I darlegt (S. 86) - zu einer Reduzierung des Glücksanteils der Zufälligkeit der Kartenverteilung kommen. Ein solcher Ansatz ist zur Bewertung der Glücksspieleigenschaft der betreffenden Pokervariante jedoch ungeeignet, da insoweit auf die Spielverhältnisse abzustellen ist, unter denen das Spiel gewöhnlich betrieben wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Oktober 2001 - 6 C 1.01 -, Juris (Rn. 28).
Dass die Online-Pokervariante Texas Hold’em gewöhnlich durchgängig sechs Stunden beziehungsweise 300 Hände gespielt wird, wird aber weder von der Klägerin substantiiert dargelegt, obwohl sich dies anhand ihrer Protokolldateien jedenfalls für ihr Spielangebot unschwer feststellen lassen dürfte, noch ist dies sonst ersichtlich. Bei Zugrundelegung üblicher Lebensgewohnheiten (Arbeitszeiten, etc.) geht die Kammer vielmehr davon aus, dass die durchschnittliche Dauer einer einzelnen Spielteilnahme deutlich kürzer ist.
Unter diesen Umständen hängt jedoch der Erfolg des Spiels in dieser Variante zumindest beim Durchschnittsspieler maßgeblich von der Qualität der erhaltenen oder aufgedeckten Karten ab, auf deren Verteilung der Spieler - im Gegensatz zu anderen Kartenspielen, bei denen Karten gezielt getauscht oder ersetzt werden können - in keiner Weise Einfluss nehmen kann, die vielmehr ausschließlich dem Zufall unterliegt.
Der Einschätzung des maßgeblichen Einflusses der zufälligen Kartenverteilung stehen auch die Ergebnisse der von der Klägerin vorgelegten Analysen der von ihr angefertigten Protokolldateien zu einer großen Zahl von Spielen der Pokervariante Texas Hold’em unter www.Q.com (vgl. Anlagen TW 8 und TW 20, Beiakten Hefte 3 und 4) nicht entgegen. Es trifft bereits nicht zu, dass - wie die Klägerin behauptet - diese Gutachten bewiesen, dass in über 88% der Spiele nicht der Spieler gewinne, der die höchste Kartenkombination auf der Hand halte. Denn das Gutachten des TÜV Rheinland aus April 2009 hat lediglich ermittelt, dass etwa 24% der Spiele mit einem Showdown endeten, und die Statistische Analyse der Cigital Inc. aus März 2009 darüber hinaus festgestellt, dass nur gut 50% der Showdowns von dem Spieler mit den besten Karten aller (auch der zuvor ausgestiegenen) Spieler gewonnen wurden. Daraus lässt sich indes nicht ableiten, dass nur in 12% der Fälle der Spieler mit der höchsten Kartenkombination gewonnen hat. Denn die vorgelegten Gutachten treffen keine Feststellungen dazu, wie häufig Spieler mit der höchsten Kartenkombination gewannen, ohne dass es zu einem Showdown kam. Dies ist umso bedeutsamer, als es in der weit überwiegenden Zahl der analysierten Spiele gerade nicht zu einem Showdown kam. Für über 75% der Spiele liegen mithin keine Erkenntnisse dazu vor, ob der Spieler mit den besten Karten gewann. Zu unterstellen, dass dem Zufallselement der Kartenverteilung bei Ausbleiben eines Showdowns keine Bedeutung zukommt, erscheint nicht nachvollziehbar. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Entscheidung jedes einzelnen Spielers, zumindest mitzugehen oder aber auszusteigen, und damit auch der in über 75% der Spiele festgestellte Umstand, dass spätestens nach der letzten Wettrunde nur noch ein Spieler im Spiel verblieben ist, ganz wesentlich von der Qualität der verteilten beziehungsweise aufgedeckten Karten und damit vom Zufall beeinflusst wird. Dass in etwa 50% der Fälle, in denen es zum Showdown kommt, nicht der Spieler mit der insgesamt besten Kartenkombination gewinnt, lässt ebenfalls nicht den Schluss zu, der Kartenverteilung komme nur eine nachrangige Bedeutung zu. Denn Spieler, die vor dem Aufdecken der letzten Gemeinschaftskarte - des Rivers - aussteigen, kennen ihr vollständiges Blatt noch nicht, können ihre Entscheidung zum Ausstieg also nicht von der Qualität des gesamten Blattes abhängig machen. Die Ausstiegsentscheidung eines Spielers wird im Wesentlichen beeinflusst von der Einschätzung der ihm bisher bekannten und rein zufällig erhaltenen Karten. Unabhängig davon, ob im weiteren Spielverlauf Karten aufgedeckt würden, die sich mit seinen Handkarten zu einer guten Hand kombinieren ließen, macht auch er seine Spielentscheidung zu wesentlichen Teilen von der Verteilung der Karten, soweit sie ihm bis dahin bekannt sind, und damit vom Zufall abhängig.
Unzweifelhaft wird das Ergebnis eines Pokerspiels in der Variante Texas Hold’em daneben auch von Geschicklichkeitsmomenten beeinflusst, deren Durchsetzungskraft allerdings ihrerseits wieder von Zufallsmomenten beeinflusst wird und die jedenfalls insgesamt wertungsmäßig deutlich hinter dem gesamten Glücksanteil zurückstehen.
Je nach Geschick, insbesondere nach den geistigen Fähigkeiten, der Übung und der Aufmerksamkeit lassen sich etwa die Gewinnchancen in Abhängigkeit von der Einschätzung der eigenen und der gegnerischen Karten mehr oder weniger zutreffend bewerten. Die Kenntnis der nach und nach aufgedeckten fünf Gemeinschaftskarten bietet zwar einen ersten Ansatz für die Bewertung, hilft aber bei der Vorhersage des gesamten Blattes der Gegner nicht wesentlich weiter, da insgesamt 52 Karten und damit neben den Gemeinschaftskarten und den eigenen zwei Handkarten noch 45 Karten im Spiel sind.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Dezember 2009 - 13 B 776/09 -, Juris (Rn. 41).
Die eigenen Handkarten kennt jeder Spieler. Anhaltspunkte für die Bewertung der Qualität der gegnerischen Handkarten gibt in bestimmtem Umfang die Höhe der Einsätze der einzelnen Mitspieler im Verhältnis zur Zahl der bei ihnen verbleibenden Chips. Bei dieser Bewertung handelt es sich jedoch letztlich bis zur letzten Wettrunde nur um eine Momentaufnahme und damit insgesamt gesehen nur um eine Wahrscheinlichkeit: der ungewisse Ausgang eines zukünftigen Ereignisses, nämlich des Aufdeckens der nächsten Karte, kann die Gewinnmöglichkeit erheblich reduzieren, so dass der Einsatz entweder verloren gegeben werden muss oder der Spieler in der Hoffnung auf den günstigen Ausgang weiterer zukünftiger Ereignisse im Spiel verbleibt.
Vgl. OLG Köln, Urteil vom 12. Mai 2010 - I-6 U 142/09 -, Juris (Rn. 38).
Daneben vermögen psychologische Aspekte den Ausgang des Spiels zu beeinflussen. Beim hier fraglichen Online-Poker fehlt allerdings regelmäßig die Möglichkeit, Mimik, Gestik und äußeres Verhalten der Gegenspieler zu beobachten und zu analysieren.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Dezember 2009 - 13 B 776/09 -, Juris (Rn. 41).
Dagegen lassen sich unter Umständen Rückschlüsse aus dem sonstigen Verhalten der Mitspieler schließen, etwa aus deren Reaktionsgeschwindigkeit. Umgekehrt kann jeder Spieler versuchen, derartige Rückschlüsse der Mitspieler auf das eigene Blatt durch ein möglichst nüchternes und beständiges eigenes Verhalten zu verhindern. Auch besteht die Möglichkeit, den Gegner durch bestimmte Reaktionen zu verwirren und zu falschen Schlüssen zu bewegen, zum Beispiel trotz eines schlechten Blattes plötzlich hohe Summen zu setzen und dadurch den anderen Spielern eine gute Hand zu suggerieren, um sie zum Ausstieg zu bewegen.
Vgl. Holznagel, "Poker - Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel€", MMR 2008, 439 (442).
Der Erfolg eines solchen Bluffs wie auch die Richtigkeit entsprechender eigener Rückschlüsse und die Vermeidung zutreffender gegnerischer Rückschlüsse hängen jedoch neben dem eigenen Geschick zu wesentlichen Teilen von den letztlich ungewissen Entscheidungen der Mitspieler sowie deren Geschick und damit aus Sicht jedes einzelnen Spielers wiederrum vom Zufall ab: Gegebenenfalls täuscht der Mitspieler seinerseits nur einen überhasteten Spielzug vor; unter Umständen durchschaut er das Verhalten des betreffenden Spielers trotz all dessen Bemühungen.
Es verbleibt somit die Möglichkeit, die eigenen Spielentscheidungen an strategischen Überlegungen auszurichten, etwa indem man den Gegner zu einem frühen Ausstieg zu bewegen versucht. So kann ein Spieler mit einer guten Starthand den Einsatz bereits in der ersten Wettrunde soweit wie möglich erhöhen, um zu erreichen, dass Spieler mit schlechten Handkarten schon vor dem Aufdecken der Gemeinschaftskarten aussteigen und so die Möglichkeit verlieren, ihre Starthände durch Aufdecken des Flops zu verbessern (sogenannter "Preflopraise").
Sind die Möglichkeiten der Bewertung der eigenen Gewinnchancen sowie der Anwendung psychologischen Geschicks ihrerseits durch Zufallsmomente erheblich eingeschränkt, vermögen sie zusammen mit den strategischen Faktoren bei wertender Gesamtbetrachtung den erheblichen Einfluss des Zufallsmomentes der Kartenverteilung auf das Ergebnis des Spiels indes nicht zu erreichen.
Gleiches gilt erst recht für die ebenfalls von der Klägerin angebotene Variante Five Card Draw, bei der es - anders als bei Texas Hold’em - keine offenen Gemeinschaftskarten gibt, sondern fünf Handkarten verteilt und zwei Wettrunden gespielt werden, die durch eine Tauschrunde unterbrochen werden. Mangels jeglicher Kenntnis des gegnerischen Blattes ist hier die Bewertung der Qualität der Karten der Mitspieler noch unsicherer. Dementsprechend wird auch in Pokerkreisen selbst der Glücksfaktor bei dieser Variante als noch "viel höher" eingeschätzt; Glück spiele dort "eine sehr große Rolle".
Vgl.http://www.deutschepokermeisterschaft.de/fivecarddrawpokerregeln; http://blog.poker2share.com/pokerrechtlagedeutschland/; http://www.stammtischpoker.de/sites/regeln_allgemeines.html.
Abzugrenzen ist hiervon die von der Klägerin vergleichend herangezogene Variante des Search-Poker, auf die sich das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes vom 10. April 1979 - II OE 41/77- bezieht. Denn diese Variante unterscheidet sich - wie der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich betont (S. 16 des Entscheidungsabdrucks) - "von dem Glücksspielcharakter aufweisenden Originalpoker vor allem dadurch, daß das verdeckte Verteilen des Handblattes durch die eigenständige Regelung der Kartenentnahme aus einer vorher eingesehenen Kartenauslegung ersetzt worden ist". Dabei werden die 52 Spielkarten zu Beginn offen ausgelegt. Sodann ziehen die Spieler reihum die erste Karte ihres Handblattes offen ab. In der anschließenden 20 Sekunden dauernden Einsichtszeit müssen die Spieler versuchen, sich die Lage der Spielkarten zu merken, wobei sogar Notierungen erlaubt sind. Danach werden die offenen Karten mittels einer mechanischen Wendeeinrichtung verdeckt. Nun ziehen die Spieler nacheinander erst eine und sodann noch einmal zwei weitere Handkarten. Im weiteren Verlauf des Spiels ist jeder Spieler berechtigt, eine seiner Handkarten gegen eine Ersatzkarte auszutauschen. Gerade die beschriebene Einsichtsmöglichkeit kommt nach Einschätzung des Verwaltungsgerichtshof die für die Beurteilung des Search-Poker als Geschicklichkeitsspiel entscheidende Bedeutung zu, weil sie es dem geschickten Spieler eröffnet, seine Strategie zu bestimmen. Die Möglichkeiten der positiven Spielgestaltung werden bei dieser Variante daher wesentlich von der Merkfähigkeit und dem Kombinationsgeschick des einzelnen Spielers beeinflusst. Eine vergleichbare Möglichkeit der Bestimmung der eigenen Handkarten und der Vorhersage der Qualität der gegnerischen Handkarten besteht bei den zuvor beschriebenen Pokervarianten Texas Hold‘em und Five Card Draw nicht.
Unerlaubt ist das Glücksspielangebot der Klägerin, weil sie nicht über die nach § 4 Abs. 1 GlüStV in Verbindung mit § 17 Abs. 1 des Gesetzes zur Ausführung des GlüStV (GlüStV AG NRW) erforderliche Erlaubnis für die durch das Gebot in Ziffer 1 Satz 1 der angefochtenen Verfügung betroffene Veranstaltung von Glücksspielen an Spieler im Bundesland Nordrhein-Westfalen verfügt.
Die der Klägerin durch die Isle of Man Gambling Supervision Commission erteilte Lizenz hat keine Legalisierungswirkung im Bundesgebiet und damit auch nicht in Nordrhein-Westfalen, da es (bislang) keinen Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung von Konzessionen zwischen der Isle of Man beziehungsweise dem für deren Außenpolitik zuständigen Vereinigten Königreich von Großbritannien und Nordirland einerseits und Deutschland andererseits im Bereich des Glücksspielmarktes gibt. Insbesondere folgt eine Anerkennungspflicht mangels entsprechender Harmonisierung der Glücksspielregelungen nicht aus unionsrechtlichen Regelungen,
vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - C-316, 358, 359, 360, 409, 410/07 - [Markus Stoß], Juris (Rn. 110 ff.); BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - 8 C 13.09 -, Juris (Rn. 61),
so dass dahinstehen kann, ob auf die Isle of Man insoweit überhaupt Unionsrecht Anwendung findet (vgl. hierzu Art. 52 Abs. 2 des Vertrags über die Europäische Union in Verbindung mit Art. 355 Abs. 5 lit. c) des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV - und Art. 2 des Protokolls Nr. 3 betreffend die Kanalinseln und die Insel Man zur Akte über die Beitrittsbedingungen und die Anpassungen der Verträge vom 22. Januar 1972.
Der Bereich der Glücksspiele einschließlich Lotterien und Wetten ist sowohl vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (Abl. L 376, S. 36) ausgenommen,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 2008 - 13 B 1215/07 -, ZfWG 2008, 122; VGH Bayern, Urteil vom 18. Dezember 2008 - 10 BV 07.558 -, ZfWG 2009, 97,
als auch vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (Abl. Nr. L 178, S. 1) - ecommerce-Richtlinie -.
Vgl. VGH BW, Beschluss vom 5. November 2007 - 6 S 2223/07 -, ZfWG 2007, 432.
Die in Ziffern 1 bis 4 der Ordnungsverfügung getroffenen Regelungen überschreiten nicht die Grenzen der Ermächtigungsgrundlage des § 9 Abs. 1 GlüStV. Zwar wird der Klägerin in diesen Ziffern der Verfügung in Nordrhein-Westfalen nicht nur die Vornahme von Handlungen untersagt, sondern es werden ihr diverse Handlungspflichten auferlegt: Befragung von Spielinteressenten, Anwendung der Methode der Geolokalisation nach dem Stand der Technik zum Ausschluss von Spielern aus Nordrhein-Westfalen sowie unter bestimmten Voraussetzungen optional die Handyortung oder Festnetzlokalisierung, die Verweigerung der Annahme von Glücksspielwünschen, der Ausschluss von Spielern und die Löschung der Spieler-Registrierung, ferner die Einfügung eines Hinweises ("Disclaimer") mit bestimmtem Inhalt. Die erforderlichen Anordnungen im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV können im Einzelfall aber auch darin bestehen, dem Adressaten eine Handlungspflicht aufzuerlegen. Nach dieser Norm ist die zuständige Aufsichtsbehörde nicht nur befugt, die in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 bis 5 GlüStV aufgelisteten Anordnungen zu erlassen, wozu auch die Untersagung der Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele (Nr. 3) zählt. In den Nummern 1 bis 5 werden vielmehr nur beispielhaft Anordnungen aufgezählt, zu deren Erlass die Aufsichtsbehörde nach der allgemeinen Regelung in § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV im Einzelfall berufen ist. Diese Auslegung des § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 GlüStV ergibt sich schon aus dem eindeutigen Wortlaut des Satzes 3 ("Sie kann insbesondere..."). Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, der in der Begründung des Gesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland,
vgl. LT-Drs. 14/4849, Anlage "Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland", Erläuterungen S. 41,
zum Ausdruck kommt. Dort heißt es:
"In § 9 GlüStV werden die notwendigen strukturellen Voraussetzungen geschaffen, um die wirksame Durchsetzung der dem Schutz der Spieler und der Allgemeinheit dienenden Regelungen des Staatsvertrages zu gewährleisten. Der Glücksspielaufsicht werden die notwendigen Befugnisse für Anordnungen im Einzelfall eingeräumt (Abs. 1 Satz 2). In Absatz 1 Satz 3 werden beispielhaft die wichtigsten Einzelbefugnisse der Glücksspielaufsicht aufgeführt."
Diese Auslegung des § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 GlüStV verstößt auch nicht gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Bestimmtheitsgebot. Der Norm sind mit hinreichender Bestimmtheit sowohl die Tatbestandsmerkmale für den Erlass einer aufsichtsbehördlichen Regelung als auch die Rechtsfolgen zu entnehmen. § 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV enthält nicht nur eine reine Aufgabenzuweisung. Vielmehr werden in Satz 1 sowohl die Aufgaben der Aufsichtsbehörde als auch die tatbestandlichen Einschränkungen für deren Tätigwerden beschrieben. Satz 1 dieser Norm steht in einem untrennbaren systematischen und logischen Zusammenhang mit der Ermächtigungsregelung in Satz 2 und 3 des gleichen Absatzes. Aus diesem engen Zusammenhang von Aufgabenzuweisung und Ermächtigung lassen sich ferner die Rechtsfolgen, also die rechtlichen Grenzen der Ermächtigung hinreichend bestimmen.
cc) Ermessensfehler in Bezug auf die Anordnungen in den Ziffern 1 bis 4 der Ordnungsverfügung vom 20. August 2008 sind nicht gegeben. Die Ermessensausübung hält sich in den gesetzlichen Grenzen. Im Besonderen ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt.
Die Anordnungen in den Ziffern 1 bis 4 sind geeignet, das gesetzliche Verbot der Veranstaltung von öffentlichem Glücksspiel und der Werbung hierfür im Internet in Nordrhein-Westfalen durchzusetzen. Etwas tatsächlich oder rechtlich Unmögliches wird mit diesen Regelungen von der Klägerin nicht verlangt.
Es ist ihr rechtlich möglich, der Anordnung in Ziffer 1 der Verfügung zu entsprechen. Sie ist rechtlich nicht gehindert, die von ihr ausgeübte Veranstaltung von Glücksspiel einzuschränken. Auch wird ihr mit den Anordnungen unter Ziffer 1 a) bis e), die Methoden der Geolokalisation und der optionalen Handyortung oder Festnetzlokalisierung zur Standortbestimmung der Spielinteressenten anzuwenden, kein rechtswidriges Tun abverlangt.
Die Anordnungen begründen keinen Verstoß gegen Grundrechte der Spielinteressenten aus Art. 10 des Grundgesetzes - GG - (Fernmeldegeheimnis) oder Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG (Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung). Unabhängig von der Frage, ob der Schutzbereich des Art. 10 GG überhaupt berührt ist, schützen die genannten Grundrechte im Kern die Grundrechtsträger ausschließlich vor Zugriffen des Staates. Privatpersonen - wie die Klägerin - sind kein Adressat des Fernmeldegeheimnisses.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 1984 - 1 D 74/83 -, BVerwGE 76, 152.
Dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung kommt zwar auch eine erhebliche Ausstrahlungswirkung auf das Privatrecht zu,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Juni 1991 - 1 BvR 239/90 -, BVerfGE 84, 192,
Privatpersonen treffen im Rahmen der Datenverarbeitung insoweit jedoch außerhalb der Bindungen an die durch Gesetz aufgestellten Datenschutzregelungen keine unmittelbaren Pflichten aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG.
Davon abgesehen folgt aus den der Klägerin im Rahmen der Geschäftsanbahnung aufgegebenen Pflichten weder ein Grundrechtseingriff noch ein Verstoß gegen einfachgesetzliche Vorgaben.
Soweit bei der Anwendung der Geolokalisationstechnologie Daten der Internetnutzer verwendet werden, findet ein unzulässiger Eingriff in datenschutzrechtliche Belange - wie sie durch spezielle Vorschriften des TMG oder die allgemeinen Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) beziehungsweise das zugrundeliegende Recht auf informationelle Selbstbestimmung geschützt werden - nicht statt. Es ist bereits fraglich, ob es sich bei den zum Zwecke der Geolokalisation verwendeten IP-Adressen um personenbezogene Daten handelt. Dies ist nur dann der Fall, wenn der Diensteanbieter, der die IP-Adresse verwendet, einen Personenbezug herstellen kann, das Datum also für ihn im Sinne des § 3 Abs. 1 BDSG bestimmbar ist. Soweit sich der Dienstanbieter auf die Geolokalisation beschränkt, ohne zuvor oder nachgehend weitere Daten zu erheben, dürfte er diesen Personenbezug nicht herstellen können.
Vgl. Heckmann, Internetrecht, Saarbrücken 2007, Kapitel 1.12 Rdn. 25 f., m. w. N.
Jedenfalls werden bei der Geolokalisation personenbezogene Daten nicht unzulässig erhoben oder verwendet; sie werden insbesondere weder gespeichert, verändert noch übermittelt (vgl. §§ 12 TMG, 28 Abs. 1 BDSG), sondern allein für die jeweils aktuelle Internetkommunikation benötigt (vgl. §§ 14 Abs. 1, 15 Abs. 1 TMG). Die Verbindungsaufnahme im Internet erfolgt mit Hilfe der IP-Adresse des Nutzers (diese entspricht der "Telefonnummer des Anrufers"). Die Abfrage der Geolokalisation geschieht durch "Verwerfen" der IP-Adresse, wenn der Aufruf etwa aus Nordrhein-Westfalen erfolgt (vergleichbar mit der Nichtannahme eines Telefonanrufs mit einer Ortskennzahl aus Nordrhein-Westfalen). Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass eine Speicherung oder ein sonstiger Vorgang von datenschutzrechtlicher Bedeutung durch die Geolokalisation von vornherein nicht ausgelöst wird. Auch der mit der "Verwerfung" der IP-Adresse verbundene Ausschluss der Nutzung durch den Aufrufenden stößt auf keine Bedenken. Dieser ist vielmehr zur Wahrung des berechtigten Interesses des Internetglücksspielanbieters erforderlich (vgl. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG). Denn ein Spielvertragsschluss des Internetglücksspielanbieters mit einem Teilnehmer aus Nordrhein-Westfalen verstieße gegen das in § 4 Abs. 4 GlüStV vorgegebene (und strafrechtlich über § 284 StGB abgesicherte) Verbot der Veranstaltung von Internetglücksspielen in Nordrhein-Westfalen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Juli 2010 - 13 B 676/10 -, Juris (Rn. 59).
Im Übrigen gilt für Geolokalisation wie Handyortung beziehungsweise Festnetzlokalisierung dass das Recht auf informationelle Selbstbestimmung die Befugnis des Einzelnen gewährleistet, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 15. September 1983 - 1 BvR 209/83 -, BVerfGE 65, 1.
Im Wege der Einwilligung in die Datenverarbeitung kann der Einzelne den durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG gewährleisteten Schutz zur Disposition stellen. Insoweit setzt das Datenschutzrecht (§§ 4 Abs. 1, 4 a, 28 BDSG, §§ 11 - 15 TMG, § 94 TKG) im Grundansatz die Einwilligung des Einzelnen voraus. Die Klägerin kann ihren datenschutzrechtlichen Verpflichtungen nachkommen, indem sie die Spielinteressenten im Rahmen der Geschäftsanbahnung über die einzelnen bis zum Vertragsabschluss erforderlichen Schritte aufklärt und eine gemäß den sich aus den genannten Vorschriften ergebenden Vorgaben wirksame und in elektronischer Form mögliche Einwilligung der Spielinteressenten mit der Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung im Rahmen der Geolokalisation sowie der Handyortung oder Festnetzlokalisierung erfragt. Sollte der Spielinteressent eine Einwilligung nicht erklären, so ist von der Anwendung dieser Methoden abzusehen - allerdings auch mit der Folge, dass die Klägerin dessen Glücksspielwunsch zu verweigern hat. Die Einwilligung mit dem unter Ziffer 1 der Ordnungsverfügung vorgegebenen Ablauf zur Standortbestimmung ist damit Voraussetzung für die Möglichkeit eines Vertragsabschlusses - ähnlich wie die Angabe von persönlichen Daten zur Abwicklung des Zahlungsverkehrs. Ein Zwang zur Erklärung der Einwilligung besteht indes nicht. Ob der Spielwillige die Einwilligung erteilt oder verweigert, unterliegt vielmehr seiner freien Entscheidung. Ein unzulässiger Zwang ist insbesondere nicht darin zu sehen, dass der Spielwunsch bei Nichterteilung der Einwilligung durch die Klägerin abzuweisen ist. Denn auch der Abschluss eines Glücksspielvertrages unterliegt allein der freien Entscheidung des Spielinteressenten. Dass der Abschluss des Vertrages an die Preisgabe persönlicher Daten gebunden ist, sei es zur Identifizierung des Spielers, zur Abwicklung des Zahlungsverkehrs oder zur Standortbestimmung, ändert nichts an der Freiwilligkeit der Teilnahme.
Schließlich greift hinsichtlich der Handyortung beziehungsweise Festnetzlokalisierung auch nicht der Verweis der Klägerin auf die Regelung des § 92 TKG. Zum einen spricht alles dafür, dass diese Zweckbindungsregelung nur für die gesetzlich geschaffenen Erlaubnistatbestände gilt ("nach Maßgabe des Bundesdatenschutzgesetzes"). Eine Einwilligung des Betroffenen lässt dagegen auch eine Datenübermittlung zu anderen Zwecken an ausländische nicht öffentliche Stellen zu.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Dezember 2009 - 13 B 775/09 -, Juris (Rn. 50).
Denn die Regelungen in den §§ 91-107 TKG bewirken keine Einschränkung des Grundsatzes, dass eine Einwilligung des Betroffenen die Datenverarbeitung rechtfertigt, so dass auch über die gesetzlichen Regelungen hinaus andere Datenerhebungen und -verwendungen auf der Grundlage einer weiterreichenden Einwilligung möglich sind.
Vgl. Eckhardt in: Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., Rn. 177 ff.
Zum anderen hat die Bezirksregierung E die Möglichkeit der Handyortung beziehungsweise Festnetzlokalisierung in das Belieben der Klägerin gestellt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Juli 2010 - 13 B 676/10 -, Juris (Rn. 60).
So hat sie es der Klägerin ausdrücklich freigestellt, bei einem Auseinanderfallen der Ergebnisse der Aufenthaltsbefragung und der Geolokalisation entweder den Spieler vom Spiel auszuschließen oder mit Hilfe der Handyortung oder Festnetzlokalisierung den Standort des Spielers zu verifizieren.
Ferner ist die Klägerin rechtlich nicht gehindert, der Anordnung unter Ziffer 2 der Ordnungsverfügung nachzukommen, indem sie die Erfüllung der unter Verstoß gegen Ziffer 1 der Verfügung zustande gekommenen Verträge verweigert, insbesondere eine Gewinnauszahlung. Denn diese Verträge sind wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 4 Abs. 4 GlüStV) gemäß § 134 BGB nichtig. Ebenso ist es ihr rechtlich unbenommen, auf den von ihr zu verantwortenden Internetseiten einen Disclaimer mit dem vorgegebenen Inhalt einzufügen (Ziffer 3 der Verfügung).
Auch eine tatsächliche Unmöglichkeit hinsichtlich der Anordnungen in Ziffer 1 bis 4 der Verfügung besteht nicht.
Dies gilt zunächst in Bezug auf das Gebot in Ziffer 1 Satz 1 der Verfügung zur Einschränkung des Internetangebotes der Klägerin hinsichtlich Spielern in Nordrhein-Westfalen. Für die Bewertung der tatsächlichen Unmöglichkeit der Befolgung dieses Gebots kommt es nicht darauf an, ob es möglich ist, dieses allein für das Gebiet von Nordrhein-Westfalen zu befolgen. Denn der Verpflichtete kann dem räumlich beschränkten Ausschluss - ungeachtet der Frage nach anderen Mitteln zur Befolgung dieses Gebots - jedenfalls auch dadurch nachkommen, dass er den betreffenden Internetinhalt ganz, das heißt räumlich unbeschränkt, entfernt und damit die Veranstaltung unerlaubten öffentlichen Glücksspiels ganz unterlässt. Ob die Ergreifung einer derartigen (weitreichenden) Maßnahme zur Erfüllung des Gebots erwartet werden kann, ist keine Frage der Unmöglichkeit, sondern eine Frage der Angemessenheit.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 2008 - 13 B 1215/07 , ZfWG 2008, 122; OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2010 - 13 B 646/10 -, Juris (Rn. 31); OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. November 2010 - OVG 1 S 22.10 -, Juris (Rn. 5); Bayerischer VGH, Beschluss vom 12. März 2010 - 10 CS 09.1734 -, Juris (Rn. 25); VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 15. Juli 2009 - 6 S 1565/09 -, Juris (Rn. 30); a.A. wohl OVG Thüringen, Beschluss vom 3. Dezember 2008 - 3 EO 565/07 -.
Eine vollständige Löschung des Internetinhalts verlangt die Bezirksregierung E von der Klägerin indes nicht. Sie überlässt die Wahl des Mittels zur Befolgung des in Ziffer 1 Satz 1 der Verfügung ausgesprochenen Gebots aber auch nicht der Entscheidungsfreiheit der Klägerin, sondern gibt ihr mit den in Ziffer 1 a) bis e) sowie in Ziffer 3 a) bis d) enthaltenen Handlungsgeboten ein zur Umsetzung dieses Gebots in Nordrhein-Westfalen einzuhaltendes Verfahren verbindlich vor. Freigestellt wird der Klägerin in diesem Rahmen allein, ob sie Spielinteressenten, bei denen die Angabe, sich außerhalb von Nordrhein-Westfalen aufzuhalten, und der mittels Geolokalisation ermittelte Standort auseinanderfallen, vom Spiel ausschließt oder ob sie bei diesen Spielinteressenten eine Handyortung beziehungsweise Festnetzlokalisation durchführt und nach Maßgabe des dann gefundenen Ergebnisses über die Teilnahme des Spielinteressenten entscheidet, Ziffer 1 e) der Verfügung.
Insoweit ist auch bereits festgestellt worden, dass die Bezirksregierung E von der Klägerin nicht verlangt, die Teilnahme an ihrem Glücksspielangebot im Internet von Nordrhein-Westfalen aus mit Sicherheit auszuschließen. Die Bezirksregierung E hat in der angegriffenen Ordnungsverfügung vielmehr hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie die Klägerin schon dann nicht mehr als Veranstalterin von Internetglücksspiel in Nordrhein-Westfalen ansieht, wenn sie die in den Ziffern 1 bis 4 im Einzelnen aufgeführten Maßnahmen ergreift. Dass diese Maßnahmen technisch umgesetzt werden können, also etwa ein Disclaimer eingerichtet, eine Geolokalisation aufgeschaltet und eine Handyortung beziehungsweise Festnetzlokalisierung veranlasst werden kann, stellt die Klägerin nicht (substantiiert) in Abrede.
Bei wertender Betrachtung ist die hier in Ziffer 1 a) bis e) sowie in Ziffer 3 a) bis d) der Verfügung vorgegebene Verfahrensweise - der Einfügung eines Disclaimers in Kombination mit der Methode der Geolokalisation sowie in bestimmten Fällen der optionalen Nachschaltung einer Handyortung beziehungsweise Festnetzlokalisierung - ein noch hinreichend wirksames Mittel zur Erreichung des in Ziffer 1 Satz 1 geforderten Gebots. Es ist davon auszugehen, dass die danach noch verbleibende Fehlerquote geringfügig und damit zu vernachlässigen ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Dezember 2009 - 13 B 775/09 -, Juris (Rn. 54).
Eine fehlerhafte Zuordnung von Spielinteressenten zu einem Aufenthaltsort außerhalb von Nordrhein-Westfalen wird sich im Wesentlichen auf Fälle beschränken, in denen ein Spielinteressent ungeachtet der Hinweise in dem Disclaimer wahrheitswidrig angibt, sich außerhalb des Landes Nordrhein-Westfalen aufzuhalten und das Geolokalisationsprogramm dies fehlerhaft (positiv) bestätigt; in diesen Fällen wird nach der unter Ziffer 1 a) bis e) angeordneten Vorgehensweise keine Handyortung oder Festnetzlokalisierung mehr durchgeführt. Weiter kommen Fälle in Betracht, in denen die Handyortung oder die Lokalisierung mittels Festnetzanschlusses fehlerhafte Zuordnungen zu einem Ort außerhalb von Nordrhein-Westfalen ermöglicht (etwa durch Rufweiter- oder -umleitung).
Ein großer Teil der Spielinteressenten dürfte schon von einer wahrheitswidrigen Angabe über den eigenen Aufenthaltsort bei Abschluss des Spielvertrages absehen. Denn mit der Einfügung des geforderten Disclaimers wird dem Spielinteressenten bewusst gemacht, dass er bei wahrheitswidrigen Angaben über seinen Standort einen möglichen Anspruch auf die Auszahlung eines Gewinnes gefährdet.
Die Frage, ob allein mittels der Methode der Geolokalisation tatsächlich mit hinreichender Treffsicherheit ermittelt werden kann, ob sich der Standort eines Spielinteressenten innerhalb oder außerhalb eines Bundeslandes befindet, stellt sich angesichts der weiteren Handlungsvorgaben in der streitgegenständlichen Verfügung nicht.
Als offen bewertet: Nds. OVG, Beschluss vom 3. April 2009 - 11 ME 399/08 -, BeckRS 2009 33166; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. März 2009 - 1 S 224.08 -, juris; siehe auch Beschlüsse der Kammer vom 18. Mai 2009 - 27 L 71/09, 27 L 138/09 und 27 L 190/09 - zu Werbeverboten.
Denn die Einfügung eines Disclaimers und die Anwendung der Methode der Geolokalisation sind der Klägerin in der angegriffenen Verfügung jeweils als Verfahrensschritt zum Ausschluss von Spielinteressenten aus Nordrhein-Westfalen aufgegeben worden, an den sich optional der weitere der Handyortung oder Festnetzlokalisierung anschließt, falls das Ergebnis der Geolokalisation nicht mit der Angabe des Spielinteressenten, sich außerhalb von Nordrhein-Westfalen aufzuhalten, übereinstimmt und der Spielinteressent nicht schon deshalb vom Spiel ausgeschlossen wird. Damit dient die Methode der Geolokalisation als Zwischenschritt ausschließlich dazu, den Standort eines Großteils der Spielinteressenten bereits vorweg klären zu können, um sie ohne Handyortung beziehungsweise Festnetzlokalisation zum Spiel zulassen zu können. Dies gilt für alle diejenigen Spielinteressenten, die angeben, sich außerhalb des Landes Nordrhein-Westfalen aufzuhalten, und bei denen das Geolokalisationsprogramm einen Standort außerhalb Nordrhein-Westfalens (positiv) bestätigt. Denn Ziffer 1 e) der Ordnungsverfügung ist dahingehend auszulegen, dass in allen anderen Fällen, also auch dann, wenn der Standort eines Spielinteressenten mittels der Technik der Geolokalisation nicht ermittelt werden kann - etwa weil der Spielinteressent die Internetseite über ein Proxynetzwerk oder unter Einsatz von Anonymisierungstechniken aufruft -, die Ergebnisse von Ziffer 1 a) und d) "auseinanderfallen", so dass der Spieler vom Spiel auszuschließen oder nach dem Ergebnis einer Handyortung beziehungsweise Festnetzlokalisierung über die Teilnahme des Spielers zu entscheiden ist. Nur diese Auslegung des in Ziffer 1 e) verwendeten Begriffes des Auseinanderfallens der Ergebnisse von Ziffer 1 a) und d) entspricht dem Ziel des vorgegebenen Verfahrens, den vom Spielinteressenten selbst angegebenen Standort zu verifizieren.
Die oben aufgezeigte verbleibende Gefahr des Zusammentreffens von zwei Fehlerquellen - dass Spieler zum Spiel zugelassen werden, deren wahrheitswidrig angegebener, angeblicher Aufenthaltsort außerhalb von Nordrhein-Westfalen durch das Geolokalisationsprogramm fehlerhaft (positiv) bestätigt wird - ist bei wertender Betrachtung zu vernachlässigen und wird vom Beklagten auch nicht zum Anlass für Vollstreckungsmaßnahmen genommen werden. Nach Auswertung der vorliegenden Gutachten,
vgl. HOEREN, Geolokalisation und Glücksspielrecht, Teil 1, ZfWG 2008, 229 und Teil 2, ZfWG 2008, 311; TÜV-Rheinland Secure iT GmbH, Gutachten vom 12. August 2008 zum Thema Geolokalisation von IP-Hosts, Bericht Nr. 63001758, V.n.b.; HOEREN, Gutachten IP-Lokalisation vom 1. Oktober 2008 in Reaktion auf das Gutachten des TÜV Rheinland, V.n.b.; TÜV-Rheinland Secure iT GmbH, Stellungnahme vom 22. April 2009 zum "Gutachten IP-Lokation" von Prof. Dr. HOEREN, V.n.b.,
lässt sich mit einer auf das Land Nordrhein- Westfalen bezogenen Internet-Geolokalisation - unter "Ausschluss" sog. Proxy- Netzwerke und -Kaskaden - der Aufenthalt eines Spielinteressenten innerhalb oder außerhalb Nordrhein-Westfalen durchaus mit beachtlicher Erfolgsquote feststellen. Die Zuordnung zu einem europäischen Land ist mit einer Treffsicherheit von 99 % möglich.
So auch BayVGH, Beschluss vom 20. November 2008 - 10 CS 08.2399 -, ZfWG 2008, 455.
Mit welcher Sicherheit der Standort bezogen auf ein bestimmtes deutsches Bundesland feststellbar ist, kann offenbleiben. Professor Dr. HOEREN hält dies mit einer hohen Genauigkeit für möglich.
Gutachten IP-Lokalisation vom 1. Oktober 2008 in Reaktion auf das Gutachten des TÜV Rheinland, V.n.b..
Das Gutachten der TÜV-Rheinland Secure iT GmbH vom 12. August 2008.
Gutachten zum Thema Geolokalisation von IP-Hosts, Bericht Nr. 63001758, V.n.b.,
verweist auf Studien aus den Jahren 2006 und 2007, aus denen hervorgeht, dass eine Treffersicherheit von 90 % nur für einen Ort in einem Radius von 250 bzw. gar 500 km erreicht werden könne. Dabei werden die Nutzer, deren Standort wegen der Benutzung eines Proxy-Servers oder einer Proxy-Kaskade durch Geolokalisation nicht ermittelbar ist, der Fehlerquote zugerechnet. Die Nutzer derartiger Proxy-Netzwerke und -Kaskaden sind nach Darstellung von Prof. Dr. HOEREN,
vgl. Gutachten IP-Lokalisation vom 1. Oktober 2008 in Reaktion auf das Gutachten des TÜV Rheinland, V.n.b.,
jedoch bei Anwendung der Methoden der Geolokalisation als solche erkennbar. Dafür spricht auch die Darstellung im Gutachten des TÜV-Rheinland, wonach das Ergebnis der Geolokalisation in solchen Fällen lautet: "Es wurde leider kein passender Ort gefunden" bzw. das Ergebnis auf einen Proxy-Server hinweist.
Vgl. Gutachten des TÜV-Rheinland vom 12. August 2008, S. 11.
Bei einem derartigen Ergebnis der Geolokalisation läge aber gerade keine positive Bestätigung eines Standortes außerhalb von Nordrhein-Westfalen vor, so dass diese Benutzer im Weiteren durch Handyortung bzw. über einen Festnetzanschluss zu lokalisieren oder vom Spiel auszuschließen wären. Diese Fälle wären damit nicht der Quote einer fehlerhaften Bestätigung eines Standortes außerhalb von Nordrhein-Westfalen zuzurechnen. Zudem ist die Frage offen, ob das Gutachten des TÜV-Rheinland, worauf Prof. Dr. HOEREN im Gutachten vom 1. Oktober 2008 hinweist, darauf eingeht, dass IP-Adressen mit einer Genauigkeit von fast 100 % einem bestimmten Land zugeordnet werden können, da die IP-Adressblöcke von der ICANN / IANA an die einzelnen Länder vergeben werden. Diese Unterscheidbarkeit zwischen den Ländern könnte gerade bei dem Flächenland Nordrhein-Westfalen, dessen Außengrenzen zu ca. 30 % an das Ausland grenzen, zu einer deutlich erhöhten Genauigkeit führen.
Zu dem Einwand der Unzuverlässigkeit der Geolokalisation hat das OVG NRW zuletzt im Beschluss vom 13. Juli 2010 - 13 B 676/10 - (Juris) im Übrigen ausgeführt:
"Der Senat hält an seiner Auffassung fest, dass es sich bei Geolokalisation um eine taugliche und technisch umsetzbare Methode zur Ermittlung des Aufenthalts der Besucher der Interseite der Antragstellerin innerhalb oder außerhalb Nordrhein- Westfalens handelt.
Vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 8. Dezember 2009 - 13 B 958/09 - , a. a. O. unter Hinweis auf TÜV Rheinland, Gutachten zum Thema Geolokalisation von IP-Hosts vom 12. August 2008 und Stellungnahme vom 22. April 2009; HOEREN, "Gutachten IP-Geolokalisation" vom 1. Oktober 2008 sowie "Geolokalisation und Glücksspielrecht" vom 24. April 2008 sowie zur Anwendung der Geolokalisationstechnologie: Bay. VGH, Beschlüsse vom 19. Mai 2010 - 10 CS 09.2672 -, juris, vom 12. März 2010 - 10 CS 09. 1734 -, juris und vom 22. November 2008 - 10 CS 08.2399 -, ZfWG 2008, 455 = NVwZ-RR 2009, 202; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 16. März 2009 - 1 S 224.08 -, juris.
Soweit die Antragstellerin meint, die Geolokalisation sei insbesondere auch wegen bestehender Umgehungsmöglichkeiten wie etwa durch Anonymisierung der IP- Adressen unzuverlässig und schon deshalb zur Ermittlung des Aufenthaltsorts des Spielers ungeeignet, denn anonymes Surfen führe dazu, dass der Teilnehmer nicht mehr geortet werden könne, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Eine Geolokalisation ist trotz einer Kürzung der aus 32-Bit-Zahlen bestehenden IP- Adresse um die acht niedrigstwertigen Bits, die eine ausreichende Anonymisierung gewährleistet, ohne einen größeren Qualitätsverlust möglich. Sogar eine stärkere Kürzung um bis zu sechzehn Bits führt, wenn es bei Lokalisierung allein auf das Land des Nutzers und nicht auf dessen exakten Aufenthaltsort ankommt, noch zu hinnehmbaren Genauigkeitsverlusten.
Vgl. hierzu Ulrich Kühn, Geolokalisation mit anonymisierten IP-Adressen, DuD 12/2009 m. w. N.; s. i. d. S. auch: Webanalyse und Datenschutz, www.econda.de; Webtrekk Web Analytics: Datenschutz, www.webtrekk.com; NET.THINKS, Piwik mit anonymisierter IP-Adresse, www.blog.netthinks.com.
Auch die von der Klägerin angeführte Umgehungsmöglichkeit durch sog. "Geospoofing" kann die Geeignet der Geolokalisationstechnik nicht in Frage stellen. Diese Umgehung ist nicht nur, wie die Antragstellerin meint, "mit wenigen Klicks" durchführbar (vgl. hierzu etwa das Angebot von PickAProxy.com unter www.consumingexperience.com). Darüber hinaus wird der Dienst nach einer entsprechenden Anzahl von "Klicks" nur für eine beschränkte Zeit (s. das Angebot von PickAProxy.com, das sich auf die Nutzung von einer Stunde bezieht) oder aber entgeltlich (s. hierzu z. B. das Angebot von Spoofmyip.com) angeboten. Außerdem wird z. B. bei PickAProxy.com ausdrücklich darauf hingewiesen, dass durch "Geospoofing" nur der Ausgangspunkt ausgeblendet wird, nicht aber die personenbezogenen Daten zugleich anonymisiert werden. Demzufolge ist ein sich dieser Methode bedienender Nutzer aus Nordrhein-Westfalen jedenfalls dann, wenn es zur Registrierung bei der Klägerin oder zum Vertragsschluss kommt, lokalisierbar, es sei denn, er macht bewusst wahrheitswidrige Angaben über seinen Wohn- oder Aufenthaltsort."
Dieser Einschätzung schließlich sich die Kammer an.
Die Handyortung oder Festnetzlokalisierung - soweit der Spieler zuvor bei Abweichung von Ziffer 1 a) und d) nicht schon ausgeschlossen wird - bei den nach diesem Schritt verbleibenden Spielinteressenten, deren eigene Angabe eines Standortes außerhalb von Nordrhein-Westfalen vom Geolokalisationsprogramm nicht bestätigt wird, birgt ebenfalls kaum Gefahren einer fehlerhaften Zulassung von Spielern aus Nordrhein-Westfalen. Die Ungenauigkeit bei der Handyortung wegen der Reichweite der jeweiligen Funkzelle ist nicht entscheidend. Denn zu dem Kreis der auszuschließenden Spielinteressenten sind nach dem Maßstab der Ordnungsverfügung auch diejenigen zu zählen, deren Standort sich nach der Methode der Handyortung lediglich einem Funkzellenbereich zuordnen lässt, der auch in das Gebiet Nordrhein-Westfalens hineinreicht - wenn nicht zugleich eine Festnetzlokalisierung vorgenommen wird. Dass die Handyortung oder Festnetzlokalisierung aus anderen Gründen in beachtlichem Umfang fehlerhafte Ergebnisse erzielt oder Umgehungsmöglichkeiten (etwa durch Rufweiter- oder -umleitung) zulässt, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Auch auf dieser Ebene der vorgegebenen Verfahrensschritte ist die Einschätzung des Beklagten, die Fehlerquote sei zu vernachlässigen, nicht zu beanstanden.
Es liegen des Weiteren keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die in Ziffer 1 a) bis e) aufgeführten Handlungsgebote technisch nicht umsetzbar sein sollten. Insbesondere hängt dies nicht davon ab, ob die Spielinteressenten bei Abgabe ihres Glücksspielwunsches zusätzlich zu dem ohnehin erforderlichen Internet-Anschluss über ein Mobiltelefon oder einen Festnetzanschluss verfügen. Denn die Handyortung oder Festnetzlokalisation ist der Klägerin lediglich als eine Alternative zum Ausschluss der betreffenden Spieler eröffnet worden. Verfügen die betreffenden Spielinteressenten nicht über die hierfür erforderliche technische Ausstattung, sind sie vom Spiel auszuschließen. Dass die für die Lokalisierung erforderlichen Kooperationsverträge mit Mobilfunk- und Festnetzbetreibern gegebenenfalls mit erheblichen finanziellen Belastungen verbunden sind, vermag eine tatsächliche Unmöglichkeit nicht zu begründen. Dies kann allenfalls dazu führen, dass der aus der Geschäftstätigkeit zu erzielende Ertrag geschmälert wird und ist damit eine Frage der Angemessenheit.
Ferner ist der Klägerin die Befolgung der Anordnung in Ziffer 2 der Verfügung tatsächlich möglich. Danach dürfen diejenigen Verträge nicht erfüllt werden, die unter Verstoß gegen Ziffer 1 abgeschlossen wurden, insbesondere Gewinne nicht ausgezahlt werden. Es ist der Klägerin möglich, diese Verträge zu identifizieren. Dafür muss die Klägerin den Standort des Spielers (z.B. über Methoden der Geolokalisation und der Handyortung oder Festnetzlokalisierung) bei Vertragsabschluss ermitteln und vor der Erfüllung von Spielverträgen, die (gespeicherten) Daten der Standortermittlung daraufhin überprüfen, ob sich der Spieler bei Vertragsabschluss auf dem Gebiet des Landes Nordrhein-Westfalen aufhielt.
Schließlich bietet die Einfügung eines Disclaimers (Ziffer 3 der Verfügung) keine technischen Schwierigkeiten. Diesbezüglich sind auch keine durchgreifende Einwände von der Klägerin vorgetragen worden.
Die der Klägerin unter Ziffer 1 bis 4 der Verfügung aufgegebenen Gebote sind auch ein taugliches Mittel zu dem mit der Verfügung verfolgten Zweck, die Veranstaltung unerlaubten öffentlichen Glücksspiels in Nordrhein-Westfalen zu unterbinden. Es genügt insoweit, dass das angeordnete Mittel "ein Schritt in die richtige Richtung ist",
vgl. Rachor, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl. (2007), Kap. F Rdn. 211; Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 14. Aufl. (2008), § 11 Rdn. 21,
die Maßnahme also zur Erreichung des Zwecks objektiv beiträgt.
Vgl. Drews / Wacke / Vogel / Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl. (1986), S. 420.
Dies ist hier - ungeachtet der Tatsache, dass andere Anbieter weiterhin unerlaubtes Glücksspiel in Nordrhein-Westfalen veranstalten oder vermitteln - der Fall, da die Störung der öffentlichen Sicherheit jedenfalls durch die gegenüber der Klägerin ergangene Verfügung verringert wird. Im Übrigen ist der Kammer bekannt, dass die Bezirksregierung E gegen zahlreiche Anbieter öffentlichen Glücksspiels im Internet mit Ordnungsverfügungen vorgeht.
Die Anordnungen sind auch erforderlich, um das gesetzliche Verbot der Veranstaltung von unerlaubtem öffentlichem Glücksspiel in Nordrhein-Westfalen durchzusetzen. Ein milderes, ebenso geeignetes Mittel zur Erreichung dieses Zweckes ist - auch nach dem Vorbringen der Klägerin - nicht ersichtlich. Insbesondere stellt entgegen der Einschätzung der Klägerin ein Disclaimer kein solches gleich geeignetes Mittel zur Erreichung des Zweckes der Umsetzung des Verbots der Glücksspielveranstaltung im Internet dar. Denn es ist davon auszugehen, dass sich durch einen solchen Hinweis nicht alle in Nordrhein-Westfalen aufhaltenden User davon abhalten lassen, das Angebot der Klägerin zur Kenntnis und in Anspruch zu nehmen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 2. Juni 2010 - 13 B 191/10 -, Juris (Rn. 7) und vom 6. November 2009 - 13 B 723/09 -, Juris (Rn. 35).
Mangels weiterer Kontrollmöglichkeiten im Rahmen der Geschäftsabwicklung kann insoweit auch nicht auf die Wertungen des Bundesgerichtshofs im Bezug auf Arzneimittelwerbung und -versand,
vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2006 - I ZR 24/03 -, BGHZ 167, 91,
zurückgegriffen werden.
Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Mai 2010 - 27 L 1837/09 -, Juris (Rn. 15).
Schließlich stellen sich die Regelungen in Ziffer 1 bis 4 der Ordnungsverfügung auch als angemessen dar. Die mit einer (tatsächlich und rechtlich möglichen) Befolgung dieser Anordnungen verbundenen praktischen Auswirkungen stehen nicht außer Verhältnis zu dem hiermit verfolgten Zweck. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes dass die personellen und finanziellen Mittel, die die Klägerin zur Befolgung der Vorgaben der Bezirksregierung E aufzubringen hat, nicht unerheblich sein mögen. Die Klägerin kann sich insoweit auch nicht darauf berufen, dass ihr eine Berücksichtigung des Spielrechts sämtlicher Staaten die Fortführung des Geschäftsbetriebs unzumutbar machen würde. Denn sie richtet sich mit ihrem Angebot - wie gesehen - speziell (auch) auf den deutschen Markt und muss sich daher den hier geltenden Vorgaben unterwerfen. Ihre freie unternehmerische Entscheidung zu einer Ausrichtung ihres Angebots auf Märkte in verschiedenen Ländern, die durch den Vertriebsweg des Internet erleichtert wird, stellt sie nicht von der Bindung an die für die betreffenden Märkte bestehenden Vorschriften frei.
Soweit die Klägerin geltend macht, die Handyortung oder Festnetzlokalisierung im Ausland sei mit besonderen Aufwendungen oder rechtlichen Schwierigkeiten verbunden, ist zu berücksichtigen, dass nach den vorangehenden Ausführungen die Zuordnung eines Spielinteressenten zum Ausland allein durch die Methode der Geolokalisation mit einer Treffsicherheit von 99 % möglich sein dürfte. Einer - ohnehin nur optionalen - Handyortung oder Festnetzlokalisation von Spielinteressenten aus dem Ausland wird es deshalb in der Regel nicht bedürfen.
Es ist der Klägerin ferner zumutbar, diejenigen Spielinteressenten von der Teilnahme am Glücksspiel auszuschließen, deren angegebener Aufenthaltsort außerhalb des Gebietes von Nordrhein-Westfalen mit den in Ziffer 1 a) bis e) aufgeführten Maßnahmen nicht eindeutig verifiziert werden konnte. Zu diesem Kreis sind auch diejenigen zu zählen, deren Standort sich nach der Methode der Handyortung lediglich einem Funkzellenbereich zuordnen lässt, der auch in das Gebiet Nordrhein-Westfalens hineinreicht. Die Zahl der hiervon betroffenen Spielinteressenten dürfte nicht beträchtlich ins Gewicht fallen. In Städten beträgt der Durchmesser der Funkzellen nur einige 100 Meter, in dünn besiedelten Gebieten kann der Durchmesser einer Funkzelle bis zu 30 Kilometer betragen.
Angaben des Niedersächsischen Ministeriums für Umwelt und Klimaschutz, http://www.umwelt.niedersachsen.de/master/C10506444_N10506316_L20_D0_I598.html.
Dem Kreis der auszuschließenden Spielinteressenten sind weiter zumutbarerweise diejenigen zuzuordnen, bei denen die Geolokalisation den angegebenen Standort außerhalb von Nordrhein-Westfalen nicht bestätigt und bei denen - etwa wegen mangelnder technischer Ausstattung - eine Handyortung und eine Festnetzlokalisierung ausscheiden. Auch diese Zahl dürfte gering sein. Über ein Mobiltelefon verfügt ein Anteil von 86 % der Haushalte in Deutschland, in der Gruppe der bis zu 35jährigen sogar 97 % der Haushalte. Die Ausstattung mit einem Festnetzanschluss liegt bei 90 %.
Vgl. Statistisches Bundesamt, Zuhause in Deutschland - Ausstattung und Wohnsituation privater Haushalte, Ausgabe 2009, S. 9 f.
Schließlich weist die Kammer auf Folgendes hin: Neben dem im streitgegenständlichen Bescheid vorgegebenen Verfahren zum Ausschluss von Spielinteressenten mit Aufenthaltsort in Nordrhein-Westfalen kommt zur Erreichung dieses Ziels auch der Ausschluss von Spielerinteressenten im gesamten Bundesgebiet unter Einsatz der Geolokalisationstechnik in Betracht.
Vgl. hierzu Beschluss der Kammer vom 18. Mai 2009 - 27 L 40/09 - zu einer Unterlassungsanordnung ohne Vorgabe bestimmter Verfahrensschritte.
Sollte die Klägerin diese Vorgehensweise präferieren, mag sie die Möglichkeit beziehungsweise das Erfordernis eines Austausches des Mittels (vgl. § 21 Satz 2 des Gesetzes über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden) zur Erfüllung des Gebotes in Ziffer 1 Satz 1 der Verfügung mit der Bezirksregierung E klären.
Ferner ist die der Klägerin zur Erfüllung der Anordnungen zu den Ziffern 1 bis 3 der Verfügung in deren Ziffer 4 gesetzte Frist von sechs Wochen nach Bekanntgabe des Bescheides vom 20. August 2008 angemessen.
Schließlich leidet die Untersagungsverfügung nicht deshalb an Ermessensfehlern, weil die Bezirksregierung E in ihrer Begründung angenommen hat, dass die Veranstaltertätigkeit wegen der Rechtsgültigkeit des Glücksspielmonopols generell nicht erlaubt werden könnte. Bei unterstellter Unionsrechtswidrigkeit der Monopolregelungen könnte eine Erlaubnis zwar nicht bereits unter Verweis auf diese abgelehnt werden. Das änderte aber nichts daran, dass im Streitfall eine Erlaubnis aus den Gründen des generellen Verbotes des § 4 Abs. 4 GlüStV nicht erteilt werden kann und demgemäß das nach § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV auszuübende Ermessen wegen der Strafbarkeit verbotenen Glücksspiels (§ 284 StGB) regelmäßig zu Lasten des Glücksspielveranstalters auf Null reduziert ist.
Vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 4. Januar 2011 - 3 B 507/09 -, Juris (Rn. 10); in diesem Sinne auch OVG NRW, Beschluss vom 22. März 2011 - 4 B 48/11 -, Juris (Rn. 10), m. w. N. und Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 11. November 2010 - 11 MC 429/10 -, Juris (Rn. 37) sowie in Hinsicht das Verbot des § 21 Abs. 2 Satz 1 GlüStV BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - 8 C 13/09 -, Juris (Rn. 72).
b) Die der Verfügung zu Grunde gelegten Rechtsgrundlagen zur Untersagung von Glücksspiel im Internet begegnen weder unter verfassungsrechtlichen noch unter unionsrechtlichen Gesichtspunkten durchgreifenden Bedenken. Dies gilt sowohl in Bezug auf das Internetverbot des § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV (aa) als auch hinsichtlich des Erlaubnisvorbehaltes des § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV (bb).
aa) Das auf das Internet bezogene Veranstaltungs-, Vermittlungs- und Werbeverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV und § 5 Abs. 3 GlüStV verstößt nicht gegen Verfassungsrecht,
vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 -, NVwZ 2008, 1338,
und ist zugleich unionsrechtlich nicht zu beanstanden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 5.10 -, Pressemitteilung Nr. 45/2011, abrufbar unter: www.bverwg.de; Bayerischer VGH, Beschlüsse vom 1. April 2011 - 10 CS 10.2180 und 10 CS 10.589 -, Juris (Rn. 22 ff.); OVG NRW, Beschlüsse vom 19. Januar 2011 - 13 B 1290/10 - und vom 23. November 2010 - 13 B 1016/10 -, Juris; VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 9. März 2011 - 6 S 2255/10 -, ZfWG 2011, 193 (195) und vom 20. Januar 2011 - 6 S 1685/10 -, Juris; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 10. März 2011 - 11 MC 13/11 -, Juris; Hessischer VGH, Urteil vom 3. März 2011 - 8 A 2423/09 -, Juris; Sächsisches OVG, Beschluss vom 4. Januar 2011 - 3 B 507/09 -, Juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 8. Juni 2011 - OVG 1 B 31.08 -, vom 14. Januar 2011 - OVG 1 S 221.10 - und vom 26. Oktober 2010 - OVG 1 S 154.10 -, Juris; OLG Köln, Urteil vom 19. November 2010 - 6 U 38/10 -, Juris; LG Düsseldorf, Urteil vom 3. November 2010 - 12 O 232/09 -, Juris.
Dies gilt sowohl in Hinsicht auf die Vereinbarkeit mit der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV (1) als auch in Hinsicht auf die Notifizierung nach der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für Dienste der Informationsgesellschaft (Informationsrichtlinie) (2), so dass auch insoweit dahinstehen kann, ob auf die auf der Isle of Man ansässige Klägerin überhaupt Unionsrecht Anwendung findet.
(1) Ein Verstoß gegen die in Rede stehende Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV (früher Art. 49 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft) liegt nicht vor.
Es kann offenbleiben, ob das staatliche Sportwettenmonopol (§ 10 Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV) gegen Unionsrecht verstößt.
Vgl. hierzu EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - C-409/06 - [Winner Wetten], - C-316/07, C-409/07, C-410/07, C-358/07, C-359/07 und C-360/07 - [Markus Stoß] sowie - C-46/08 - [Carmen Media], Juris; BVerwG, Urteile vom 24. November 2010 - 8 C 13, 14 und 15.09 -, Juris.
Denn eine etwaige Unionsrechtswidrigkeit des staatlichen Sportwettenmonopols erfasst das Internetverbot des § 4 Abs. 4 und des § 5 Abs. 3 GlüStV nicht.
So Bayerischer VGH, Beschlüsse vom 1. April 2011 - 10 CS 10.2180 und 10 CS 10.589 -, Juris (jeweils Rn. 21) und hinsichtlich des Erlaubnisvorbehaltes nach § 4 Abs. 1 GlüStV auch BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - 8 C 13.09 -, Juris (Rn. 77); OVG NRW, Beschluss vom 22. März 2011 - 4 B 48/11 -, Juris (Rn. 60 ff.); OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. Januar 2011 - OVG 1 S 221.10 -, Juris (Rn. 6 f.); Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 10. März 2011 - 11 MC 13/11 -, Juris (Rn. 7); VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 9. März 2011 - 6 S 2255/10 -, ZfWG 2011, 193 (194) und vom 20. Januar 2011 - 6 S 1685/10 -, Juris (Rn. 9); Sächsisches OVG, Beschluss vom 4. Januar 2011 - 3 B 507/09 -, Juris (Rn. 5).
Sie würde unmittelbar nur zu einer Unanwendbarkeit der Vorschriften in § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV führen. Aber auch mittelbar würde die Unionsrechtswidrigkeit des Monopols nach den entsprechend heranzuziehenden Grundsätzen über die Teilnichtigkeit von Normen,
vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 11. November 2010 - 11 MC 429/10 -, Juris (Rn. 24); Sächsisches OVG, Beschluss vom 4. Januar 2011 - 3 B 507/09 -, Juris (Rn. 5),
die Anwendbarkeit der Vorschriften zum Internetverbot in § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV unberührt lassen.
Letzteres könnte ohne weiteres für sich allein stehen. Es ist insbesondere von der Frage des allgemeinen Regelungssystems im Glücksspielbereich (Monopol, Konzession, etc.) trennbar. Der Wortlaut des § 4 Abs. 4 und des § 5 Abs. 3 GlüStV stellt keinerlei Bezug zum Monopol her. Die genannten Vorschriften enthalten insbesondere keine unmittelbar mit einem staatlichen Sportwettenmonopol zusammenhängenden oder daran anknüpfenden Anforderungen. Die Regelungssystematik spricht ebenfalls für eine Trennbarkeit beider Regelungen. Das Internetverbot ist im ersten Abschnitt des Glücksspielstaatsvertrages ("Allgemeine Vorschriften") enthalten. Das staatliche Sportwettenmonopol ist hingegen im zweiten Abschnitt ("Aufgaben des Staates") geregelt. Aus einer möglichen Rechtswidrigkeit einer Spezialvorschrift folgt aber nicht die Unanwendbarkeit auch der allgemeinen Norm. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - ersichtlich keine einheitliche Regelung geschaffen wurde.
So hinsichtlich des Erlaubnisvorbehaltes nach § 4 Abs. 1 GlüStV: OVG NRW, Beschluss vom 22. März 2011 - 4 B 48/11 -, Juris (Rn. 64); OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. Januar 2011 - OVG 1 S 221.10 -, Juris (Rn. 6).
Es kann auch hinreichend sicher angenommen werden, dass der Normgeber ein grundsätzliches Internetverbot auch bei der Wahl eines anderen Regelungsmodells im Glücksspielbereich eingeführt hätte.
Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. Januar 2011 - OVG 1 S 221.10 -, Juris (Rn. 7).
Denn mit ihm sollen - von der Wahl des Regelungsmodells unabhängige - speziell im Internet bestehende Gefahren im Hinblick auf die Bekämpfung der Wettsucht und den Jugendschutz, die sich insbesondere aus der dort gegebenen Anonymität des Spielenden und des Fehlens jeglicher sozialen Kontrolle ergeben, begegnet werden.
Vgl. Erläuterungen zum GlüStV in der Anlage des Regierungsentwurfs eines Gesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen zum GlüStV, LT-Drs. 14/4849, S. 37.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2010 in den Verfahren 8 C 13, 14 und 15/09. Im Urteil zum erstgenannten Verfahren macht das Bundesverwaltungsgericht ganz im Gegenteil hinreichend deutlich, dass eine Unionsrechtswidrigkeit des staatlichen Monopols die übrigen Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags grundsätzlich unberührt lässt:
"Der Erlaubnisvorbehalt für die Vermittlung von Sportwetten nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV besteht unabhängig von der Wirksamkeit des staatlichen Sportwettenmonopols. (...) Weder der Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV noch die Einschränkung der Vermittlungstätigkeit durch Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AGGlüStV i. V. m. § 21 Abs. 2 GlüStV sind schon wegen der verfassungs- und unionsrechtlichen Bedenken gegen die Ausgestaltung des Sportwettenmonopols im Glücksspielstaatsvertrag unwirksam. Die gegenteilige Auffassung der Revision übersieht, dass der Erlaubnisvorbehalt nicht allein dazu dient, das Angebotsmonopol durchzusetzen. Vielmehr soll er auch gewährleisten, dass die ordnungsrechtlichen Beschränkungen der Vermittlung beliebiger Angebote beachtet werden. Gleiches gilt für das Zuverlässigkeitserfordernis. Das aus § 21 Abs. 2 Satz 1 GlüStV abzuleitende Verbot der Vermittlung von Sportwetten im Sportvereinslokal knüpft ebenfalls nicht an die problematische Monopolregelung an. Es stellt nicht auf den Anbieter der Wetten ab, sondern verbietet nur eine bestimmte Art und Weise des Vertriebs."
BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - 8 C 13, 14 und 15/09 - Juris (Rn. 73 und 77). Vgl. hierzu auch OVG NRW, Beschluss vom 22. März 2011 - 4 B 48/11 -, Juris (Rn. 105); Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 10. März 2011 - 11 MC 13/11 -, Juris (Rn. 7).
Gleiches gilt für die Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 8. September 2010. Indem der Gerichtshof in der Rechtssache C-46/08 [Carmen-Media] die Vorlagefragen drei und vier zur Vereinbarkeit des Erlaubnisvorbehaltes und des Internetverbotes mit den Grundfreiheiten beantwortet, ohne die unionsrechtlichen Bedenken gegen das Sportwettenmonopol zu erwähnen, obwohl diese zu den vorangegangenen Vorlagefragen erörtert worden sind und die weiteren Vorlagefragen ausdrücklich nur für den Fall der Unionsrechtswidrigkeit des Monopols gestellt worden waren, macht er deutlich, dass insoweit kein inhaltlicher Zusammenhang besteht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. März 2011 - 4 B 48/11 -, Juris (Rn. 106); Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 11. November 2010 - 11 MC 429/10 -, Juris (Rn. 29).
Durch das Verbot des Veranstaltens und Vermittelns von Glücksspiel im Internet und der Werbung hierfür wird der freie Dienstleistungsverkehr zwar beschränkt.
Vgl. EuGH, Urteile vom 6. November 2003 - C- 243/01 - [Gambelli], 6. März 2007 - C-338, 359 und 360/04 - [Placanica], 8. September 2009 - C-42/07- [Liga Portuguesa] und 8. September 2010 - C-46/08 - [Carmen Media], Juris.
Diese Beschränkung ist jedoch gemeinschaftsrechtlich gerechtfertigt.
So auch Bayerischer VGH, Beschlüsse vom 1. April 2011 - 10 CS 10.2180 und 10 CS 10.589 -, Juris (jeweils Rn. 22 ff.).
Das Verbot des Veranstaltens und Vermittelns von Glücksspielen über das Internet und der Werbung hierfür dient zwingenden Gründen des Allgemeininteresses. Als solche sind der Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung, die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen und die Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen anerkannt.
Vgl. EuGH, Urteile vom 6. November 2003 - C- 243/01 - [Gambelli], Juris (Rn. 67), vom 6. März 2007 - C-338, 359 und 360/04 - [Placanica], Juris (Rn. 46), vom 8. September 2009 - C-42/07- [Liga Portuguesa], Juris (Rn. 56) und vom 8. September 2010 - C-46/08 - [Carmen Media], Juris (Rn. 55).
Das Verbot des Veranstaltens und Vermittelns von Glücksspiel im Internet und der Werbung ist auch im unionsrechtlichen Sinne geeignet, die vom Land Nordrhein-Westfalen geltend gemachten Ziele zu verwirklichen.
Vgl. hierzu schon: OVG NRW, Beschluss vom 3. Dezember 2009 - 13 B 776/09 -, Juris.
Der Europäische Gerichtshof hat im Urteil vom 8. September 2010 - C-46/08 - [Carmen Media], Juris (Rn. 99 ff.) zu § 4 Abs. 4 GlüStV insoweit ausgeführt:
"[...], dass der Gerichtshof bereits anerkannt hat, dass eine Maßnahme, mit der die Ausübung einer bestimmten Form von Glücksspielen, nämlich von Lotterien, im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats schlicht verboten wird, mit solchen zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden kann (vgl. Urteil Schindler).
Im Ausgangsfall betrifft das streitige Verbot nicht die Vermarktung einer bestimmten Art von Glücksspielen, sondern einen bestimmten Vertriebskanal für Glücksspiele, nämlich das Internet.
Der Gerichtshof hatte bereits Gelegenheit, die Besonderheiten des Anbietens von Glücksspielen über das Internet hervorzuheben (vgl. Urteil Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International, Randnr. 72).
Er hat insbesondere ausgeführt, dass über das Internet angebotene Glücksspiele, verglichen mit den herkömmlichen Glücksspielmärkten, wegen des fehlenden unmittelbaren Kontakts zwischen dem Verbraucher und dem Anbieter anders geartete und größere Gefahren in sich bergen, dass die Verbraucher eventuell von den Anbietern betrogen werden (Urteil Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International, Randnr. 70).
Desgleichen können sich die Besonderheiten des Angebots von Glücksspielen im Internet als Quelle von, verglichen mit den herkömmlichen Glücksspielmärkten, anders gearteten und größeren Gefahren für den Schutz der Verbraucher und insbesondere von Jugendlichen und Personen erweisen, die eine besonders ausgeprägte Spielneigung besitzen oder eine solche Neigung entwickeln könnten. Neben dem bereits erwähnten fehlenden unmittelbaren Kontakt zwischen Verbraucher und Anbieter stellen auch der besonders leichte und ständige Zugang zu den im Internet angebotenen Spielen sowie die potenziell große Menge und Häufigkeit eines solchen Angebots mit internationalem Charakter in einem Umfeld, das überdies durch die Isolation des Spielers, durch Anonymität und durch fehlende soziale Kontrolle gekennzeichnet ist, Faktoren dar, die die Entwicklung von Spielsucht und übermäßige Ausgaben für das Spielen begünstigen und aufgrund dessen die damit verbundenen negativen sozialen und moralischen Folgen, die in ständiger Rechtsprechung herausgestellt worden sind, vergrößern können.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass angesichts des Ermessens, über das die Mitgliedstaaten bei der Bestimmung des Niveaus des Verbraucherschutzes und des Schutzes der Sozialordnung im Glücksspielsektor verfügen, im Hinblick auf das Kriterium der Verhältnismäßigkeit nicht verlangt wird, dass eine von den Behörden eines Mitgliedstaats erlassene restriktive Maßnahme einer von allen Mitgliedstaaten geteilten Auffassung in Bezug auf die Modalitäten des Schutzes des fraglichen berechtigten Interesses entspricht (vgl. entsprechend Urteil vom 28. April 2009, Kommission/Italien, C-518/06, Slg. 2009, I-3491, Randnrn. 83 und 84).
Nach alledem ist anzuerkennen, dass eine Maßnahme, mit der jedes Anbieten von Glücksspielen über das Internet verboten wird, grundsätzlich als geeignet angesehen werden kann, die legitimen Ziele der Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen und der Bekämpfung der Spielsucht sowie des Jugendschutzes zu verfolgen, auch wenn das Anbieten solcher Spiele über herkömmlichere Kanäle zulässig bleibt.
[...] Nach alledem ist auf die vierte Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 49 EG dahin gehend auszulegen ist, dass eine nationale Regelung, die das Veranstalten und das Vermitteln von Glücksspielen im Internet untersagt, um übermäßige Ausgaben für das Spielen zu verhindern, die Spielsucht zu bekämpfen und die Jugend zu schützen, grundsätzlich als zur Verfolgung solcher legitimer Ziele geeignet angesehen werden kann, auch wenn das Anbieten solcher Spiele über herkömmlichere Kanäle zulässig bleibt."
Dementsprechend prüft inzwischen auch die Europäische Kommission, die das Internetverbot im Glücksspielstaatsvertrag als ungerechtfertigte Beschränkung der Grundfreiheiten moniert hatte,
vgl. Aufforderungsschreiben der EU-Kommission vom 31. Januar 2008 im Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2007/4866, ZfWG 2008, 32 (33 ff.),
angesichts des schnellen Wachstums der Online-Gewinnspiele in Europa,
vgl. hierzu auch die "Key Facts" der Studie der Unternehmensberatung GOLDMEDIA zum "Glücksspielmarkt Deutschland - April 2010", http://www.goldmedia.com/publikationen/bestellungkeyfactsgluecksspielmarktdeutschland.html,
und des Schutzbedürfnisses der Bürger selbst Maßnahmen einer zuverlässigen Regulierung dieses Marktes.
Vgl. EU-Kommission, Pressemitteilung vom 24. März 2011, Juris.
Das auf das Internet bezogene Veranstaltungs-, Vermittlungs- und Werbeverbot des § 4 Abs. 4 und des § 5 Abs. 3 GlüStV erfüllt auch die weiteren Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit einer entsprechenden Beschränkung. Es erweist sich als geeignet, die Verwirklichung der angeführten legitimen Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass es kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beiträgt, geht nicht über das hinaus, was zu deren Erreichung erforderlich ist und ist auch unterschiedslos anwendbar.
Vgl. zu diesen Anforderungen EuGH, Urteil vom 6. November 2003 - C-243/01 - [Gambelli], Juris (Rn. 65 ff.); Urteile vom 8. September 2010 - C-316, 358, 359, 360, 406 und 410/07 - [Markus Stoß], Juris (Rn. 77 ff.) sowie - C-46/08 - [Carmen Media], Juris, (60 ff.).
Insbesondere wird das Internetverbot dem vom Europäischen Gerichtshof in der Rechtssache Gambelli entwickelten,
vgl. Urteil vom 6. November 2003 - C- 243/01 -, Juris (Rn. 67),
und in den Urteilen vom 8. September 2010,
Rechtssachen C-316/07, C-358/07, C-359/07, C-360/07, C-409/07 und C-410/07 [Markus Stoß], Juris (Rn. 83, 88 und 97) sowie C-46/08 [Carmen Media], Juris (Rn 55 und 64),
hervorgehobenen Kohärenzgebot gerecht.
So auch BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 5.10 -, Pressemitteilung Nr. 45/2011, abrufbar unter: www.bverwg.de; Bayerischer VGH, Beschlüsse vom 1. April 2011 - 10 CS 10.2180 und 10 CS 10.589 -, Juris (jeweils Rn. 23 ff.); Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 11. November 2010 - 11 MC 429/10 -, Juris (Rn. 31 f.); VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 9. März 2011 - 6 S 2255/10 -, ZfWG 2011, 193 (195) und vom 20. Januar 2011 - 6 S 1685/10 -, Juris (Rn. 15).
Dieses Gebot erfordert allerdings nicht, dass das gesamte Glücksspielrecht in jeder Hinsicht in sich konsistent und systematisch ist.
So aber letztlich Dörr, Das Verbot gewerblicher Internetvermittlung von Lotto auf dem Prüfstand der EG-Grundfreiheiten, DVBl. 2010, 69 (74 f.); Klöck / Klein, Die Glücksspiel-Entscheidungen des EuGH und die Auswirkungen auf den Glücksspielstaatsvertrag, NVwZ 2011, 22 (25); dies., Anmerkung zu den Urteilen des EuGH in der Rs. Markus Stoß und Carmen Media ZfWG 2010, 356 (359), die zur Rechtfertigung ihrer Einschätzung, dass das Internetverbot gegen das Kohärenzgebot verstößt, neben der relativ liberalen Regelung der Pferdewetten auf die suchtgefährdenden Automatenspiele und die teilweise stimulierende Werbung für staatliche Sportwetten und Kasinos verweisen.
Erforderlich ist lediglich, dass die betreffende restriktive Regelung dem Anliegen entspricht, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - C-46/08 - [Carmen Media], Juris (Rn. 65).
Gegenstand der Prüfung nach den Maßstäben des Köharenzgebotes ist daher nicht das gesamte Glücksspielrecht, sondern die konkrete streitbefangene Beschränkung.
So letztlich VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20. Januar 2011 - 6 S 1685/10 -, Juris (Rn. 15); Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 11. November 2010 - 11 MC 429/10 -, Juris (Rn. 31); Hambach / Hettich / Pfundstein, "Rechtssicherheit für Internetglücksspiele durch die Rechtsprechung des EuGH€", K&R 2010, 711 (712 f.).
Die Beschränkung liegt hier im Verbot eines bestimmten Vertriebskanals, nämlich des Internets. Inwieweit die Wetttätigkeiten über andere Vertriebswege, insbesondere den terrestrischen, konsistent und systematisch begrenzt werden, ist für die Frage der Beachtung des Köhärenzgebotes durch das Internetverbot unbeachtlich.
Vom Internet gehen - wie sowohl der Europäische Gerichtshof als auch das Bundesverfassungsgericht mehrfach betont haben - für die zu schützenden Allgemeininteressen im Vergleich zu den anderen Vertriebsmöglichkeiten größere, jedenfalls aber anders geartete Gefahren aus.
Vgl. allgemein zur Suchtgefahr in Bezug auf Online-Glücksspiele: Adams, Was wird aus dem Glücksspielstaatsvertrag€, http://www.dhs.de/fileadmin/user_upload/pdf/Presse/2010/2010_11_29_PM_Gl% C3%BCcksspiel_Prof.Adams.pdf; Gemeinsame Pressemeldung der Deutschen Hauptstelle für Suchtfragen e.V. (DHS), der Deutschen Gesellschaft für Suchtforschung und Suchttherapie e.V. (DG-Sucht) und des Fachverbandes Glücksspielsucht e.V. (FAGS) vom 16. Februar 2011, http://www.dhs.de/fileadmin/user_upload/pdf/news/2011-02-16_Pressemeldung_Fiedler.pdf; Hayer / Bachmann / Meyer, Pathologisches Spielverhalten bei Glücksspielen im Internet, Wiener Zeitschrift für Suchtforschung 2005, 29 (32 ff.), http://www.api.or.at/wzfs/beitrag/WZ_28_2005_12_03_Hayer.pdf.
Das Spielen per Internet ist nämlich durch ein hohes Maß an Bequemlichkeit sowie durch eine zeitlich unbeschränkte Verfügbarkeit des Angebots gekennzeichnet. Hinzu kommt ein im Vergleich zur Nutzung anderer Vertriebswege höherer Abstraktionsgrad, der geeignet ist, das virtuelle Glücksspiel in der Wahrnehmung des Spielers aus seinem Bedeutungszusammenhang herauszulösen und insbesondere die Tatsache des Einsatzes - und möglichen Verlustes von Geld - in den Hintergrund treten zu lassen.
Vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 -, Juris (Rn. 40); in diese Richtung weisend bereits: BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -, Juris (Rn. 139).
Schließlich zeichnet sich das Internet als Vertriebsweg durch die große Menge und Häufigkeit eines entsprechenden Angebots mit internationalem Charakter aus, das überdies durch die Isolation des Spielers, durch Anonymität sowie durch fehlende soziale Kontrolle und den fehlenden unmittelbaren Kontakt zwischen dem Verbraucher und dem Anbieter gekennzeichnet ist.
Vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - C-46/08 - [Carmen Media], Juris (Rn. 103); ähnlich bereits: EuGH, Urteil vom 3. Juni 2010 - C-203/08 - [Sporting Exchange], Juris (Rn. 34); EuGH, Urteil vom 8. September 2009 - C-42/07 - [Liga Portuguesa], Juris (Rn. 70).
Dabei ist ergänzend zu berücksichtigen, dass diesen Gefahren speziell Kinder und Jugendliche unterliegen, in deren Altersgruppe die Nutzung der interaktiven Medien besonders beliebt ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - 8 C 13.09 -, Juris (Rn. 41).
Nur durch diese Begrenzung der Kohärenzprüfung lässt sich im Übrigen auch die - wie gesehen im Urteil des Europäischen Gerichtshofes in der Rechtssache Carmen Media (C-46/08) wie auch im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts im Verfahren 8 C 13.09 angelegte - getrennte Prüfung des allgemeinen Regelungsmodells (Monopol, Konzession, etc.) und einzelner spezieller Vorgaben wie etwa des Internetverbots realisieren.
Die Prüfung des Kohärenzgebotes in Bezug auf das Internetverbot des § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV ist jedoch nicht nur "sektoral" für die vom GlüStV erfassten Glücksspielarten vorzunehmen, sondern muss sich auf alle Arten von Online-Glücksspielen erstrecken.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 24. November 2010 - 8 C 13, 14 und 15.09 -, Juris.
Ausgehend von diesen Grundsätzen verletzt das auf das Internet bezogene Veranstaltungs-, Vermittlungs- und Werbeverbot des § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV das unionsrechtliche Kohärenzgebot nicht. Grundsätzlich sind nach diesen Vorschriften im Internet generell öffentliche Glücksspiele und die Werbung hierfür verboten. Das Verbot betrifft staatliche Anbieter ebenso wie private, nationale ebenso wie mitgliedstaatliche. Eine Inkohärenz ergibt sich weder im Hinblick auf die Möglichkeit der Veranstaltung und Vermittlung von Online-Pferdewetten, Online-Spielbanken oder Online-Spielautomaten noch hinsichtlich der begrenzten Zulässigkeit von Gewinnspielen in (dem Rundfunk) vergleichbaren Telemedien und auch nicht in Anbetracht der nach dem Gewerbegesetz der Deutschen Demokratischen Republik erteilten Erlaubnisse zur Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspiel.
Hinsichtlich der Online-Pferdewetten gilt dies auch dann, wenn davon ausgegangen wird, dass der Anteil der pathologischen Spieler unter allen Teilnehmern an Pferdewetten (stationär wie online) recht beachtlich ist,
vgl. hierzu Stöver, Glücksspiele in Deutschland - Eine repräsentative Untersuchung zur Teilhabe und Problemlage des Spieles um Geld (Dezember 2006), http://www.gluecksspielsucht.de/materialien/untersuchungen_glinde_BISDRO.pdf; Landesstelle für Glücksspielsucht in Bayern, Glücksspielsucht in Bayern - Zahlen, Daten, Fakten, http://www.lsgbayern.de/fileadmin/user_upload/lsg/presse/Hintergrund/Gluecksspielsucht_in_ Zahlen.pdf,
was den Fachbeirat Glücksspielsucht dazu bewogen hat, den Ländern eine Bundesratsinitiative für ein Verbot von Online-Wetten bei Pferderennen zu empfehlen.
Vgl. Beschluss des Fachbeirats nach § 10 Abs. 1 Satz 2 GlüStV vom 12. März 2008 zum Verbot von Online-Pferdewetten, http://www.fachbeiratgluecksspielsucht.de.
Denn die Pferdewetten bilden aufgrund ihrer geringen Popularität lediglich ein kleines Marktsegment, dem bezogen auf den gesamten Online-Glücksspielmarkt nur eine vernachlässigenswerte Bedeutung zukommt und das bei der notwendigen auf die tatsächlichen Verhältnisse bezogenen Gesamtbetrachtung nicht mit dem erheblichen Suchtpotential sonstiger Online-Sportwetten beziehungsweise Online-Glücksspiele allgemein zu vergleichen sein dürfte.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. November 2010 - 4 B 733/10 -, Juris (Rn. 87); dass., Beschluss vom 2. Juli 2010 - 4 B 581/10 -, Juris (Rn. 82); Bayerischer VGH, Beschlüsse vom 1. April 2011 - 10 CS 10.2180 und 10 CS 10.589 -, Juris (jeweils Rn. 27); Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 10. März 2011 - 11 MC 13/11 -, Juris (Rn. 17); Beschluss vom 11. November 2010 - 11 MC 429/10 -, Juris (Rn. 32); dass., Beschluss vom 16. Februar 2009 - 11 ME 367/08 -, Juris (Rn. 27); VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 10. Dezember 2009 - 6 S 1110/07 -, Juris (Rn. 65); a. A. VG Gera, Urteil vom 14. Dezember 2010 - 5 K 155/09 Ge -, Juris (Rn. 90 ff.).
Die geringe Bedeutung des gesamten Bereichs der Pferdewetten - stationär und online - wird anhand der vorliegenden Zahlen sowohl zu den Umsätzen (Spieleinsätzen) als auch zu den Bruttospielerträgen (die Beträge, die nach Abzug der Gewinnauszahlungen von den Spieleinsätzen verbleiben) deutlich. Nach den von der Deutschen Hauptstelle für Suchtfragen e.V. (DHS) angeführten Daten belief sich im Jahre 2009 der Umsatz im gesamten Bereich der Pferdewetten auf lediglich 0,3 % des Gesamtumsatzes der Glücksspielanbieter in Deutschland in Höhe von knapp 24 Mrd. Euro, das heißt auf ca. 72 Mio. Euro.
Vgl. DHS, Daten / Fakten - Glücksspiel, http://www.dhs.de/datenfakten/gluecksspiel.html, auf der Grundlage der Daten von Meyer, Jahrbuch Sucht 2011.
Selbst wenn die höheren Zahlen aus den "Key Facts" der Studie der Unternehmensberatung Goldmedia zum "Glücksspielmarkt Deutschland - April 2010",
http://www.goldmedia.com/publikationen/bestellungkeyfactsgluecksspielmarktdeutschland.html,
und der "Marktuntersuchung zum deutschen Markt für Pferderennwetten (Jahre 2005 - 2009) von Schneider und Maurhart zugrundegelegt werden,
http://www.buchmacherverband.de/pdf/stellungnahmen/Markt_Pferdewetten_DE_April%202010.pdf€PHPSESSID_netsh50064=54cf9f187c876b25a6a2e87c28ed48b2,
die für das Jahr 2009 von Umsätzen im Bereich Pferdewetten in Höhe von insgesamt 251 Mio. Euro beziehungsweise knapp 290 Mio. Euro ausgehen, entspricht dies lediglich einem Anteil von etwa 3 % des Gesamtumsatzes des Wettmarktes, der wiederrum nur einen Bruchteil des gesamten Glücksspielmarktes darstellt.
Vgl. Goldmedia, a.a.O., S. 7 f..
Dabei ist zu berücksichtigten, dass von dem Gesamtumsatz im Bereich Pferdewetten auf den hier fraglichen Bereich der Online-Pferdewetten nach der Marktuntersuchung von Schneider und Maurhart lediglich etwa 17,5 % entfällt.
Nach der Marktuntersuchung von Schneider und Maurhart entfallen vom Gesamtumsatz bei Pferdewetten von knapp 290 Mio. Euro knapp 40 Mio. Euro auf spezialisierte Internetangebote wie pferdewetten.de und racebets.com und gut 11 Mio. Euro auf den Internetvertrieb über Buchmacher.
Auch von den gesamten Bruttospielerträgen auf dem Glücksspielmarkt Deutschland in Höhe von 10,3 Mrd. Euro im Jahre 2009 entfielen auf Pferdewetten lediglich 60 Mio. Euro und damit knapp 0,6 %.
Vgl. Goldmedia, a. a. O, S. 6.
Dementsprechend hat auch das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 24. November 2010 im Verfahren 8 C 13.09 festgestellt: "Vielmehr durfte der Gesetzgeber aufgrund der jahrzehntelangen Erfahrungen im Bereich der Pferdesportwetten, wegen ihres vergleichsweise geringen Marktanteils und des äußerst geringen Anteils von Wetten mit festen Gewinnquoten davon ausgehen, dass das Suchtpotential dort deutlich geringer ist als im stark expandierenden Bereich sonstiger Sportwetten mit festen Gewinnquoten."
Juris (Rn. 82) unter Hinweis auf Diegmann / Hoffmann / Ohlmann, Praxishandbuch für das gesamte Spielrecht, S. 15 Rn. 43; Hecker / Ruttig, in: Dietlein / Hecker / Ruttig, Glücksspielrecht - Kommentar, § 21 GlüStV Rn. 29.
Die Kammer folgt bei dieser Bewertung nicht dem Ansatz, dass im Rahmen der Kohärenzprüfung in Hinsicht auf die Marktbedeutung der Internet-Pferdesportwetten allein auf den in Nordrhein-Westfalen legalen Internet-Wettmarkt im Zeitpunkt der Verabschiedung des Glücksspielstaatsvertrages im Jahre 2007 abzustellen sei, sondern stellt unterschiedslos auf die aktuellen tatsächlichen Verhältnisse ab. Nur dies trägt der Tatsache Rechnung, dass das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV ohne Differenzierung zwischen erlaubtem und unerlaubtem Glücksspiel gilt und die spezifischen Gefahren, welchen mit dem Verbot begegnet wird, in gleicher Weise vom unerlaubten wie vom erlaubten Glücksspiel ausgehen. Zudem ergeben sich aus den Ausführungen des EuGH in den Urteilen in den Rechtsachen Liga Portuguesa und Carmen Media keine Anhaltpunkte, welche eine abweichende Prüfung veranlasst erschienen ließen.
Vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2009 - C-42/07- [Liga Portuguesa] und 8. September 2010 - C-46/08 - [Carmen Media], Juris.
Zugleich kann sich die Prüfung sachlogisch nur auf einen Zeitpunkt nach Erlass der Regelung beziehen, da sich die Gerichte nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht auf die Prüfung der in Rede stehenden Regelung im Sinne ihres normativen Gehalts beschränken dürfen, sondern im Besonderen die Anwendungsmodalitäten und Anwendungspraxis der Regelung in den Blick zu nehmen sind.
Vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - C-46/08 - [Carmen Media], Juris (Rdnr. 65); BVerwG, Urteil vom 24. November 2011 - 8 C 13.09 - Juris (Rdnr. 65).
Überdies decken sich die Zahlen aus 2007 mit den vorstehenden Zahlen. Nach den Daten des DHS belief sich im Jahre 2007 der Umsatz im Bereich der Pferdewetten - wie in den Jahren 2008 und 2009 - auf 0,3 % des Gesamtumsatzes der Glücksspielanbieter in Deutschland.
Vgl. http://www.dhs.de/datenfakten/gluecksspiel.html.
Im Übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht inzwischen entschieden, dass auch Pferderennwetten nicht über das Internet vertrieben werden dürfen. Denn die nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz (RennwLottG) des Bundes erforderlichen Erlaubnisse dürfen Buchmachern nur für die Örtlichkeit erteilt werden, wo die Wetten entgegengenommen oder vermittelt werden (vgl. § 2 Abs. 2 RennwLottG). Eine solche örtlichkeitsbezogene Erlaubnis erstreckt sich nicht auf die Entgegennahme und Vermittlung von Pferderennwetten im oder über das Internet.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 5.10 -, Pressemitteilung Nr. 45/2011, abrufbar unter: www.bverwg.de; in diese Richtung weisend bereits: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20. Januar 2011 - 6 S 1685/10 -, Juris (Rn. 15); OVG Lüneburg, Beschluss vom 11. November 2010 - 11 MC 429/10 -, Juris (Rn. 32); offenlassend noch: Bayerischer VGH, Beschluss vom 1. April 2011 - 10 CS 10.589 -, Juris (Rn. 27).
Dem steht auch nicht die tatsächliche Anwendungspraxis entgegen. Zwar muss sich die Prüfung der Beachtung des Kohärenzgebotes insbesondere auch auf die konkreten Anwendungsmodalitäten der betreffenden restriktiven Regelung beziehen,
vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - C-46/08 - [Carmen Media], Juris (Rdnr. 65),
so dass die Kohärenz etwa dann nicht gewahrt ist, wenn der Staat einerseits ein bestimmtes Verhalten zu seiner Begrenzung nur einem staatlichen Monopolträger erlaubt, andererseits aber die Verbraucher zur Inanspruchnahme dessen Angebotes anreizt und ermuntert oder aber zumindest die Bereitschaft hierzu fördert.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - 8 C 14.09 -, Juris (Rn. 77 f.)
Auch sind verschiedene Länderbehörden zurückliegend wohl von der Rechtmäßigkeit des Angebots von Pferdewetten im Internet ausgegangen und es mögen zudem vereinzelt Erlaubnisse erteilt worden sein, welche sich ausdrücklich auf das Angebot von Pferdewetten im Internet erstreckten. Daraus lässt sich jedoch eine vergleichbar widersprüchliche Anwendungspraxis bei der Zulassung von Sportwetten im Internet hinsichtlich der Pferdewetten nicht ableiten. Denn zum einen beschränkte sich die Einschätzung der Rechtmäßigkeit des Angebots von Pferdewetten im Internet auf den Umfang der niedergelassenen Buchmachern nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz erteilten Erlaubnisse und zudem kommt den Pferdewetten - wie ausgeführt - nur eine vernachlässigenswerte Bedeutung im Vergleich zum gesamten Online-Glücksspielmarkt zu. Zum anderen war die Frage der Zulässigkeit von Pferdewetten im Internet nicht eindeutig geklärt,
vgl. einerseits: OVG NRW, Beschluss vom 6. November 2009 - 13 B 723/09 -, Juris (Rn. 68 ff.); andererseits: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20. Januar 2011 - 6 S 1685/10 -, Juris (Rn. 15); OVG Lüneburg, Beschluss vom 11. November 2010 - 11 MC 429/10 -, Juris (Rn. 32),
und es ist davon auszugehen, dass nach der Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht konsequent und systematisch gegen das Angebot von Pferdewetten im Internet vorgegangen wird.
Der Betrieb von Online-Spielbanken ist in Nordrhein-Westfalen nach gegenwärtiger Rechtslage nicht erlaubnisfähig. Spielbanken unterfallen nach § 2 Satz 2 GlüStV dem Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV. Der Betrieb einer Spielbank im Internet ist - wie in § 4 Abs. 2 des Gesetzes über die Zulassung öffentlicher Spielbanken im Land Nordrhein-Westfalen (Spielbankgesetz NRW - SpielbG NRW) wiederholend geregelt wird - verboten.
Vgl. Bayerischer VGH, Beschlüsse vom 1. April 2011 - 10 CS 10.2180 und 10 CS 10.589 -, Juris (jeweils Rn. 26).
Soweit vor dem Inkrafttreten des GlüStV erteilte Genehmigungen zum Betrieb einer Spielbank zur Veranstaltung von Glücksspielen im Internet berechtigen,
vgl. hierzu VG Hannover, Urteil vom 1. Dezember 2008 - 10 A 4171/06 -, juris ; Urteil vom 20. August 2007 - 10 A 1224/07 -, Juris; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 31. März 2008 - 11 LA 458/07 -, Juris,
vermag dies keine Zweifel an der Kohärenz der durch den GlüStV verfolgten Glücksspielpolitik hinsichtlich des Online-Vertriebsweges zu begründen. Es handelt sich um auf dem Weg der vollständigen Verhinderung solcher Angebote hinzunehmende ungewollte Einzelfälle, welche die Konzeption der Glücksspielpolitik nicht in Frage stellen. Dies gilt umso mehr, als nach der Mitteilung der Bundesrepublik Deutschland an die Kommission der Europäischen Gemeinschaften,
vgl. Mitteilung der Regierung der Bundesrepublik Deutschland an die Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 20. Mai 2008 in dem Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2007/4866, ZfWG 2008, 173 (185 f.) -
solche Angebote zwiscIitlich eingestellt worden sind,
vgl. den Hinweis auf die entfallene Verfügbarkeit des Online-Casinos der Spielbank Niedersachsen unter http://www.spielbankenniedersachsen.de/Online-Casino sowie den Eintrag zur Einstellung des Online-Roulettes der Spielbank Wiesbaden zum 31. Dezember 2007 unter http://www.spielbankwiesbaden.de/index.php€id=11,
oder von dem Bundesland auf einen Verzicht auf die Genehmigung oder deren Widerruf hingewirkt wird.
Vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 16. Februar 2009 - 11 ME 367/08 -, Juris (Rn. 26).
Auch dem Betrieb von Online-Spielautomaten steht - soweit mit ihnen Glücksspiele im Sinne des §§ 3 Abs. 1 GlüStV, 284 StGB veranstaltet werden - das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV entgegen.
So auch Bayerischer VGH, Beschlüsse vom 1. April 2011 - 10 CS 10.2180 und 10 CS 10.589 -, Juris (jeweils Rn. 26); Hüsken, "Die verwaltungsrechtliche Zulässigkeit von Gewinnspielen im Internet", GewArch 2010, 336 (337, 342 f.); Postel, "Spielhallen im Internet €", ZfWG 2009, 246 (250).
Dies wird nicht durch die von der Klägerin in Bezug genommene Website www.cinothek.de in Frage gestellt. Insoweit ist bereits offen, ob es sich um ein Glücksspiel im Internet handelt, da das Spiel gemäß Ziffer 6 Satz 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Anbieters,
http://www.cinothek.de/€op=agb,
"selbst (...) Offline (ohne Verbindung zum Netz)" stattfindet. Jedenfalls hat die Klägerin weder substantiiert vorgetragen noch ist sonst ersichtlich, dass das Spiel von der zuständigen Behörde genehmigt worden ist. Auf der Homepage findet sich kein diesbezüglicher Anhaltspunkt. Vielmehr hat der Betreiber dort einen Disclaimer für Spieler aus seinem Sitzland angebracht.
Eine Inkohärenz dieses Internetverbotes ergibt sich auch nicht aus der begrenzten Zulässigkeit von Gewinnspielen in (dem Rundfunk) vergleichbaren Telemedien nach § 58 Abs. 4 in Verbindung mit § 8a Abs. 1 RStV bis zu einem Entgelt von 0,50 Euro. Dabei kann dahinstehen, ob beziehungsweise unter welchen Voraussetzungen es sich bei einem konkreten im Internet angebotenen Spiel um ein Gewinnspiel in vergleichbaren Telemedien im Sinne des § 58 Abs. 4 RStV handelt. Soweit für das Spiel nur ein Entgelt von bis zu 0,50 Euro verlangt wird, ist es mangels Erreichens der wegen der Deckungsgleichheit der Glücksspielbegriffe des § 3 Abs. 1 GlüStV einerseits und des § 284 StGB andererseits in Anlehnung an die strafgerichtliche Rechtsprechung dort zu ziehenden Grenze zu einem nicht ganz unbeträchtlichen Einsatz kein Glücksspiel,
vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 29. April 2011 - 27 L 471/10 -, Juris (Rn. 32 ff.),
so dass seine Zulassung die Kohärenz des Internetverbotes für Glücksspiele nicht in Frage zu stellen vermag. Soweit ein Spiel in vergleichbaren Telemedien auf eine Mehrfachteilnahme ausgerichtet ist, handelt es sich um ein Glücksspiel im Sinne des GlüStV
vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 29. April 2011 - 27 L 471/10 -, Juris (Rn. 277 f.),
und unterliegt damit auch dem Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV.
Vgl. allgemein zur Anwendung des GlüStV auf Gewinnspiele nach §§ 8a, 58 Abs. 4 RStV: Bayerischer VGH, Beschluss vom 1. April 2011 - 10 CS 10.589 -, Juris (Rn. 26); vgl. zur Frage der Ungleichbehandlung der Sportwetten gegenüber Gewinnspielen im Rundfunk und in vergleichbaren Telemedien: BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - 8 C 13.09 -, Juris (Rn. 58).
Das Gericht kommt entgegen der Auffassung der Klägerin vorliegend auch nicht zu dem Ergebnis, dass der Gesetzgeber eine inkohärente und unsystematische Gesetzeslage hinsichtlich des Online-Glücksspiels dadurch geschaffen hat, dass seit Juli 2010 Spielaufträge an Lotto Hessen mittels eines E-Postbriefes der Deutschen Post durch Spieler in Hessen eingereicht werden können. Dabei lässt das Gericht offen, ob es sich bei dieser Möglichkeit der Teilnahme an Lottospielen um ein Veranstalten oder Vermitteln von Glücksspiel "im Internet" im Sinne des § 4 Abs. 4 GlüStV handelt.
Vgl. hierzu VG Wiesbaden, Urteil vom 1. Februar 2011 - 5 K 718/10.WI -, Juris (Rn. 72); VG Wiesbaden, Urteil vom 17. Februar 2011 - 5 K 122/09.WI -, Juris (Rn. 69).
Denn selbst unterstellt, es handele sich um das Veranstalten und Vermitteln von Glücksspiel "im Internet", so erwiese sich dies als Angebot der konzessionierten staatlichen Lottounternehmen contra legem. Denn das Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV gilt umfassend. Dementsprechend gehen die Aufsichtsbehörden in mehreren Bundesländern und insbesondere auch der Fachbeirat Glücksspielsucht gegen die Entgegennahme von Lotterie-Spielaufträgen per E-Postbrief vor. Vor diesem Hintergrund ist nicht festzustellen, dass der Gesetzgeber insoweit Regelungen getroffen hätte, die das Veranstalten oder Vermitteln von Lotto im Internet legalisieren.
Vgl. VG Hamburg, Urteil vom 4. November 2010 - 4 K 26/07 -, Juris (Rn. 76).
Schließlich stehen die nach dem Gewerbegesetz der Deutschen Demokratischen Republik erteilten Erlaubnisse zur Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspiel einer Kohärenz nicht entgegen. Diese Erlaubnisse berechtigen nach Auffassung der Kammer nicht (mehr) zur Vermittlung oder Veranstaltung von Glücksspiel im Internet. Es kann offen bleiben, ob diese Erlaubnisse generell oder in Einzelfällen ursprünglich auch die Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspiel im Internet umfassten.
So zur Rechtslage vor Inkrafttreten des GlüStV: Sächsisches OVG, Beschluss vom 12. Dezember 2007 - BS 286/06 -, ZfWG 2007, 447 zu bwin e. K..
Jedenfalls durch das Inkrafttreten des generellen Verbots der Veranstaltung und Vermittlung von öffentlichem Glücksspiel im Internet erstreckt sich die Erlaubnis nicht mehr auf einen Vertragsabschluss im Internet nach § 4 Abs. 4 GlüStV. Die seinerzeit erteilten Erlaubnisse können ihrem Wesen nach nur insoweit, als es um die Zulassung des Gewerbes geht, Bestandsschutz vermitteln. Soweit es um die Ausübung des Gewerbes geht, unterliegt jeder Gewerbetreibende den sich naturgemäß im Laufe einer langjährigen Gewerbetätigkeit ändernden Berufsausübungsregeln.
Vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 20. November 2008 - 10 CS 08.2399 -, ZfWG 2008, 455; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 3. April 2009 - 11 ME 399/08 -, Juris.
Das Verbot, öffentliches Glücksspiel im Internet zu veranstalten oder zu vermitteln, stellt eine solche Berufsausübungsregel dar.
Bedenken hinsichtlich der Beachtung des Kohärenzgebotes in Bezug auf das Werbeverbot ergeben sich ferner nicht angesichts der Internetseiten der Betreiber stationärer Spielbanken und Lotto. Soweit die Inhalte dieser Seiten die Grenze zur Werbung überschreiten, hat die zuständige Aufsichtsbehörde dagegen einzuschreiten. Dass dies nicht in jedem Fall gelingt, liegt in Anbetracht der Weite des Angebots an Werbung im Internet auf der Hand. Im Übrigen unterscheidet sich eine solche Werbung von einer Werbung für Internetglücksspiel insoweit, als sich Erstere auf ein Glücksspielangebot über einen anderen Vertriebsweg bezieht, das zudem noch erlaubt ist.
Das auf das Internet bezogene Veranstaltungs-, Vermittlungs- und Werbeverbot des § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV geht auch nicht über das hinaus, was zur Erreichung der angeführten Ziele erforderlich ist. Dies verlangt, dass das Ziel nicht durch eine andere Maßnahme, die die betroffene Rechtsposition weniger beeinträchtigen würde, gleich wirksam verfolgt werden kann.
Vgl. EuGH, Urteil vom 11. Mai 1989 - C-25/88 - [Wurmser], Juris (Rn. 13); Pache, "Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Rechtsprechung der Gerichte der Europäischen Gemeinschaften", NVwZ 1999, 1033 (1036); ders. in: Schulze / Zuleeg / Kadelbach, Europarecht - Handbuch für die deutsche Rechtspraxis, 2. Aufl., § 10 Rn. 57; Schroeder, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 30 EGV Rn. 53.
Insoweit ist jedoch dem Normgeber ein Beurteilungsspielraum dabei einzuräumen, ob ein milderes Mittel ebenso effektiv ist.
Vgl. zum Ermessen im Rahmen der Beurteilung der Erforderlichkeit EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - C-316, 358, 359, 360, 409 und 410/07 - [Markus Stoß], Juris (Rn. 79 und 81); Urteil vom 21. September 1999 - C-124/97 - [Läärä], Juris (Rn. 39); Pache, a. a. O., 1033 (1039).
Danach ist die Entscheidung, wie weit ein Mitgliedstaat in seinem Gebiet den Schutz bei Glücksspielen ausdehnen will, seinem Ermessen überlassen. Ihm kommt die Beurteilung zu, ob es im Rahmen des angestrebten Zieles notwendig ist, derartige Tätigkeiten vollständig oder teilweise zu verbieten oder nur einzuschränken und dazu mehr oder weniger strenge Kontrollformen vorzusehen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 21. September 1999 - C-124/97 - [Läärä], Juris (Rn. 35); EuGH, Urteil vom 24. März 1994 - C-275/92 - [Schindler], Juris (Rn. 61).
Angesichts dessen ist es auch unionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der deutsche Normgeber ein allgemeines Internetverbot für die Veranstaltung von Glücksspielen im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV zur Bekämpfung der spezifischen Gefahren des Glücksspiels auf diesem Vertriebsweg im Vergleich zu einer Regelung als wirksamer erachtet, die Internetglücksspiel grundsätzlich zulässt, aber Auflagen macht, die - wie etwa eine Identitäts- und Alterskontrolle sowie den Anschluss an zentrale Sperrdateien - der Suchtprävention und dem Jugendschutz dienen.
Vgl. zu diesem Ansatz: TÜV-Rheinland/Weissmann, Die Bedeutung der Studie "Was kann das Internet" in der Praxis; Koenig, "Wirkungen der Urteile des Europäischen Gerichtshofs in den Rechtssachen Carmen Media Group Ltd., Markus Stoß u.a. und Kulpa Automatenservice Asperg GmbH u.a. im Hinblick auf den deutschen Glücksspielstaatsvertrag", Time Law News 4/2010, 2 (4 f.).
Schließlich sind die Internetverbote des § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV auch unterschiedslos anwendbar, das heißt nicht diskriminierend. Soweit darauf verwiesen wird, dass die staatlichen Glücksspielanbieter ihre lokale Betriebsinfrastruktur ganz überwiegend aus den Monopoleinnahmen finanziert haben und die bisher rechtswidrig von einer Zulassung ausgeschlossenen privaten Glücksspielanbieter gegen diese bereits vorhandene Infrastruktur angesichts der immensen Investitionskosten kaum konkurrieren könnten, mit der Folge, dass das Internet für sie deshalb häufig die einzige realistische Zugangsmöglichkeit zum deutschen Glücksspielmarkt darstellte, und der Konsequenz, dass das Totalverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV insofern eine faktisch diskriminierende und nicht zu rechtfertigende Beschränkungswirkung im Hinblick auf den Marktzugang von neuen Anbietern aus dem In- und Ausland entfalte,
vgl. Klöck / Klein, NVwZ 2011, 22 (25); Koenig, a. a. O. 2 (3 f.),
vermag dies keine Unanwendbarkeit des § 4 Abs. 4 GlüStV zu begründen. So zeigt die Vielzahl und Verschiedenartigkeit (nicht konzessionierter) Vermittlungsstellen, dass es sich um angreifbare Märkte handelt und ein Markteintritt nicht mit signifikanten, an eine Marktzugangsbarriere heranreichende Irreversibilitäten verbunden ist. Zudem würde eine erforderliche Marktöffnung und Zugangsregulierung keine Aufhebung des generell wirkenden Verbotes des § 4 Abs. 4 GlüStV gebieten, sondern allenfalls Ansprüche auf Zugang zu den vorhandenen Infrastrukturen des Marktbeherrschers.
(2) Es liegt auch kein Verstoß gegen die in der Informationsrichtlinie geregelten Notifizierungspflichten vor.
Der Glücksspielstaatsvertrag, der nach Auffassung der Kommission insbesondere aufgrund der Regelung in § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV notifizierungsbedürftig war, ist insgesamt notifiziert worden. Die Notifizierung führte zwar wegen des Einwandes der Unvereinbarkeit mit Gemeinschaftsrecht zu Beanstandungen durch die Europäische Kommission.
Vgl. Stellungnahme der Kommission vom 22. März 2007 und Verwaltungsschreiben der Generaldirektion Binnenmarkt 14. Mai 2007, abgedruckt als Anlagen 1 a) und c) zu LT-Drs. 14/4849.
Diese machten jedoch lediglich die - hier beachtete - Einhaltung der sogenannten Standstill-Verpflichtungen des Art. 9 Informationsrichtlinie erforderlich, hinderten aber nicht den Erlass der notifizierten, jedoch beanstandeten Normen. Soweit vertreten wird, auch die Zustimmungsgesetze der Länder - hier Art. 1 des Gesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen zum Staatsvertrag zum Glückspielwesen in Deutschland - hätten insbesondere im Hinblick auf § 4 Abs. 4 GlüStV notifiziert werden müssen,
vgl. z. B. Streinz / Herrman / Kruis, Die Notifizierungspflicht des Glücksspielstaatsvertrages und der Ausführungsgesetze der Länder gemäß der Richtlinie Nr. 98/34/EG (Informationsrichtlinie), ZfWG 2007, 402, 407,
folgt dem die Kammer nicht. Zwar verleiht erst das jeweilige Zustimmungsgesetz dem Norminhalt des Staatsvertrags innerstaatliche Verbindlichkeit.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 11. September 2007 - 1 BvR 2270/05, 1 BvR 809/06, 1 BvR 830/06 -, BVerfGE 119, 181, und vom 22. Februar 1994 - 1 BvL 30/88 -, BVerfGE 90, 60.
Das Zustimmungsgesetz selbst enthält jedoch keine unter die Informationsrichtlinie fallende eigenständige Regelung. Weder ist das Zustimmungsgesetz selbst als "technische Vorschrift" im Sinne der Informationsrichtlinie zu behandeln, noch enthält es über den Inhalt des Glücksspielstaatsvertrages hinausgehende Regelungen. Es erteilt lediglich den Gesetzesbefehl für den außerhalb seiner selbst - in dem Staatsvertrag - gelegenen Gesetzesinhalt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Dezember 2009 - 13 B 775/09 -, Juris (Rdnr. 98 ff.)
Überdies geht auch die Europäische Kommission in ihrem Schreiben vom 24. September 2007,
inhaltlich wiedergeben in LT-Drs. 14/5231 S. 44,
nicht von einer Notifizierungspflicht der Zustimmungsgesetze aus. Denn darin wird eine Notifizierungspflicht nur für ein Landesgesetz zur Ratifizierung und Umsetzung des Glücksspielstaatsvertrages angenommen, das "neue Spezifikationen bzw. Anforderungen" hinzufügt bzw. diese im Vergleich zu den "notifizierten Anforderungen und Spezifikationen verschärft".
Die Frage, ob Art. 2 des Gesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen zum Staatsvertrag zum Glückspielwesen in Deutschland derartige neuen Spezifikationen bzw. Änderungen oder Verschärfungen gegenüber dem Glücksspielstaatsvertrag enthält, die hiernach notifizierungspflichtig sind,
die Europäische Kommission verweist in ihrem Schreiben vom 24. September 2007 für Ausführungsgesetze hierzu auf die Schaffung von bußgeldbewehrten Ordnungswidrigkeitstatbeständen im Hinblick auf einen Verstoß gegen § 4 Abs. 4 des GlüStV (einen solchen zunächst in § 21 Abs. 1 c im Gesetzesentwurf des GlüStV AG NRW vorgesehenen Bußgeldtatbestand hat das Land Nordrhein-Westfalen daraufhin vorsorglich gestrichen, vgl. LT-Drucks. 14/5231) ebenso auf Änderungen der Einsatzgrenze in Landesgesetzen zur Ausführung des § 25 Abs. 6 GlüStV,
kann hier dahinstehen. Denn für die hier streitbefangene Verfügung ergänzend zum GlüStV heranzuziehenden einschlägigen Vorschriften des GlüStV AG NRW (§§ 2, 3, 14) gilt dieses jedenfalls nicht. Sollten aber andere Vorschriften des GlüStV AG NRW notifizierungspflichtig sein, hindert dies die Anwendung der genannten Normen nicht.
Vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 16. September 1997 - C-279/94 -, Slg. 1997 S. I-4743; OVG NRW, Beschluss vom 27. Oktober 2008 - 4 B 1774/07 -, juris; so wohl auch Streinz / Herrman / Kruis, a.a.O., Fußnote 27.
bb) Schließlich ist auch der Erlaubnisvorbehalt in § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV, bei dessen Nichterfüllung das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele unerlaubtes Glücksspiel im Sinne der § 4 Abs. 1 Satz 2 und § 9 Abs. 1 GlüStV darstellt, sowohl verfassungsrechtlich unbedenklich,
vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 -, NVwZ 2008, 1338; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - 8 C 13.09 -, Juris (Rn. 78 ff.),
als auch mit Unionsrecht vereinbar. Auch dem stünde eine etwaige Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols nicht entgegen, da der Erlaubnisvorbehalt von diesem Monopol unabhängig besteht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - 8 C 13.09 -, Juris (Rn. 77); OVG NRW, Beschluss vom 22. März 2011 - 4 B 48/11 -, Juris (Rn. 60 ff.); Bayerischer VGH, Beschluss vom 21. März 2011 - 10 AS 10.2499 -, Juris (Rn. 30); OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. Januar 2011 - OVG 1 S 221.10 -, Juris (Rn. 6 f.); Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 10. März 2011 - 11 MC 13/11 -, Juris (Rn. 7); VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20. Januar 2011 - 6 S 1685/10 -, Juris (Rn. 9); Sächsisches OVG, Beschluss vom 4. Januar 2011 - 3 B 507/09 -, Juris (Rn. 5).
Die mit dem Erlaubnisvorbehalt verbundene Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit ist entsprechend obigen Ausführungen zum Internetverbot durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses (Suchtvorbeugung und -bekämpfung, Jugend- und Spielerschutz sowie Kriminalitätsbekämpfung) gerechtfertigt, insbesondere verhältnismäßig, weil zur Verwirklichung dieser Ziele geeignet und erforderlich; auch beruht das vorgesehene System der vorherigen behördlichen Erlaubnis angesichts der in § 4 Abs. 2 bis 4 GlüStV und § 4 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Ausführung des GlüStV (GlüStV AG NRW) genannten Tatbestandsvoraussetzungen auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien.
Vgl. zu diesen Anforderungen: EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - C-46/08 - [Carmen Media], Juris (Rn. 84 ff.); EuGH, Urteil vom 3. Juni 2010 - C-203/08 - [Sporting Exchange], Juris (Rn. 50); EuGH, Urteil vom 6. März 2007 - C-338, 359 und 360/04 - [Placanica], Juris (Rn. 53 ff.); zum Erlaubnissystem nach dem GlüStV: OVG NRW, Beschluss vom 22. März 2011 - 4 B 48/11 -, Juris (Rn. 76 ff.); OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 8. Dezember 2010 - 6 B 11013/10 -, Juris (Rn. 5 f.); VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20. Januar 2011 - 6 S 1685/10 -, Juris (Rn. 9); Sächsisches OVG, Beschluss vom 4. Januar 2011 - 3 B 507/09 -, Juris (Rn. 7).
II. Die Gebührenfestsetzung in Ziffer 5 der Ordnungsverfügung vom 20. August 2008 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 26. Mai 2009 erweist sich in gleicher Weise als rechtmäßig.
Sie beruht auf § 1 Abs. 1 Nr. 1 und § 2 des Gebührengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (GebG NRW) in Verbindung mit § 1 Abs. 1 der Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung (AVerwGebO NRW) sowie der Tarifstelle 17.7 des Allgemeinen Gebührentarifs (AGT).
Der Gebührentatbestand der Tarifstelle 17.7 AGT (Untersagung von unerlaubtem Glücksspiel, Durchführung und Vermittlung einschließlich Werbung), an den die Bezirksregierung E mit ihrem Änderungsbescheid vom 26. Mai 2009 anknüpft, ist im Hinblick auf die Untersagungsanordnung vom 20. August 2008 erfüllt. Diese Tarifstelle begegnet im Gegensatz zur früheren Regelung in der Tarifstelle 17.8 AGT a.F., die einen Gebührenrahmen von 1.000,00 bis 10.000,00 Euro vorsah und dabei wohl unzulässigerweise nicht nur den Verwaltungsaufwand, sondern auch den wirtschaftlichen Vorteil des betreffenden Anbieters berücksichtigte,
vgl. hierzu: OVG NRW, Beschluss vom 2. Februar 2009 - 9 B 1788/08 -, Juris (Rn. 11 ff.),
ihrerseits keinen rechtlichen Bedenken.
Die Gebührenschuld ist gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 GebG NRW mit der Beendigung der gebührenpflichtigen Amtshandlung der Bezirksregierung E, das heißt dem Erlass der genannten Anordnung vom 20. August 2008, entstanden.
Die Klägerin ist gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 GebG NRW auch Kostenschuldnerin, da sie die Amtshandlung durch die Veranstaltung entsprechenden Glücksspiels im Internet zurechenbar verursacht hat.
Schließlich wahrt die Festsetzung einer Verwaltungsgebühr in Höhe von 300,00 Euro für die genannte Untersagungsanordnung auch die Grundsätze des § 9 GebG NRW zur Gebührenbemessung. Nach Absatz 1 Satz 1 dieser Vorschrift sind bei der Festsetzung der Gebühren, sofern - wie hier in der Tarifstelle 17.7 AGT ("Gebühr 50 bis 5000") - insoweit Rahmensätze vorgesehen sind, im Einzelfall zu berücksichtigen:
1. der mit der Amtshandlung verbundene Verwaltungsaufwand, soweit Aufwendungen nicht als Auslagen gesondert berechnet werden, und
2. die Bedeutung, der wirtschaftliche Wert oder der sonstige Nutzen der Amtshandlung für den Gebührenschuldner sowie auf Antrag dessen wirtschaftliche Verhältnisse.
Hiernach ist Ausgangspunkt der Gebührenbemessung der mit der Amtshandlung verbundene Verwaltungsaufwand, der allerdings im Einzelfall nicht genau ermittelt, sondern nur berücksichtigt werden muss und deshalb einer Schätzung durch die Behörde zugänglich ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. August 2004 - 9 B 1591/04 -, Juris (Rn. 5).
Da die Untersagungsanordnung der Klägerin keinen Vorteil brachte, scheidet die Berücksichtigung eines Nutzens der Amtshandlung für den Gebührenschuldner im vorliegenden Fall aus.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Februar 2009 - 9 B 1788/08 -, Juris (Rn. 11 f.).
Dass die Festsetzung einer Verwaltungsgebühr in Höhe von 300,00 Euro gegenüber der Klägerin für den Erlass der Untersagungsanordnung vom 20. August 2008 die damit gezogenen Grenzen überschreitet und die maßgeblichen Gesichtspunkte nicht berücksichtigt, macht die Klägerin nicht geltend und ist angesichts des aus dem Verwaltungsvorgang ersichtlichen Ermittlungsaufwandes der Bezirksregierung E auch sonst nicht ersichtlich.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 161 Abs. 2 Satz 1, 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Hinsichtlich des erledigten Teil entspricht es grundsätzlich der Billigkeit, dem Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, da die Bezirksregierung E die ursprüngliche Festsetzung einer Verwaltungsgebühr in der einen Betrag von 300,00 Euro übersteigenden Höhe aufgehoben und damit dem Begehren der Klägerin insoweit nachgekommen ist. Die Verwaltungsgebühr stellt jedoch im Ganzen einen im Verhältnis zum übrigen Streitgegenstand geringen Teil dar, so dass es wiederum der Billigkeit entspricht, die gesamten Kosten der Klägerin aufzuerlegen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
VG Düsseldorf:
Urteil v. 21.06.2011
Az: 27 K 6586/08
Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/083dc620f500/VG-Duesseldorf_Urteil_vom_21-Juni-2011_Az_27-K-6586-08
