Verwaltungsgericht Würzburg:
Urteil vom 5. September 2012
Aktenzeichen: W 2 K 10.1204

(VG Würzburg: Urteil v. 05.09.2012, Az.: W 2 K 10.1204)

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

IV. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

I.

Die Klägerin ist ein Wirtschaftsunternehmen, das Parkhäuser und Parkplätze betreibt und entsprechende Dienstleistungen übernimmt. Die Parteien streiten um einen zwischen der W... S...-GmbH und Drittunternehmen geschlossenen Vertrag.

Die beklagte Stadt Würzburg ist Alleingesellschafterin der W...-GmbH (im Folgenden: W...), die alle Geschäftsanteile der W... S...-GmbH (im Folgenden: S...) hält.

Die S... schloss im Frühjahr 2010 einen Vertrag mit der Firma E... GmbH & Co.KG (im Folgenden: E...) und den mit der E... verbundenen Unternehmen P... Grundstücksgesellschaft mbH und Co. Verwaltungs-KG (im Folgenden: P...) und P... P... Verwaltung GmbH (im Folgenden: P... P... Verwaltung). In diesem Vertrag übernahm die S... Dienstleistungen bezüglich Kfz-Stellplatzanlagen-Managements.

Die Klägerin hatte sich zuvor vergeblich um einen entsprechenden Vertragsabschluss mit den Firmen E..., P... und P... P... Verwaltung bemüht und in diesem Zusammenhang konkrete Verhandlungen aufgenommen; zudem wurde ein Vertragsentwurf erstellt. Im März 2010 hatte die Klägerin den diesbezüglichen Abschluss eines Dienstleistungsvertrages angeboten.

Am 30. März 2010 teilte die E... der Klägerin mit, sie habe einen Vertrag mit der S... abgeschlossen. Die Vertragsverhandlungen zwischen der Klägerin und den Firmen E..., P... und P... P... Verwaltung wurden somit erfolglos beendet.

II.

Am 8. November 2010 ließ die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht Würzburg erheben und beantragen:

Die Beklagte wird verpflichtet, als alleinige Gesellschafterin der W...-GmbH (W...) die Geschäftsführung der W... anzuweisen, die Gesellschafterrechte der W... bei deren Tochtergesellschaft W... S...-GmbH (S...) dahingehend auszuüben, dass die Geschäftsführung der S... angewiesen wird, den zwischen der S... einerseits und der E... GmbH & Co.KG (H..., ... H...), der P... Grundstücksgesellschaft mbH & Co. Verwaltungs-KG (H..., ... H...) sowie der P... P... Verwaltung GmbH (L..., ... B...) andererseits im März bzw. April 2010 abgeschlossenen Vertrag über die Erbringung von Stellplatzanlagen-Management-Leistungen für 45 Parkhäuser mit insgesamt ca. 50.000 Kfz-Stellplätzen an verschiedenen Standorten in Deutschland mit möglichst sofortiger Wirkung zu beenden und die Erbringung dieser Leistungen zu unterlassen.

Zur Begründung wurde ausgeführt, es handele sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art, so dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sei. Dies ergebe sich daraus, dass die Klägerin ihren Anspruch auf Art. 87 Abs. 2 Satz 1 GO stütze. Die Klägerin begehre die Unterlassung einer bestimmten wirtschaftlichen Betätigung eines Betriebes der Stadt Würzburg, so dass es sich um eine allgemeine Leistungsklage handele. Für diese sei die Klägerin klagebefugt, denn sie könne darlegen, dass sie durch die angegriffene wirtschaftliche Betätigung der Beklagten möglicherweise in ihren eigenen subjektiven Rechten verletzt sei. Dies ergebe sich daraus, dass Art. 87 GO zumindest auch den Interessen der privaten Konkurrenten der Gemeinde zu dienen bestimmt sei. Zwar hätten die Verwaltungsgerichte bis zum Jahr 2002 öffentlich-rechtliche Ansprüche bei einem Verstoß gegen kommunalrechtliche Vorschriften des Wirtschaftsverwaltungsrechts wie den Art. 87 GO mangels drittschützenden Charakters derartiger Normen regelmäßig mit der Begründung verneint, diese Vorschriften dienten ausschließlich dem Schutz der Gemeinden vor sich selbst. Demgegenüber hätten bis zum Jahr 2002 die Zivilgerichte es privaten Konkurrenten ermöglicht, sich mit wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklagen auf dem ordentlichen Rechtsweg gegen kommunale Wirtschaftsbetätigungen zur Wehr zu setzen. Allerdings habe der Bundesgerichtshof mit seinem Grundsatzurteil vom 25. April 2002 (I ZR 250/00) dieser Rechtsprechung den Boden entzogen und klargestellt, dass ein Verstoß der Gemeinden gegen Vorschriften wie den Art. 87 GO nicht zur Sittenwidrigkeit i.S. des § 3 UWG führe.

Dies habe zur Folge, dass private Konkurrenten auf dem Zivilrechtsweg nicht mehr gegen den Marktzutritt kommunaler Wirtschaftsunternehmen vorgehen könnten. Damit müsse die Bedeutung des Art. 87 GO als drittschützende Norm neu bewertet werden. Zwar habe die Bayerische Verwaltungsgerichtsbarkeit Art. 87 GO noch nicht ausdrücklich als drittschützende Norm anerkannt, in anderen Bundesländern sei diese Rechtsschutzlücke jedoch inzwischen geschlossen worden, so insbesondere durch das OVG Münster und durch den VGH Mannheim. Damit sei eine Rechtsverletzung der Klägerin durch das Handeln der S... jedenfalls möglich und die Klage zulässig.

Die Klage sei auch begründet, da Art. 87 GO der Klägerin ein entsprechendes subjektiv-öffentliches Recht einräume und das Handeln der S... eine Verletzung von Art. 87 GO darstelle. Denn ein Verstoß gegen Art. 87 Abs. 1 Nr. 4 GO liege vor, wenn der Zweck bei einem Tätigwerden außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge ebenso gut und wirtschaftlich durch einen anderen erfüllt werden könne. Dies betreffe insbesondere Dienstleistungen für den Betrieb von Parkhäusern außerhalb Würzburgs durch die S..., da diese Leistungen nicht für das Leben und Zusammenspiel der Bürger der Stadt Würzburg existentiell notwendig seien.

Aus verschiedenen Aspekten ergebe sich, dass Art. 87 GO drittschützend sei und die Klägerin dessen Verletzung tatsächlich erfolgreich geltend machen könne. Zwar führe die Gesetzesbegründung zu Art. 87 GO aus, dass diese Vorschrift privaten Konkurrenten kein subjektiv-öffentliches Recht einräume, allerdings weise die Begründung auch darauf hin, dass das Gemeindewirtschaftsrecht einen vor den Zivilgerichten zu verfolgenden, wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch begründe. Es liege der Schluss nahe, dass die Gesetzesbegründung in Kenntnis der geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anders ausgefallen wäre. Zudem könne der Vergleich mit dem Bayerischen Mittelstandsförderungsgesetz nicht gegen die drittschützende Wirkung des Art. 87 GO sprechen. Der historische Wille des Gesetzgebers führe somit zu dem Ergebnis, dass Art. 87 GO als drittschützende Norm zu qualifizieren sei.

Andere Landesgesetzgeber hätten demgegenüber der entsprechenden Subsidiaritätsklausel explizit drittschützende Wirkung verliehen.

Der Wortlaut des Art. 87 GO führe nicht zu einem eindeutigen Ergebnis, spreche allerdings eher für als gegen den drittschützenden Charakter.

Nach Sinn und Zweck der Vorschrift müsse man davon ausgehen, dass die Subsidiaritätsklausel des Art. 87 Abs. 1 Nr. 4 GO einen eindeutigen Vorrang zugunsten Privater begründe. Bei derselben Befähigung gebe das Gesetz den privaten Konkurrenten den Vorzug.

Im vorliegenden Fall verstoße die Beklagte mit ihrer wirtschaftlichen Betätigung durch die S... gegen Art. 87 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 87 Abs. 1 Nr. 1 GO. Es sei nicht ersichtlich, welchen anderweitigen Zweck als die bloße Gewinnerzielungsabsicht die S... mit dem Betrieb von Parkhäusern in ganz Deutschland erreichen wolle.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wurde ausgeführt, es sei zutreffend, dass die S... einen Stellplatz-Managementvertrag mit den beschriebenen Inhalten abgeschlossen habe. Allerdings sei die Klage mangels Klagebefugnis unzulässig. Art. 87 GO habe in keinerlei Hinsicht drittschützende Wirkung zugunsten der Klägerin. Die Vorschrift diene in erster Linie dem Schutz der Kommunen selbst vor den Gefahren überdehnter unternehmerischer Tätigkeit, auch wenn mittels der Norm sekundär einer ungezügelten Erwerbswirtschaft der öffentlichen Hand zu Lasten der Privatwirtschaft vorgebeugt werden solle. Allerdings sei dieses allgemein gehaltene Ziel nicht geeignet, subjektiv-öffentliche Rechte zugunsten Einzelner zu begründen. Dieser ausdrücklich erklärte Wille des Gesetzgebers werde nicht durch die Judikatur des Bundesgerichtshofs zur Frage des Zivilrechtsschutzes obsolet. Der ausdrücklich erklärte Wille des Gesetzgebers könne nicht in einen mutmaßlichen umgedeutet werden. Hätte der Gesetzgeber an der bestehenden Rechtslage Änderungen vornehmen wollen, hätte er dieses konkret tun können. Nur wer zu einem normativ geschützten Personenkreis gehöre, könne effektiven Rechtsschutz i.S. des Art. 19 Abs. 4 GG in Anspruch nehmen.

Im Übrigen wird auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 5. September 2012, auf das weitere schriftsätzliche Vorbringen sowie auf die einschlägigen Verwaltungsakten der Beklagten, welche Gegenstand des Verfahrens waren, Bezug genommen.

Gründe

Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist das Begehren der Klägerin, die Beklagte zu veranlassen, über die W... die S... anzuweisen, den zwischen der S... einerseits und der P..., der E... und der P... P... Verwaltung andererseits geschlossenen Vertrag baldmöglichst zu beenden.

Für dieses Verfahren ist der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 VwGO gegeben, weil eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vorliegt. Denn die Klägerin stützt ihren Anspruch auf Art. 87 der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern i.d.F. der Bekanntmachung vom 22. August 1998 (GVBl. S. 796), zuletzt geändert durch § 2 Gesetz zur Änderung des Gemeinde- und Landkreiswahlgesetzes und anderer Vorschriften vom 16. Februar 2012 (GVBl. S. 30) (Gemeindeordnung - GO), also auf eine Norm des öffentlichen Rechts, aus welcher sie einen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch herleiten will (Hölzl/Hien/Huber, Gemeindeordnung mit Verwaltungsgemeinschaftsordnung, Landkreisordnung und Bezirksordnung für den Freistaat Bayern, Kommentar, Stand: März 2012, Erl. 4 zu Art. 87 GO m.w.N.). Zu Recht erhebt die Klägerin diesen Anspruch nicht gegen die S... oder die W... selbst, sondern gegen die Kommune als €Mutter - Gemeinwesen€, die als Alleingesellschafterin über die W... die S... betreibt (OVG Nordrhein-Westfalen vom 13.08.2003 NVwZ 2003, 1520/1521).

Bei der vorliegenden Klage handelt es sich um eine allgemeine Leistungsklage, die sich auf die Vornahme eines tatsächlichen Handelns der Beklagten, welches keinen Verwaltungsakt darstellt, richtet (Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 17. Aufl., RdNr. 8a zu Vorbem. § 40).

Die Klage erweist sich als unzulässig, weil der Klägerin die erforderliche Klagebefugnis fehlt.

Nicht nur für die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 2 VwGO), sondern auch für die allgemeine Leistungsklage ist das Vorliegen der Klagebefugnis Zulässigkeitsvoraussetzung. Dies ist zwar nicht ausdrücklich geregelt, jedoch ist § 42 Abs. 2 VwGO analog anzuwenden (vgl. Happ, in: Eyermann, VwGO, Kommentar, 13. Aufl., RdNr. 80 zu § 42; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Kommentar, Stand: Januar 2012, RdNr. 33 zu § 42 Abs. 2, jeweils m.w.N.). Hiernach ist eine Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch staatliches Handeln in seinen Rechten verletzt zu sein. Dies setzt voraus, dass der Kläger die Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechts geltend macht, also die einem Subjekt z.B. durch eine Rechtsnorm zustehende Rechtsmacht, von einem anderen ein bestimmtes Tun, Dulden oder Unterlassen zu fordern (Happ, in: Eyermann, a.a.O., RdNr. 83 zu § 42 m.w.N.). Dies bedeutet, dass der Kläger mit seiner Klage jedenfalls darzulegen hat, dass eine Verletzung seiner Rechte möglich ist oder - negativ ausgedrückt - die Darlegung des Klägers ergeben muss, dass nicht offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise die vom Kläger behaupteten Rechte nicht bestehen oder ihm nicht zustehen können (Happ, in: Eyermann, a.a.O., RdNr. 94 zu § 42 m.w.N.). Der Beklagte soll auf diese Weise vor unnötiger Inanspruchnahme geschützt werden (Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl., RdNr. 59 zu § 42 m.w.N.).

Im vorliegenden Fall stützt die Klägerin ihr Begehren auf Art. 87 GO. Hierbei handelt es sich jedoch nicht um eine Vorschrift, die Dritten - wie der Klägerin - ein subjektives einklagbares Recht einräumt. Dies ergibt sich aus Folgendem:

Nach Art. 87 Abs. 1 Satz 1 GO darf eine Gemeinde ein Unternehmen i.S. von Art. 86 GO nur errichten, übernehmen oder wesentlich erweitern, wenn ein öffentlicher Zweck das Unternehmen erfordert (Ziffer 1.), wenn das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht (Ziffer 2.), wenn die dem Unternehmen zu übertragenden Aufgaben für die Wahrnehmung außerhalb der allgemeinen Verwaltung geeignet sind (Ziffer 3.) und wenn bei einem Tätigwerden außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlichen durch einen anderen erfüllt wird oder erfüllt werden kann (Ziffer 4.). Gemäß Art. 87 Abs. 1 Satz 2 GO entsprechen alle Tätigkeiten oder Tätigkeitsbereiche, mit denen die Gemeinde oder ihre Unternehmen an dem vom Wettbewerb beherrschten Wirtschaftsleben teilnimmt, um Gewinn zu erzielen, keinem öffentlichen Zweck. Nach Art. 87 Abs. 2 Satz 1 GO darf die Gemeinde mit ihren Unternehmen außerhalb des Gemeindegebiets nur tätig werden, wenn dafür die Voraussetzungen des Abs. 1 vorliegen und die berechtigten Interessen der betroffenen kommunalen Gebietskörperschaften gewahrt sind.

Ob eine Norm des öffentlichen Rechts drittschützende Wirkung hat, hängt davon ab, ob sie ausschließlich objektiv-rechtlichen Charakter hat und nur dem öffentlichen Interesse dient oder ob sie - zumindest auch - dem Schutz von Individualinteressen derart zu dienen bestimmt ist, dass die Träger der Individualinteressen die Einhaltung des Rechtssatzes verlangen können. Ob das eine oder das andere der Fall ist, lässt sich bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung zur drittschützenden Wirkung nur durch Auslegung ermitteln (BVerwGE 107, 215).

Aus dem Wortlaut von Art. 87 GO ergibt sich kein durchgreifender Anhaltspunkt dafür, dass sie dem Schutz Dritter zu dienen bestimmt ist, sondern lediglich die Regelung, dass eine Kommune nur eingeschränkt wirtschaftlich tätig werden darf.

Demgegenüber ist die Formulierung in Art. 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 GO €durch einen anderen€ ein Hinweis darauf, dass diese Vorschrift nicht dem Schutz von Individualinteressen dienen soll. Denn sie enthält keine individualisierende Komponente, aus der sich überhaupt ein einschlägiger, von der Allgemeinheit unterscheidbarer Personenkreis ergäbe. Ist ein solcher aber nicht erkennbar, kann die Norm auf der Grundlage ihres Wortlauts zwangsläufig keinen Drittschutz gewähren.

Auch aus der Stellung des Art. 87 GO in der Gemeindeordnung lässt sich kein Drittschutz entnehmen. Sie findet sich im 4. Abschnitt €Gemeindliche Unternehmen€ des 3. Teils €Gemeindewirtschaft€ der Gemeindeordnung. Dieser Abschnitt bezweckt den Schutz der Kommunen davor, sich in einem verwaltungsfremden Bereich zu verausgaben; hinzu kommen allgemeine ordnungspolitische Ziele (vgl. Hölzl/Hien/Huber, a.a.O., Anm. 1 zu Art. 86 GO). Allgemein regelt der 3. Teil der Gemeindeordnung die Stellung der Gemeinden im Rahmen von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG und von Art. 106 Abs. 6 Satz 2 GG (Hölzl/Hien/Huber, a.a.O., Vorbem. 3. Teil GO). Rückschlüsse auf eine drittschützende Wirkung des Art. 87 GO lassen sich hieraus nicht ziehen (vgl. hierzu auch OVG Magdeburg vom 29.10.2008 NVwZ-RR 2009, 347).

Hiermit im Zusammenhang stehen Sinn und Zweck von Art. 87 GO. Die Vorschrift legt die materiellen Grenzen wirtschaftlicher Betätigung durch die Gemeinden fest. Maßgeblich ist zum einen die Intention, einer etwaigen Ausuferung kommunalwirtschaftlichen Engagements zu Lasten der Privatwirtschaft durch das Aufstellen bestimmter Schranken Einhalt zu gebieten; zum anderen sollen die Gemeinden davor geschützt werden, sich bei einer wirtschaftlichen Betätigung zu hohen unternehmerischen Risiken auszusetzen (Widtmann/Grasser/Glaser, Bayerische Gemeindeordnung mit Verwaltungsgemeinschaftsordnung, Landkreisordnung und Gesetz über die kommunale Zusammenarbeit, Kommentar, Stand: April 2012, Anm. 1 zu Art. 87 GO). Allerdings ergibt sich hieraus nicht der Zweck, private Dritte vor der wirtschaftlichen Tätigkeit der Kommunen zu schützen.

Entgegen der Meinung der Klägerin ergibt sich dies auch nicht aus der Historie, insbesondere den Gesetzgebungsmaterialien.

Die derzeit gültige Fassung des Art. 87 GO wurde im Rahmen der Neuordnung des gemeindlichen Wirtschaftsrechts durch das Gesetz zur Änderung des kommunalen Wirtschaftsrechts und anderer kommunalrechtlicher Vorschriften vom 24. Juli 1998 (GVBl. S. 424) geschaffen. Ziel der Gesetzesänderung war es, die ordnungspolitische Balance zwischen kommunaler und privater Wirtschaft, die schon zuvor keine drittschützende Komponente hatte (vgl. BayVGH vom 23.07.1976 BayVBl. 1976, 628), nicht zu verschieben, jedoch wieder klare Verhältnisse herzustellen. Die Gesetzesänderung sollte nicht nur der notwendigen Bereinigung des kommunalen Wirtschaftsrechts und damit der Erhöhung der Rechtssicherheit dienen, sondern auch zur Stärkung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts beitragen (LT-Drs. 13/10828, I., 2. und 4.).

Auf dieser Grundlage führt die Gesetzesbegründung speziell hinsichtlich Art. 87 GO weiter aus (LT-Drs. 13/10828, II, 7.2), gewinnstrebende Tätigkeiten entsprächen keinem öffentlichen Zweck und seien daher den Kommunen grundsätzlich verschlossen. Mit den zusammenhängenden Vorschriften von Satz 1 Nr. 1 (Erfordernis des öffentlichen Zwecks) und Satz 2 (Ausschluss allein auf Gewinnerzielung ausgerichteter Teilnahme am Wettbewerb) wolle der Gesetzentwurf nicht nur die Kommunen vor den Gefahren überdehnter unternehmerischer Tätigkeit schützen, sondern zugleich auch einer €ungezügelten Erwerbstätigkeit der öffentlichen Hand zu Lasten der Privatwirtschaft vorbeugen€. Auch wenn dieses allgemeine Ziel dem einzelnen Konkurrenten kein subjektiv-öffentliches Recht einräume, könne es doch einen vor den Zivilgerichten zu verfolgenden, wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch gemäß §§ 1 i.V.m. 13 Abs. 2 UWG begründen.

Hieraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber ausdrücklich privaten Konkurrenten kein aus Art. 87 GO fließendes subjektives Recht einräumen wollte. Hintergrund für diese Entscheidung war auch die damals gültige obergerichtliche Rechtsprechung der Zivilgerichte, wonach privaten Konkurrenten unter bestimmten Voraussetzungen ein zivilrechtlicher wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch gegen die sich wirtschaftlich betätigende Kommune zustand. Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass diese Rechtsprechung zwischenzeitlich obsolet geworden ist. Mit seiner €Elektroarbeiten€-Entscheidung vom 25. April 2001 (I ZR 250/00 <juris>) hat der Bundesgerichtshof festgelegt, dass Art. 87 GO kein Schutzgesetz i.S. des § 823 Abs. 2 BGB ist und dass ein Verstoß der Gemeinde gegen Art. 87 GO nicht zugleich sittenwidrig i.S. des § 1 UWG ist. Dies begründet der Bundesgerichtshof u.a. damit, es sei nicht Sinn des § 1 UWG, Wettbewerbern kommunaler Unternehmen Ansprüche zu gewähren, um nach öffentlichem Recht bestehende Schutzlücken auszufüllen; denn erwerbswirtschaftliche Tätigkeiten, die einer Gemeinde nach Art. 87 GO untersagt sein könnten, seien als solche nicht unlauter.

Diese Rechtsprechung hat zur Konsequenz, dass sich privatwirtschaftliche Unternehmen nun nicht mehr auf der Grundlage zivilrechtlich zu verfolgender wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche erfolgreich gegen die wirtschaftliche Tätigkeit von Kommunen wehren können.

Allerdings kann entgegen der Meinung der Klägerin der in der Landtags-Drucksache 13/10828 festgehaltene Wille des Gesetzgebers nicht €uminterpretiert€ werden. Eine möglicherweise nunmehr vorhandene Lücke in Art. 87 GO kann nicht von den Gerichten geschlossen werden; dies ist vielmehr Aufgabe der Gesetzgebung und der Verwaltung (vgl. BGH vom 25.04.2002 a.a.O.; VG Ansbach vom 07.07.2005 AN 4 K 04.3378 <juris>). Vielmehr muss aus der Tatsache, dass der bayerische Gesetzgeber Art. 87 GO trotz diverser Verfahren zur Änderung von Vorschriften der Bayerischen Gemeindeordnung auch nach Erlass der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. April 2002 unberührt gelassen hat, der Schluss gezogen werden, dass der in der Gesetzesbegründung Landtags-Drucksache 13/10828 festgelegte Schutzumfang nicht erweitert werden soll (anders der Baden-Württembergische Gesetzgeber, der mit einer zum 01.01.2006 gültigen Gesetzesänderung der entsprechenden Baden-Württembergischen Vorschrift drittschützenden Charakter zugebilligt hat; vgl. hierzu VGH Baden-Württemberg vom 06.03.2006 NVwZ-RR 2006, 714).

Das Argument der Klägerin, dass ohne die von ihr in den Raum gestellte Auslegung des Art. 87 GO effektiver Rechtsschutz im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG nicht gewährleistet wäre, kann nicht weiter führen. Denn die Frage, ob ein effektiver Rechtsschutz gewährleistet ist, stellt sich erst dann, wenn ein zu schützendes Recht vorliegt. Dies ist indes - wie oben ausgeführt - nicht der Fall.

Eine drittschützende Wirkung des Art. 87 GO ergibt sich entgegen dem klägerischen Vorbringen nicht aus von ihr zitierten Entscheidungen außerbayerischer Obergerichte.

Der Rheinland-Pfälzische Verfassungsgerichtshof bezeichnet in seinem Urteil vom 28. März 2000 (VGH N 12/98 NVwZ 2000, 801) die entsprechende Norm der Rheinland-Pfälzischen Gemeindeordnung, nämlich deren § 85 Abs. 1 Nr. 3 als drittschützend. Allerdings stützt er dies in erster Linie auf den entsprechenden Willen des Gesetzgebers, der mit der Subsidiaritätsklausel ausdrücklich u.a. beabsichtigte, die Privatwirtschaft vor einer Beeinträchtigung ihrer Interessen zu schützen. Dies ist indes, wie oben dargelegt, bei Art. 87 GO nicht der Fall. Vielmehr hat der bayerische Gesetzgeber ausdrücklich ausgeführt, diese Vorschrift solle nicht drittschützend sein. Aus der Entscheidung des Rheinland-Pfälzischen Verfassungsgerichtshofs kann die Klägerin somit nichts für sie Vorteiliges ableiten, zumal § 85 Abs. 1 Nr. 3 RhPfGO auf einem €privaten Dritten€ abstellt und nicht, wie Art. 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 GO, auf einem €anderen€.

Das OVG Nordrhein-Westfalen hat in seinem Beschluss vom 13. August 2003 (15 B 1137/03 NVwZ 2003, 1520) entschieden, dass die Betätigungsschranke des § 107 Abs. 1 Satz 1 der Nordrhein-Westfälischen Gemeindeordnung (NWGO), wonach ein öffentlicher Zweck die wirtschaftliche Betätigung einer Kommune erfordern muss, subjektive Rechte Dritter begründet. Dies ergibt sich im Rahmen der Auslegung dieser Vorschrift aus § 107 Abs. 5 NWGO, weil das Gesetz die Zulässigkeit gemeindlicher wirtschaftlicher Betätigung in Form der Gründung von bzw. Beteiligung an Unternehmen an eine Marktanalyse u.a. über die Auswirkungen auf das Handwerk und die mittelständische Wirtschaft knüpft. Dabei ist den örtlichen Selbstverwaltungsorganisationen von Handwerk, Industrie und Handel und den für die Beschäftigten der jeweiligen Branche handelnden Gesellschaften Gelegenheit zur Stellungnahme zur Marktanalyse zu geben (§ 107 Abs. 5 Satz 2 NWGO, sog. Branchendialog). Zudem stützt das OVG Nordrhein-Westfalen seine Entscheidung auf die Gesetzgebungsgeschichte, nach der man sich für einen Mittelweg entschieden hat, in dessen Rahmen es auch um einen Ausgleich in einem teils widerstreitenden Interessengeflecht, zu dem auch die Interessen jedenfalls der örtlichen Wirtschaftsteilnehmer zählen, geht.

Weder verlangt allerdings Art. 87 GO einen Branchendialog wie in § 107 Abs. 5 NWGO vorgeschrieben, noch hat Art. 87 GO eine vergleichbare Gesetzgebungsgeschichte, so dass aus der Entscheidung des OVG Nordrhein-Westfalen vom 13. August 2003 keine Rückschlüsse auf den drittschützenden Charakter des Art. 87 GO gezogen werden können.

Gleiches gilt für das Urteil des Baden-Württembergischen Verwaltungsgerichtshofs vom 6. März 2006 (1 S 2490/05 NVwZ-RR 2006, 714), der die drittschützende Wirkung der entsprechenden Vorschrift der Baden-Württembergischen Gemeindeordnung, § 102 Abs. 1 Nr. 3, ebenfalls mit dem in Art. 87 GO nicht enthaltenen Branchendialog begründet.

Auch aus dem Beschluss des OVG Lüneburg vom 14. August 2008 (10 ME 280/08 NVwZ 2009, 258) ergibt sich nichts anderes. Dieses Gericht kommt zu dem Ergebnis, dass die dem Art. 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 GO vergleichbare Vorschrift § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NdsGO zunächst definitiv keine drittschützende Norm war. Auch nach ihrer Umgestaltung zum 1. Januar 2006 zu einer echten Subsidiaritätsklausel (nunmehr stellt sie anders als Art. 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 GO auf einen €privaten Dritten€ ab) neigt das OVG Lüneburg deutlich dazu, ihr keinen drittschützenden Charakter zuzuerkennen und begründet dies damit, eine entsprechende Motivation des Gesetzgebers ergebe sich nicht aus den Gesetzesmaterialien. Wäre ein Drittschutz beabsichtigt gewesen, hätte dies in den Materialien zum Ausdruck kommen müssen. Vielmehr sollen die Kommunen lediglich dazu gezwungen werden, sich stärker als bisher mit der Wirtschaftlichkeit ihres Handelns auseinanderzusetzen. Ausdrücklich stellt das OVG Sachsen-Anhalt im Urteil vom 29. Oktober 2008 (4 L 146/05 NVwZ-RR 2009, 347) fest, dass § 116 Abs. 1 Nr. 3 SachsAnhGO (i.d.F. 05.10.1993, zuletzt geändert mit Gesetz vom 14.02.2008), wonach sich die Gemeinde in Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft auch außerhalb ihrer öffentlichen Verwaltung € betätigen kann, wenn sie € nachweist, dass sie den Zweck besser und wirtschaftlicher als ein anderer erfüllt oder erfüllen kann, nicht dem Schutz von Individualinteressen privater Wettbewerber dient. Das OVG Sachsen-Anhalt begründet dies mit dem Wortlaut, der kein individualisierendes Tatbestandsmerkmal benennt, und mit der aus den Gesetzesmaterialien erkennbaren Intention des Gesetzgebers.

Dies bedeutet, dass die Klägerin aus den von ihr zitierten Urteilen anderer Obergerichte keine drittschützende Wirkung des Art. 87 GO herleiten kann. Aus alledem ergibt sich, dass der Zweck von Art. 87 GO ausschließlich auf die Wahrung des öffentlichen Wohls gerichtet ist. Er dient nicht den privaten Individualinteressen von Gewerbetreibenden, die in Konkurrenz zur wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden treten können. Ein Privater hat somit kein subjektiv-öffentliches Recht auf die Einhaltung der in Art. 87 GO enthaltenen Beschränkungen (vgl. auch VG Ansbach vom 07.07.2005 AN 4 K 04.3378 <juris>; Hölzl/Hien/Huber, a.a.O., Anm. 4 zu Art. 87 GO). Damit kann die Klägerin nicht entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch das Handeln der Beklagten bzw. ihrer Tochtergesellschaft in ihren Rechten aus Art. 87 GO verletzt zu sein.

Eine Klagebefugnis ergibt sich auch nicht auf der Grundlage von Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 95 Abs. 2 GO. Nach letzterer Vorschrift dürfen gemeindliche Unternehmen keine wesentliche Schädigung und keine Aufsaugung selbständiger Betriebe in Landwirtschaft, Handwerk, Handel, Gewerbe und Industrie bewirken. Dies beruht auf dem Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und der Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG). Diese Vorschriften schützen lediglich vor der Beanspruchung eines Monopols durch die Kommune und vor Verdrängungswettbewerb (VerfGH Rheinland-Pfalz vom 28.03.2000 NVwZ 2000, 801; VG Ansbach vom 07.07.2005 a.a.O.). Denn Art. 12 Abs. 1 GG schützt nicht allgemein vor Konkurrenz, auch nicht vor dem Wettbewerb der öffentlichen Hand. Ein subjektives verfassungskräftiges Recht eines Geschäftsmanns auf die Erhaltung des Geschäftsumfangs und auf die Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten besteht in der freien Wettbewerbswirtschaft nicht (BVerfGE 24, 236 ff., 251). Art. 14 Abs. 1 GG schützt nicht vor dem Auftreten eines neuen Konkurrenten, es sei denn, dass er durch eine behördliche Maßnahme eine Monopolstellung erlangt (BVerwGE 39, 329 ff., 337).

Eine Klagebefugnis auf der Grundlage dieser Vorschriften ergäbe sich demnach lediglich dann, wenn die Klägerin analog § 42 Abs. 2 VwGO geltend machte, durch die geschäftlichen Aktivitäten der Tochtergesellschaft der Beklagten in ihren Rechten aus Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 GG, Art. 95 Abs. 2 GO verletzt zu sein. Hier muss der Klägerin eine gewisse Substantiierungslast aufgebürdet werden, so dass eine inhaltliche Bewertung ermöglicht wird, ob die Klägerin einen eigenen subjektiv-rechtlichen Bezug zum streitigen Sachverhalt herzustellen vermag. Eine Verletzung der Klägerin in eigenen Rechten muss nach ihrem eigenen Vortrag möglich erscheinen (Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider/Bier, a.a.O., RdNrn. 64, 65 und 67 zu § 42 Abs. 2; Kopp/Schenke, a.a.O., RdNr. 65 zu § 42). Die bloße verbale Behauptung der rechtlichen Betroffenheit reicht nicht.

Im vorliegenden Fall hat die Klägerin nicht einmal ansatzweise vortragen lassen, die S... betreibe mit ihrem wirtschaftlichen Handeln Verdrängungswettbewerb oder erlange mit dem Abschluss des Vertrages mit E..., P... und der P... P... Verwaltung eine Monopolstellung. Der klägerische Vortrag beschränkt sich allein auf die drittschützende Funktion des Art. 87 GO. Damit hat die Klägerin nicht entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO geltend gemacht, durch das Handeln der S... in ihren Rechten aus Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 GG, Art. 95 Abs. 2 GO verletzt zu sein.

Aus diesen Gründen erweist sich die Klage mangels Klagebefugnis als unzulässig. Sie war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO. Die Entscheidung über die Zulassung der Berufung ergibt sich aus § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 455.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Höhe des Streitwertes ergibt sich aus der Erklärung der Klägerin, es gehe um einen jährlichen Umsatz von etwa 1,3 Millionen EUR; dabei müsse man von einer Umsatzrendite von höchstens 10% ausgehen (entspricht 130.000,00 EUR). Da der in Streit stehende Vertrag auf unbestimmte Dauer abgeschlossen worden ist bzw. die Klägerin mit der E..., der P... und der Potsdamer Platz Verwaltung ebenfalls einen Vertrag mit unbestimmter Laufzeit abschließen wollte, orientiert sich das Gericht an Ziffer 3.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit i.d.F. der am 7./8. Juli 2004 in Leipzig geschlossenen Änderungen, wonach bei wiederkehrenden Leistungen vom dreieinhalbfachen Jahresbetrag auszugehen ist, sofern nicht die voraussichtliche Belastungsdauer geringer ist.

VG Würzburg:
Urteil v. 05.09.2012
Az: W 2 K 10.1204