Landgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 16. Januar 2008
Aktenzeichen: 2-06 O 605/06, 2-06 O 605/06, 2-6 O 605/06, 2-6 O 605/06

(LG Frankfurt am Main: Urteil v. 16.01.2008, Az.: 2-06 O 605/06, 2-06 O 605/06, 2-6 O 605/06, 2-6 O 605/06)

Tenor

Die Beklagten werden verurteilt,

1.

es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu EUR 250.000,€, ersatzweise Ordnungshaft, oder für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, für die Beklagte zu 1 zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in dem Gebiet des Landes Hessen Sportwetten ohne behördliche Erlaubnis zu veranstalten, anzubieten oder zu bewerben,

2.

der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, welche Umsätze sie dadurch erzielt haben, dass sie Sportwetten von Teilnehmern innerhalb des Gebietes des Landes Hessen angenommen haben.

3.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist oder zukünftig entstehen wird, dass die Beklagte zu 1. im Gebiet des Landes Hessen ohne behördliche Erlaubnis Sportwetten veranstaltet, angeboten oder beworben hat oder zukünftig verunstaltet, anbietet oder bewirbt.

Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 418.000,00 vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert wird auf EUR 500.000,00 festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin macht gegen die Beklagten Ansprüche im Zusammenhang mit dem angeblich wettbewerbswidrigen Anbieten von Sportwetten geltend.

Die Klägerin ist die ... Ihr Alleingesellschafter ist das .... Sie gehört dem deutschen Lotto- und Toto-Block an und veranstaltet die Sportwette "Oddset" zu festen Gewinnquoten. Die Beklagte zu 1 mit Sitz in K/Österreich bietet Sportwetten mit festen Gewinnquoten an. Die Beklagte bietet ihre Sportwetten auch in Hessen über in Hessen ansässige Wettannahmestellen an, wobei die Wetten allein über den österreichischen Standort abgeschlossen werden. Unter den Domains ... und ... betreibt die Beklagte zu 1 ein Sportwettenportal. Unter der Domain ... stellte die Beklagte in Aussicht, in Kürze eine Online-Wettmöglichkeit bereitzustellen (Anlage K 2). Inzwischen ist auf Seiten der Domains ... und ... ein Link angebracht, der zu der Seite ... führt. Dort kann online gewettet werden. Der Beklagte zu 2 ist Geschäftsführer der Beklagten zu 1. Die Beklagte zu 1 verfügt über eine Buchmacherbewilligung der Kärntener Landesregierung vom 27.01.2005 zur Veranstaltung von Sportwetten. Die Beklagte bemühte sich mit Schreiben vom 07.04.2005 vergeblich um eine Feststellung der Erlaubnisfreiheit, um eine Anerkennung der Kärntener Buchmacherbewilligung bzw. um eine Erlaubnis hessischer Behörden. Den ablehnenden Bescheid focht die Beklagte beim Verwaltungsgericht Wiesbaden an. Das ... wurde mit einstweiliger Anordnung des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 18.05.2006 verpflichtet, die Veranstaltung von Sportwetten durch die Beklagte vorläufig bis zum 28.03.2006 (Datum der Verkündung einer Entscheidung des BVerfG über eine Verfassungsbeschwerde) zu dulden. Im Hauptsacheverfahren hat das Landgericht Wiesbaden die Klage der Beklagten gegen ... mit Urteil vom 12.06.2007 abgewiesen (Anlage K 5). Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig. Seit einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts versieht die Beklagte ihre Wettscheine mit Warnhinweisen zur Suchtprävention (Anlage B 5). Ebenso gibt sie Warnhinweise in Wettannahmestellen und im Internet.

Die Klägerin behauptet, das ... habe unmittelbar nach Kenntnisnahme des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 25.07.2006, Az. 11 TG 1465/06 die dort gestellten Auflagen für die Übergangszeit des bestehenden Sportwettenmonopols getroffen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagten bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in dem Gebiet des ... Sportwetten ohne behördliche Erlaubnis zu veranstalten, anzubieten oder zu bewerben,

2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist oder zukünftig entstehen wird, dass die Beklagte zu 1. im Gebiet des ... ohne behördliche Erlaubnis Sportwetten veranstaltet, angeboten oder beworben hat oder zukünftig verunstaltet, anbietet oder bewirbt,

3. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, welche Umsätze sie dadurch erzielt hat, dass sie Sportwetten von Teilnehmern innerhalb des Gebietes des ... angenommen hat.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten sind der Auffassung, die Anwendung von § 284 StGB bzw. § 5 Hes Spw/LottoG verstoße gegen Art. 12 GG sowie gegen die gemeinschaftsrechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit, sofern man Erlaubnisse aus einem anderen Mitgliedsstaat mit vergleichbarem Schutzniveau nicht ausreichen lasse. Die österreichische Erlaubnis der Beklagten erfasse auch Wetten mit Personen außerhalb Österreichs. Zwingende Gründe des Allgemeininteresses seien für das staatliche Sportwettenmonopol nicht ersichtlich. Der Internet-Auftritt der Beklagten zu 1 stelle keine Werbung im Sinne des § 284 StGB dar. Die Beklagte sei auch nicht als Veranstalterin im Sinne dieser Vorschrift anzusehen. Die Monopolisierung der Sportwetten in ... trage entgegen der vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen nicht kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten bei.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die zur Akte gelangten Anlagen verwiesen.

Gründe

Die Klage ist begründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung des Anbietens und Bewerbens von Sportwetten ohne behördliche Erlaubnis in ... aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG iVm § 284 StGB (Antrag 1.).

Zwischen den Parteien besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Sie bieten in ... Sportwetten zu festen Gewinnquoten, mithin austauschbare Leistungen an. Die Beklagte handelt dadurch wettbewerbswidrig, dass sie über Verkaufsstellen Glücksspiele anbietet und über das Internet für die Teilnahme wirbt, weil sie damit gegen § 284 I, IV StGB verstößt. Diese gegen die unerlaubte Veranstaltung von Glücksspielen gerichtete Strafvorschrift ist eine wettbewerbsbezogene Norm, die auch dem Schutz der Verbraucher dient (vgl. BGH GRUR 2002, 636, 637 € Sportwetten, BGH MMR 2004, 529, 531 € Schöner Wetten).

Die Beklagte bietet an und bewirbt in ... Glücksspiele i.S.d. § 284 StGB. Ein Glücksspiel im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn bei einem Spiel ein nicht unerheblicher Einsatz erbracht werden muss und die Entscheidung über Gewinn und Verlust zumindest im Wesentlichen nicht von Fähigkeiten, Kenntnissen oder dem Grade der Aufmerksamkeit des Spielers, sondern vom Zufall abhängt (vgl. BGH NStZ 03, 372). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Teilnehmer setzen Beträge in nicht unerheblicher Höhe auf den Ausgang eines bevorstehenden Sportereignisses. Die Entscheidung über den nach festen Quoten ausgelobten Gewinn hängt damit zumindest ganz wesentlich vom Zufall ab. Dementsprechend werden Sportwetten sowohl in der strafrechtlichen als auch in der wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung (vgl. BGH GRUR 02, 636 € Sportwetten; BGH GRUR 04, 693, 695 € Schöner Wetten) einhellig als Glückspiele im Sinne des § 284 StGB angesehen.

Die Beklagte ist "Veranstalterin" von Glücksspielen im Sinne des § 284 StGB. Der Veranstalterbegriff ist weit auszulegen. Veranstalter ist der Unternehmer der die Spielgelegenheit in wirtschaftlich und organisatorisch verantwortlicher Weise eröffnet und die Spielbedingungen bestimmt. Dies trifft auf österreichische Lottogesellschaften zu, die in einem deutschen Bundesland Sportwetten anbieten oder bewerben (vgl. OLG Köln, Beschl. v. 07.07.04, 6 W 65/04, Anlage B 6). Entgegen der Auffassung der Beklagten spricht letztgenannte Entscheidung nicht gegen eine Veranstaltereigenschaft der Beklagten.

Die Beklagte zu 1 bewirbt unstreitig auf den von ihr betriebenen Websites ... Sportwetten. Dies ist etwa aus der Anlage K 2 ersichtlich. Die Beklagte zu 1 bietet in ... auch Sportwetten an. Sie bedient sich dazu zahlreicher Wettbüros (vgl. Schriftsatz vom 16.11.07, S. 3 f.). Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt der Tatort in Deutschland. Dass die Wettannahmestellen von selbständigen Dritten betrieben werden, während die Wetten in Österreich abgewickelt werden, spielt keine Rolle. Die Beklagte bietet ihre Wetten über die Wettbüros gezielt in Hessen an. Auch das Werben über das Internet richtet sich bestimmungsgemäß an Kunden in Deutschland, was sich schon aus der Topleveldomain "de" ergibt.

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, auf ihrer Internetseite finde kein "Anbieten" und auch keine "Werbung" zum Spiel, sondern nur eine Information statt. Eine Spielmöglichkeit werde auf der Seite nicht eingeräumt. Die Textzeile "Online wetten und gewinnen!" stellt eine anpreisende Werbung dar. Ausweislich der Anlage K 2 wurde auch eine Online-Wettmöglichkeit für die Zukunft in Aussicht gestellt ("In Kürze: Online wetten und gewinnen!"). Insoweit bestand bereits Erstbegehungsgefahr. Inzwischen findet sich auf den Seiten ein blinkender Hinweis, der zu der nicht von der Beklagten betriebenen Website "..." führt. Dort kann online gewettet werden. Die Beklagten können nicht damit gehört werden, auf dieses Angebot hätten sie keinerlei Einfluss. Jedenfalls haben sie Einfluss auf die Verlinkung der von ihnen betriebenen Homepages. Angesichts der Vorankündigung müssen die Beklagten als Veranstalter angesehen werden.

Die Beklagten verfügen nicht über die für das Veranstalten von Sportwetten notwendige Erlaubnis einer inländischen Behörde. Eine solche Erlaubnis ist nicht mit Rücksicht darauf entbehrlich, dass der Beklagten in Österreich eine Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen erteilt worden ist (vgl. BGH MMR 2004, 529, 531 € Schöner Wetten; Tröndle/Fischer, 54. Aufl., § 284 StGB, Rn. 15; offen gelassen in LG Frankfurt , NStZ-RR 2007, 201, 202).

Die Vorschrift des § 284 StGB verstößt insoweit nicht gegen die durch Art. 46 und 49 EGV gewährleisteten Grundfreiheiten der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit. Zwar können diese Grundfreiheiten durch Rechtsvorschriften, die Glücksspielveranstaltungen beschränken, verletzt werden (vgl. EuGH NJW 2004, 139 f. € Gambelli). Die Strafvorschrift des § 284 StGB verbietet jedoch lediglich das Veranstalten eines Glücksspiels ohne behördliche Erlaubnis und ist insoweit durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt (OLG Celle NJOZ 2007, 4289, 4295; vgl. BVerwG NJW 2001, 2648 f.). Sie trifft selbst keine Entscheidung darüber, ob und inwieweit Glücksspiele abweichend von ihrer grundsätzlichen Unerlaubtheit zugelassen werden können oder nicht und verstößt als solche schon deshalb nicht gegen die Niederlassungsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit. Nach europäischem Gemeinschaftsrecht steht es im Ermessen der Mitgliedstaaten, Glücksspiele auch vollständig zu verbieten (vgl. EuGH WRP 1999, 1272, 1274 f. € Zenatti; EuGH NJW 2004, 139, 140 € Gambelli).

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Anwendung des § 284 StGB entfällt, wenn die Erlaubnis beantragt, aber rechtswidrig versagt worden ist. Der Beklagten ist eine inländische Erlaubnis nicht rechtswidrig versagt worden. Nach § 1 I HessSpW/LottoG ist das ... alleine befugt, innerhalb seines Staatsgebiets Sportwetten zu veranstalten. Sie führt diese Aufgabe durch die Klägerin aus. Zwar ist diese Vorschrift wegen Verstoßes gegen Art 12 I GG verfassungswidrig und wegen Verstoßes gegen die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit auch gemeinschaftsrechtswidrig (VGH Kassel, NVwZ 2006, 1435). Entsprechend den Grundsätzen des BVerfG in der Entscheidung vom 28.03.2006 zum bayrischen Sportwettenmonopol (BVerfG GRUR 2006, 688) darf das Gesetz jedoch zunächst weiter angewandt werden. Die Aufrechterhaltung des staatlichen Monopols ist € nach Maßgabe der Grundsätze der Entscheidung € in der Übergangszeit bis zum 31.12.2007 zulässig (VGH Kassel, a.a.O.). Aus § 5 HessSpW/LottoG erschließt sich, dass das Veranstaltungsmonopol des § 1 I HessSpW/LottoG auch für die Werbung und die Aufforderung zur Vermittlung und zum Abschluss von Spielverträgen gilt. Da das unerlaubte Anbieten, Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten nach wie vor als unzulässig angesehen werden darf, stellt dessen Untersagung bzw. Nichtgenehmigung keinen unzulässigen Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit dar.

In seiner Entscheidung vom 28.03.2006 leitet das BVerfG die Verfassungswidrigkeit der das staatliche Monopol begründenden Landesgesetze aus dem legislatorischen Regelungsdefizit ab, keine hinreichende Sicherung der mit dem staatlichen Monopol verfolgten Ziele der Begrenzung der Spielleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht zu schaffen. ODDSET verfolge erkennbar fiskalische Interessen. Das tatsächliche Auftreten von ODDSET entspreche einer wirtschaftlich effektiven Vermarktung und sei nicht an einer Bekämpfung von Spielsucht ausgerichtet. Das BVerfG gibt deshalb dem Gesetzgeber eine Neuregelung auf und verlangt für eine Übergangszeit bis zum 31.12.2007 von der Exekutive, ein "Mindestmaß an Konsistenz" herzustellen zwischen dem Ziel der Begrenzung der Spielleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des Monopols andererseits. Damit hat das BVerfG nicht nur die weitere Anwendung verfassungswidrigen Rechts erlaubt, sondern gleichzeitig wegen des festgestellten legislatorischen Defizits ein an der Verfassung orientiertes Übergangsrecht geschaffen, das nach § 31 BVerfGG verbindlich ist. Bei der korrekten Ausfüllung des Begriffs und der Beachtung der Vorgaben im Tatsächlichen sieht das BVerfG bis zum 31.12.2007 Art. 12 I GG nicht als verletzt an, wenn € unter Aufrechterhaltung des staatlichen Monopols € Privaten Wettangebote und € vermittlung aus ordnungsrechtlichen Gründen nicht erlaubt werden. Die Grundsätze des BVerfG sind auf den in ... geprägten Rechtszustand in vollem Umfang zu übertragen (vgl. BGH NJW 2007, 3078, 3080 "für alle anderen Bundesländer"). Das HessSpw/LottoG weist hinsichtlich der Ausgestaltung des staatlichen Sportwettenmonopols keine substanziellen Unterscheide zu dem Staatslotteriegesetz in Bayern auf (VGH Kassel, NVwZ 2006, 1435, 1436).

Der Nichterteilung der Erlaubnis verstößt auch nicht gegen Europarecht. Die sich aus Art. 43 und 49 EG-Vertrag ergebende Niederlassungsfreiheit und die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs sind nicht verletzt. Der Europäische Gerichtshof hält eine Monopolisierung nicht grundsätzlich für unzulässig (vgl. oben). Beschränkungen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit sind aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses zulässig. Behördliches Verhalten muss geeignet sein, die Verwirklichung dieses Ziels zu gewährleisten. Als schützenswert ist nach der Rechtsprechung des BVerfG das Allgemeininteresse an der "Bekämpfung der Wettsucht" und der "Begrenzung der Spielleidenschaft" anzusehen. Will der Staat € zur Wahrung des so definierten allgemeinen Wohls € das Sportwettangebot monopolisieren, ist dies nach der Gambelli-Entscheidung des EuGH nur zulässig, wenn er die Verwirklichung der genannten Ziele durch Maßnahmen gewährleistet, die "kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen" (EuGH NJW 2004, 139, 140, Rn. 67 € Gambelli). Daran fehlt es, wenn Behörden eines Mitgliedsstaats Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen (EuGH aaO, Rn. 69). Das vom BVerfG geschaffene Übergangsrecht mit dem Verlangen nach einem "Mindestmaß an Konsistenz" entspricht diesen Anforderungen.

Die Auswertung der neueren Rechtsprechung des EuGH führt zu keinem anderen Ergebnis. In der von der Beklagten besonders herausgestellten Entscheidung vom 06.03.2007 (EuGH MMR 2007, 300 € Placanica) hat der EuGH den Ausschluss von Wirtschaftsteilnehmern in der Form von Kapitalgesellschaften durch ein Konzessionierungssystem in Italien als Art. 43 und 49 EG-Vertrag entgegenstehend beurteilt. Der EuGH hat jedoch erneut festgestellt, dass die Beschränkung der Anzahl der Wettanbieter gerechtfertigt sein kann, um die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern und in geordnete Bahnen zu lenken. Im Gegensatz zur deutschen Rechtslage hatte für Italien zuvor der dortige Corte suprema di cassazione (verbindlich) festgestellt, dass der italienische Gesetzgeber im Bereich der Glücksspiele eine expansive Politik mit dem Ziel betreibe, die Staatseinnahmen zu erhöhen, und dass die italienischen Rechtsvorschriften weder mit dem Ziel der Beschränkung der Spielleidenschaft der Verbraucher noch mit dem einer Eindämmung des Spielangebots gerechtfertigt werden könnten (vgl. EuGH MMR 2007, 300, 303 Rdnr. 54).

Werden also unter Beachtung des vom BVerfG gesetzten Übergangsrechts von der Klägerin nunmehr wirksame Maßnahmen zur Bekämpfung der Spielsucht eingeleitet und wird die Wettleidenschaft tatsächlich eingedämmt und gebremst, so liegt in der Übergangszeit auch kein Verstoß gegen Art. 43, 49 EG-Vertrag (mehr) vor. Nach den Vorgaben des BVerfG darf der Staat die Übergangszeit nicht zu einer expansiven Vermarktung von Wetten nutzen. Daher sind bis zu einer Neuregelung die Erweiterung des Angebots staatlicher Wettveranstaltung sowie eine Werbung die über sachliche Informationen zur Art und Weise der Wettmöglichkeit hinausgehend gezielt zum Wetten auffordert, untersagt. Ferner hat die Staatliche Lotterieverwaltung umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufzuklären (BVerfG GRUR 2006, 688, 694, Rn 160).

Die Klägerin hat hinreichend substantiiert dargelegt, dass sie nach Kenntnisnahme des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 25.07.2006, Az. 11 TG 1465/06 ausreichende Maßnahmen zur Erfüllung der dort gestellten Auflagen getroffen hat. Aus dem Maßnahmenkatalog der Anlage K 3 und der Dokumentation der Anlagen K 4, K 19 ergibt sich, dass die Klägerin zum Beispiel keine Live-Wetten, keine Halbzeitwetten und keine TV-Wetten mehr anbietet. Auch Wetten über SMS sind nicht mehr möglich. Rundfunk- und Fernsehwerbungen werden nicht mehr geschaltet. Entsprechende Verträge wurden storniert. Im Internet und auf verschiedenen Werbemedien wurden Spielsuchthinweise angebracht. Der Internetvertrieb wurde komplett eingestellt. Außerdem wurde eine Kundenkartenpflicht eingeführt. Soweit die Beklagte darauf verweist, es gebe nach wie vor keine Einsatzbeschränkungen zugunsten der Verbraucher, keine Verlusthöhenbegrenzung, keine SchuFa-Abfragen zur Identifizierung zahlungsfähiger Kunden und kein Verbot des Wettangebots in Geschäften des täglichen Bedarfs, so mögen diese Maßnahmen zwar ebenfalls suchtpräventiv wirken, werden aber vom BVerfG nicht explizit vorgeschrieben. Auch die aus der Anlage B 23 ersichtlichen Werbemaßnahmen der Klägerin für Oddset sprechen nicht gegen das Einhalten der Kriterien des BVerfG. Zwar geht der Slogan "ODDSET, die Sportwette von Lotto. Jetzt Quoten abrufen. Jetzt gewinnen!!" über eine sachliche Information hinaus. Dennoch handelt es sich nicht um eine expansive oder aggressive Werbung, zumal sie nur in Lottoannahmestellen aushängt. Dort gehen ohnehin nur bereits spielbereite Kunden hin.

Der Ernsthaftigkeit der Maßnahmen bzw. dem Kohärenzkriterium des EuGH steht auch nicht entgegen, dass das ... andere staatliche Glücksspielformen wie etwa Spielkasinos nach wie vor anpreisend bewirbt und vermarktet. Die Vorgaben des BVerfG beziehen sich auf Sportwetten. Nur in diesem Bereich will die Beklagte auch tätig werden. Sie kann sich deshalb im Wettbewerbsprozess nicht mit anderen Spielformen vergleichen. Auch der EuGH-Entscheidung "Placanica" kann entgegen der Auffassung der Beklagten nicht entnommen werden, dass bei der Betrachtung der Kohärenz zwischen den gesetzgeberischen Zielen und der Regelung der gesamte Glücksspielbereich berücksichtigt werden muss. Vielmehr wird das Kohärenzkriterium in der genannten Entscheidung nur hinsichtlich der Beschränkung der Konzessionen im Sportwettenbereich beleuchtet. Dem steht nicht entgegen, dass der EuGH auf die Feststellung des Corte suprema di cassazione zurückgegriffen hat, wonach der italienische Gesetzgeber im gesamten Glücksspielbereich das vorrangige Ziel der Einnahmenerzielung verfolge (EuGH MMR 2007, 300, 303 Rn. 50, 54 € Placanica). Da auch Wetten zu den Glücksspielen gehören, konnte diese Feststellung angewendet werden.

Die Beklagte kann nicht mit Erfolg einwenden, das Sportwettenmonopol und die dort eingeleiteten Maßnahmen seien nicht geeignet, das grundsätzlich legitime Ziel der Suchtbekämpfung zu erreichen, solange andere Glücksspielformen wie Pferdewetten nicht monopolisiert seien und damit nicht den staatlichen suchtpräventiven Maßnahmen unterfielen. Wie die Beklagte selbst vorträgt, erfreuen sich gerade die Oddset-Sportwetten einer besonderen Beliebtheit. Es gibt in ... hundertmal mehr Annahmestellen für staatliche Sportwetten als etwa für Pferdewetten (Bl. 91 d. A.) Dies leuchtet auch ein, weil sich bekanntermaßen für Fußball weitaus mehr Verbraucher interessieren als für jede andere Sportart. Dem Gesetzgeber muss ein gewisser Beurteilungsspielraum zugemessen werden, welche Wettart er für besonders gefährlich hält. Er ist nicht verpflichtet, alle Wettarten gleichermaßen zu monopolisieren.

Die Beklagte verfügte damit nicht über die im Sinne des § 284 StGB erforderliche Erlaubnis. Ob ihre österreichische Buchmachererlaubnis ein vergleichbares Schutzniveau sicherstellt, wie die vom BVerfG der Klägerin für die Übergangszeit vorgeschriebenen Maßnahmen, ist unerheblich.

Unerheblich ist auch, ob die Klägerin selbst über eine "behördliche Erlaubnis" verfügt, was die Beklagte unwidersprochen in Abrede stellt. Der Einwand der "unclean hands" greift nicht ein. Denn bei einem Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG iVm § 284 StGB geht es vorrangig um Belange des Gemeinwohls, nicht nur um den Schutz der Wettbewerber. Für den "unclean hands"-Einwand ist deshalb kein Raum.

Die Beklagten handeln auch vorsätzlich im Sinne des § 284 StGB. Wenn der Rechtsbruchtatbestand an eine Strafnorm anknüpft, muss der Straftatbestand auch hinsichtlich des Verschuldens erfüllt sein (OLG Celle NJOZ 2007, 4289, 4295; Hefermehl/Köhler, 25. Aufl., § 4 UWG, Rn. 11.50). Spätestens seit Zustellung der vorliegenden Klage sind ihnen sämtliche Umstände bekannt, die die Strafbarkeit wegen unerlaubten Veranstaltens von Glücksspielen begründen. Unerheblich ist, dass die Beklagten sich im Besitz einer gültigen (österreichischen) Genehmigung wähnen bzw. aus verfassungs- und europarechtlichen Gründen von einer Erlaubnisfreiheit ausgehen. Auf einen Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB können sich die Beklagten im Wettbewerbsrecht nicht mit Erfolg berufen. Denn für den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch ist € anders als für den staatlichen Strafanspruch € die persönliche Vorwerfbarkeit nicht maßgeblich. Ein Verbotsirrtum ist deshalb unbeachtlich (Hefermehl/Köhler, 25. Aufl., § 4 UWG, Rn. 11.54).

Ohnehin war der Verbotsirrtum vermeidbar. Denn spätestens seit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 12.06.2007 in dem Verwaltungsstreitverfahren der Parteien konnten die Beklagten nicht mehr davon ausgehen, dass sie im Besitz einer für ... wirksamen Genehmigung sind oder ihre Tätigkeit gar erlaubnisfrei ist. Trotzdem setzten die Beklagten ihre Tätigkeit fort.

Der Beklagte zu 2 ist als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 für den Wettbewerbsverstoß persönlich verantwortlich. Der gesetzliche Vertreter einer GmbH haftet für eine unerlaubte Handlung, wenn er sie selbst begangen hat oder als Störer für die Rechtsverletzung ursächlich ist (BGH, GRUR 1986, 248, 250 € Sporthosen). Selbst ohne eigene Kenntnis kommt eine persönliche Haftung des Geschäftsführers unter dem Gesichtspunkt der Organisationspflichtverletzung in Betracht. Er muss sich das Wissen der Personen zurechnen lassen, die er bewusst eigenverantwortlich für sich handeln lässt (§ 166 I BGB analog; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2001, 198, 199 € Verantwortlichkeit; OLG Hamburg, GRUR-RR 2006, 182, 183 € Miss17).

Die Beklagten können sich nicht mit Erfolg darauf berufen, mit dem Verbot des Anbietens von Wetten in ... werde ihnen angesichts der weltweiten Verbreitung des Internets etwas Unmögliches abverlangt. Nach der Fassung des Klageantrags ist den Beklagten das "Anbieten" und "Bewerben" im Gebiet des ... verboten. Es wird nicht verlangt, für Spieler aus ... jede Spielmöglichkeit technisch auszuschließen. Die Klägerin hat bislang unwidersprochen vorgetragen, dass es zahlreiche technische Möglichkeiten gibt, den Standort des Kunden zu identifizieren (vgl. Schriftsatz vom 16.11.07, S. 21 ff.). Letztlich spielt es aber keine Rolle, ob es technisch umsetzbar ist, Zugriffe aus ... auf die Website zu verhindern. Jedenfalls wäre es zumutbar, einen Disclaimer aufzunehmen, in dem die Beklagte ankündigt, Adressaten in ... nicht zu beliefern (vgl. BGH NJW 2006, 2630 € Arzneimittelwerbung im Internet). Die Beklagten verstoßen gegen das Verbot nicht, wenn trotzdem Kunden aus ... Wetten in Auftrag geben, ohne dass die Beklagte dies bemerkt. Denn es ist den Beklagten nur das Anbieten, nicht das unbewusste Annehmen von Wetten aus ... verboten.

Der Klägerin steht gegen die Beklagten dem Grunde nach ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 9 UWG zu (Antrag 2.). Die Beklagten haben den Wettbewerbsverstoß schuldhaft begangen (vgl. oben).

Der Klägerin steht gegen die Beklagten außerdem nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) als Hilfsanspruch zum Schadensersatzanspruch ein Anspruch auf Auskunft über die mit den Verletzungshandlungen erwirtschafteten Umsätzen zu (Antrag 3.).

Die Kammer sieht keine Notwendigkeit, Auslegungsfragen des EGV im Wege der Vorabentscheidung durch den EuGH nach Art. 234 EGV klären zu lassen. Denn die Kammer weicht von der Rechtsprechung des EuGH nicht ab. Eine Vorlagepflicht zu einer entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts trifft nach Art. 234 III EGV ohnehin nur das letztinstanzliche Hauptsachegericht (vgl. BVerfG NJW 2007, 1521; BVerfG GRUR 2005, 52).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO. Der Streitwert wurde gemäß § 3 ZPO festgesetzt.

LG Frankfurt am Main:
Urteil v. 16.01.2008
Az: 2-06 O 605/06, 2-06 O 605/06, 2-6 O 605/06, 2-6 O 605/06