Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 18. März 1994
Aktenzeichen: 6 U 243/93

(OLG Köln: Urteil v. 18.03.1994, Az.: 6 U 243/93)

1. Bei der Feststellung der wettbewerblichen Eigenart ist maßgeblich auf den Zeitpunkt der Verletzungshandlung, also auf den Zeitpunkt des Marktzutritts des beanstandeten Produktes abzustellen.

2. Wird ein Gebrauchsgegenstand (hier: Gewürzständer) auf einer Konsumgütermesse verkaufsbereit vorgestellt und anschließend mit einigem Erfolg in den Verkauf gebracht, genügt dies regelmäßig, die erforderliche Bekanntheit als Voraussetzung für die Annahme einer betrieblichen Herkunftstäuschung zu bejahen.

3. Ist dem Vertreiber eines nahezu identischen, in hohem Maße verwechslungsfähigen Konkurrenzproduktes die Marktpräsenz des Klageerzeugnisses bekannt, kann er jenes, soweit eine ästhetische Veränderung möglich ist, nicht mehr in den Verkehr bringen, ohne sich dem Vorwurf der Unlauterkeit seines Handelns auszusetzen.

4. Zur Schwächung der wettbewerblichen Eigenart durch konkurrierende Produkte

Tenor

Die Berufung des Antragsgegners gegen das am 3. September 1993 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 0 392/93 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Antragsgegner auferlegt.

Gründe

E N T S C H E I D U N G S G R Ó N D E

Die Berufung des Antragsgegners ist zulässig, aber un-

begründet.

Das Landgericht hat zu Recht die von ihm erlassene einstweilige

Verfügung vom 22. Juni 1993 mit dem ange- fochtenen Urteil

bestätigt. Die Antragstellerin kann von dem Antragsgegner in dem

begehrten Umfang Unter- lassung verlangen. Das Anbieten,

Feilhalten, Bewerben, Vertreiben und bzw. oder das Inverkehrbringen

des be- anstandeten Gewürzständers verstößt unter dem Gesichts-

punkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung gegen die guten Sitten

des Wettbewerbs und ist damit unlauter im Sinne von § 1 UWG.

Wer ein Erzeugnis in den Verkehr bringt, das wettbe- werblich

eigenartige Merkmale eines fremden Produktes aufweist, mit denen

der Verkehr Herkunftsvorstellungen verbindet, handelt

wettbewerbswidrig, wenn er nicht die zur Vermeidung einer

Herkunftstäuschung nötigen und zumutbaren Maßnahmen getroffen hat.

Dies gilt insbesondere dann, wenn das beanstandete Erzeugnis eine

Nachahmung des fremden Produkts darstellt (vgl. dazu

Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 17. Aufl., § 1 UWG Rdn. 450

m.w.N.). Aber auch ohne eine derartige Nachahmung kann es gemäß § 1

UWG zu mißbilligen sein, wenn der Wettbewerber mit seinem Erzeugnis

zu Lasten des Konkurrenten eine - vermeidbare - betriebliche Ver-

wechslungsgefahr herbeiführt (vgl. BGH GRUR 1969/292, 294

"Buntstreifensatin II"; Baumbach/Hefermehl, a.a.0. § 1 UWG Rdn.

474).

Das von der Antragstellerin beanstandete Verhalten des

Antragsgegners ist in dieser Weise wettbewerbswidrig.

Die Gestaltung des von der Antragstellerin vertriebenen

Gewürzständers weist wettbewerbliche Eigenart auf, denn sie ist

geeignet, im Verkehr als kennzeichnend und damit als unterscheidend

für die betriebliche Herkunft des Produkts zu wirken (vgl. BGH GRUR

1986/673, 675 "Beschlagprogramm"). Sie weist eine Kombination von

Merkmalen auf, die der Gestaltung in ihrer Gesamtheit eine

einprägsame Besonderheit gegenüber vergleichbaren

Konkurrenzprodukten verleihen.

Hierzu trägt, wie schon vom Landgericht zutreffend aus- geführt,

insbesondere die turmartige Konstruktion des Gewürzständers bei,

der den Gesamteindruck maßgeblich bestimmt. Die Verwendung von

hölzernen Grund- und Deckplatten, die durch vier Holzstreben

miteinander verbunden sind, vermittelt den Eindruck eines massiven

und soliden Regals. Zugleich entsteht der Eindruck von Leichtigkeit

und Transparenz dadurch, daß auf jeder der vier Seiten des Turms

eine Holzstrebe nur etwa die hal- be Seitenfläche bedeckt und dabei

in doppelter Funktion einerseits vier Gewürzgläser aufnimmt,

andererseits gleichzeitig als hintere Stütze der im angrenzenden

Seitenteil eingebrachten Gewürzgläser dient. Durch die- se

Gestaltungselemente entsteht in ihrem Zusammenwirken eine

ästhetisch sehr eigenwillige und ansprechende Konstruktion, die dem

Verbraucher in einprägsamer Weise auf kleinstem Raum eine Vielzahl

von Gewürzgläsern gleichsam griffbereit präsentiert.

Der Senat hat danach ebenso wie das Landgericht keine Zweifel,

daß der Gewürzständer der Antragstellerin von Hause aus in hohem

Maße geeignet ist, als betrieblicher Herkunftshinweis zu

dienen.

Das von dem - insoweit darlegungspflichtigen - Antrags- gegner

vorgetragene und glaubhaft gemachte Produktum- feld führt zu keiner

anderen Beurteilung der wettbe- werblichen Eigenart des

Gewürzständers der Antragstel- lerin.

Abzustellen ist dabei im Rahmen des § 1 UWG auf den Zeitpunkt

der Verletzungshandlung, hier also auf den Zeitpunkt des

Marktzutritts des beanstandeten Produkts des Antragsgegners (vgl.

BGH WRP 1976/377 "Ovalpuderdo- se"; BGH GRUR 1985/876, 878

"Tchibo/Rolex"). Würde man auch Produkte berücksichtigen, die

gleichzeitig oder später als das nach § 1 UWG unter dem

Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung beanstandete

Produkt auf dem Markt erscheinen, würde dem Betroffenen letzt- lich

die Möglichkeit zur rechtlichen Gegenwehr genommen werden, weil

jeder der Nachahmer auf die allgemeine Verbreitung der betreffenden

Gestaltungsform durch die anderen Nachahmer verweisen könnte (vgl.

BGH GRUR a.a.0. "Tchibo/Rolex"). Selbst wenn man aber in diesem

Zusammenhang mit dem Antragsgegner von einer Marktein- führung

seines Produkts schon im Februar 1992, späte- stens jedoch im

November 1992 ausgeht, gab es zu keinem dieser Zeitpunkte auf dem

deutschen Markt in relevanter Weise Konkurrenzprodukte, deren

Gestaltung geeignet gewesen wäre, die wettbewerbliche Eigenart des

Gewürz- ständers der Antragstellerin zu schwächen oder gar völ- lig

in Frage zu stellen.

Das von dem Zeugen St. angeblich unter seiner Firma "ST. G."

verkaufte Produkt ist schon deshalb ohne Belang, weil es unstreitig

allenfalls bis 1985 verkauft worden ist; insbesondere aber lassen

weder der Vortrag des Antragsgegners noch die vorgelegten

eidesstattli- chen Versicherungen des Zeugen St. erkennen, in

welchem Umfang dieses Produkt auf dem deutschen Markt vertreten

war. Ohne eine derartige Angabe ist jedoch eine Beurteilung,

inwieweit dieses Produkt der Gestaltung des Gewürzständers der

Antragstellerin die Eigenschaft nehmen könnte, als Hinweiszeichen

zu wirken, nicht möglich. Im übrigen sind die Angaben des Zeugen

St. in dessen eidesstattlichen Versicherungen angesichts ihrer

Widersprüchlichkeit wenig überzeugend. In der in der ersten Instanz

vorgelegten eidesstattlichen Versi- cherung des Zeugen heißt es

hierzu unter Ziffer 4., er - der Zeuge - habe versucht, einen

solchen Gewürz- ständer zu produzieren und zu vertreiben, aus

kaufmän- nischen Erwägungen aber von diesem Plan jedoch wieder

abgelassen. In der in der zweiten Instanz überreichten

eidesstattlichen Versicherung behauptet dagegen der Zeuge in Ziffer

2., er habe den Gewürzständer impor- tiert, in Deutschland auf den

Markt gebracht und auch verkauft.

Hinzu kommt schließlich, daß nach dem Vortrag des An-

tragsgegners und den Angaben des Zeugen St. nicht beur- teilt

werden kann, ob und in welcher Weise der von dem Zeugen St.

erwähnte Gewürzständer Àhnlichkeiten mit dem Gewürzständer der

Antragstellerin aufweist; Abbildungen des Gewürzständers des Zeugen

St. sind nämlich nicht zu den Akten gereicht worden.

Ob und wann die Firma K.F. Corporation aus Taiwan welche Mengen

von Gewürzständern in der Bundesrepublik vertrieben hat (und nur

auf den inländischen Markt kommt es im Streitfall an), ist von dem

Antragsgegner in beiden Instanz nicht vorgetragen worden. Dieses

Pro- dukt vermag daher ebenfalls nicht die wettbewerbliche Eigenart

des Gewürzständers der Antragstellerin zu den hier maßgeblichen

Zeitpunkten zu beeinträchtigen.

Das von dem Antragsgegner weiterhin angeführte Produkt der Firma

Testrut ist gleichermaßen nicht geeignet, die wettbewerbliche

Eigenart des Gewürzständers der An- tragstellerin zu tangieren.

Abgesehen davon, daß dieses Produkt nach Auskunft der Firma T. erst

Mitte 1992 importiert worden ist, läßt sich weder den vorgelegten

Schreiben der Firma T. noch dem Vortrag des Antrags- gegners

entnehmen, seit wann dieses Produkt in welchen Mengen vertrieben

worden ist.

Ebenso unzureichend ist der Vortrag des Antragsgegners im

Schriftsatz vom 25. Februar 1994 zu dem angeblich schon vor 1990

durch die Firma K. in Deutschland vertriebenen Gewürzständer. Der

Senat vermag weder zu beurteilen, ob dieser Gewürzständer

tatsächlich im we- sentlichen mit dem von der Antragstellerin

vertriebenen Gewürzständer identisch ist, wie von dem Antragsgegner

behauptet, noch ist zu erkennen, wann genau in welchem Umfang

dieses Produkt auf den deutschen Markt gelangt ist.

Die Behauptung des Antragsgegners, bei dem Gewürzstän- der der

Antragstellerin handele es sich um eine gemein- freie traditionelle

Form aus Thailand, die dort seit Jahrzehnten bekannt sei und - auch

zum Export - ver- trieben werde, vermag dem Antragsgegner ebenfalls

nicht zum Erfolg zu verhelfen. Wie schon vom Landgericht aus-

geführt, kommt es vorliegend auf den inländischen Markt an. Die von

dem Antragsgegner mit der Berufungsbegrün- dung vorgelegten

Unterlagen (englischer Prospekt der Firma T. Group sowie die

Bestätigung der Firma S. S.) sind viel zu nichtssagend, um einen

Vertrieb der dort abgebildeten bzw. erwähnten Produkte in der

Bundesrepu- blik (Wann€ An wen€ In welchen Mengen€) glaubhaft zu

machen. Àhnlich vage sind die entsprechenden Angaben zu dieser

Behauptung in den eidesstattlichen Versicherun- gen des

Antragstellers und des Zeugen St..

Schließlich ist unerheblich, ob es seit Herbst 1993 weitere

Anbieter von drehbaren Gewürzständern gibt, wie in den

eidesstattlichen Versicherungen des Antrags- gegners und des Zeugen

St. erwähnt. Aus den bereits angeführten Erwägungen kommt es im

Streitfall auf das Jahr 1992 an; zudem hat die Antragstellerin mit

den zu der Berufungserwiderung vorgelegten Anlagen hinreichend

glaubhaft gemacht, daß sie jeden vermeintlichen Nachah- mer des von

ihr vertriebenen Gewürzständers auf Unter- lassung in Anspruch

nimmt.

Mit dem Landgericht ist weiterhin die Verkehrsbekannt- heit des

von der Antragstellerin vertriebenen Produkts zu bejahen. Dieser

Gewürzständer war schon im Jahre 1992 ausreichend auf dem

inländischen Markt bekannt, daß sich die Gefahr von Verwechselungen

in bezug auf seine Herkunft ergeben konnten, wenn verwechslungs-

fähige Produkte in den Verkehr gelangten (vgl. zur

Verkehrsbekanntheit im Sinne von § 1 UWG Baumbach/He- fermehl,

a.a.0. § 1 UWG Rdn. 457 m.w.N.). Für die Zeit nach 1992 gilt keine

andere Beurteilung.

Auf eine Verkehrsbekanntheit des Gewürzständers der

Antragstellerin bereits aufgrund eines Vertriebs dieses Produkts

durch die Firma Ka. vor Beginn des Vertriebs durch die

Antragstellerin konnte allerdings nicht ab- stellt werden. Zwar ist

eine Präsentation des Produkts durch die Firma Ka. auf den Messen

in den Jahren 1990 und 1991 von der Antragstellerin hinreichend

glaubhaft gemacht. Hinsichtlich der sonstigen Verkaufsaktivitäten

der Firma Ka. bis Februar 1992 hätte es jedoch ange- sichts des

Bestreitens des Antragsgegners eines konkre- teren Vortrags (nebst

Glaubhaftmachung) bedurft als die bloße Angabe der Antragstellerin,

die Firma Ka. habe ihr Produkt auf der Messe nicht nur ausgestellt,

son- dern auch verkauft. Auf die Marktpräsenz und den Ver- kauf des

Produkts durch die Firma Ka. im Ausland kam es vorliegend ohnehin

nicht an.

Eine ausreichende Verkehrsbekanntheit des Gewürzstän- ders der

Antragstellerin ergibt sich jedoch aufgrund deren eigener

Verkaufsanstrengungen. Die Antragstelle- rin hat hierzu glaubhaft

gemacht, daß sie das Produkt nicht nur auf der Frankfurter

Frühjahrsmesse "Ambiente" im Februar 1992 verkaufsbereit

vorgestellt hat. Glaub- haft gemacht ist vielmehr auch, daß das

Produkt unmit- telbar im Anschluß daran in den Verkauf gelangt ist

und auf dem Markt präsent war (und bis heute präsent ist).

Ausweislich der von der Antragstellerin hierzu vorgelegten

eidesstattlichen Versicherungen hat die An- tragstellerin danach

bis zum 31. Dezember 1992 bereits 6.400 Stück des Gewürzständers

verkauft, was bei einem Abgabepreis von 34,95 DM bis 39,95 DM sowie

einem Verkaufspreis gegenüber dem Letztabnehmer von 80,-- DM bis

90,-- DM nicht als unbeachtlich angesehen werden kann. Hinzu kommt,

daß das Produkt der Antragstellerin, wie von dieser ebenfalls

glaubhaft gemacht, schon ab 1. Juli 1992 bei He. und ab 1. Oktober

1992 bei K. gelistet war, was die von der Antragstellerin behaupte-

te Marktpräsenz eindrucksvoll unterstreicht. Zu berück- sichtigen

ist schließlich weiterhin die von der Antrag- stellerin vorgelegte

bzw. durch eidesstattliche Versi- cherung glaubhaft gemachte

Bewerbung ihres Produkts be- reits im Jahre 1992.

Im Jahre 1993 hat die Antragstellerin von dem - natur- farbenen

- Gewürzständer 10.588 Stück abgesetzt und ist - insoweit

unstreitig - auch heute noch mit ihrem Pro- dukt auf dem Markt

vertreten.

Der Gewürzständer des Antragsgegners ist jedoch dem von der

Antragstellerin vertriebenen Gewürzständer nach dem maßgeblichen

Gesamteindruck der Produkte derart ähn- lich, daß bei einem nicht

unbeachtlichen Teil der um- worbenen Verbraucher

Verwechslungsgefahr besteht.

Nicht nur der flüchtige (End-)Verbraucher wird zumin- dest zu

dem Schluß gelangen, beide Produkte stammten von demselben

Hersteller oder jedenfalls aus organisa- torisch oder in sonstiger

Weise verbundenen Herkunfts- stätten.

Zu Recht gelangt das Landgericht in der angefochtenen

Entscheidung zu der Feststellung, daß das Modell des Antragsgegners

gegenüber dem "Ka.-Gewürzständer" keine signifikanten Abweichungen

aufweist, die etwas an der Óbereinstimmung der beide Modelle

prägenden Formgebung zu ändern vermögen. Die sehr einprägsame

Turmkonstruk- tion mit den bei der Beschreibung des Ka.-Produkts

bereits geschilderten besonderen Anordnungen der Ge- würzgläser ist

letztlich identisch. Die geringfügigen Abweichungen in den Maßen

der Gestelle fallen nur auf, wenn man beide Modelle nebeneinander

sieht, was aber nicht der alltäglichen Verkaufssituation der

Produkte entspricht. Zudem können diese Abweichungen nichts an der

Identität der charakteristischen Formgestaltung der Konstruktion

aus der Sicht des Verbrauchers selbst bei aufmerksamer Betrachtung

beider Produkte ändern.

Die von dem Antragsgegner angeführten Unterschiede der sich

gegenüberstehenden Gewürzständer bei der Gestaltung der

Gewürzgläser - Verschlüsse sowie den Ge- würzgläsern als solche

(einschließlich der goldfarbenen Bauchbinde der Gläser bei dem

Produkt des Antragsgeg- ners) - führen zu keiner anderen

Beurteilung. Zwar mögen diese Unterschiede - wenn sie von dem

flüchtigen Verbraucher, der beide Produkte nicht nebeneinander

sieht, sondern das Produkt des Antragsgegners aus seiner Erinnerung

mit dem Produkt der Antragstellerin vergleicht, überhaupt bemerkt

werden- eine unmittel- bare Verwechslungsgefahr auszuschließen. Sie

lassen jedoch die Identität der Modelle hinsichtlich ihrer die

Gestaltung prägenden Elemente insbesondere bei dem Holzgestell und

der Art und Weise der Anbringung der Gewürzgläser unberührt. Zudem

betreffen die genannten Abweichungen mit den Glasverschlüssen

Elemente, die sich geradezu zu einer geringfügigen Variation des

Modells unter Beibehaltung der charakteristischen Grundform

anbieten. Die unterschiedliche Gestaltung der Verschlußkappen der

Gewürzgläser einschließlich der übrigen Abweichungen bei den

Gewürzgläsern wird daher die Verbraucher allenfalls veranlassen, in

dem Produkt des Antragsgegners ein leicht abgewandeltes Schwester-

modell des Gewürzständers der Antragstellerin zu sehen, mit der

Folge, daß diese Verbraucher zumindest einer mittelbaren

Verwechslungsgefahr unterliegen. Jedenfalls werden diese

Verbraucher angesichts der weitgehenden Óbereinstimmungen der

Produkte in ihrer maßgeblichen prägenden Gestaltung annehmen, die

Hersteller beider Produkte seien geschäftlich, organisatorisch oder

in sonstiger Weise miteinander verbunden, und darauf zwanglos die

auffälligen Óbereinstimmungen der sich ge- genüberstehenden

Produkte zurückführen. Auch hinsicht- lich dieser Verbraucher

besteht danach eine Verwechs- lungsgefahr (im weiteren Sinne).

Das Landgericht hat zutreffend in der unterschiedlichen

Verpackung der Produkte der Parteien (Pappkarton bei der

Antragstellerin, Klarsichtschrumpffolie bei dem Produkt des

Antragsgegners) ebenfalls kein Merkmal gesehen, welches geeignet

wäre, der vorstehend aufge- zeigten Verwechslungsgefahr

entgegenzuwirken. Bei der Bewerbung der Produkte in den

Verkaufsstätten und in den Katalogen werden die Produkte dem

Verbraucher unverpackt präsentiert, wobei die vom Antragsgegner

verwandte Schrumpffolie ohnehin als bloßer Schutz der Gläser vor

dem Herausfallen aus dem Regal und nicht als eigenständige

Verpackung erscheint. Zusätzlich ist zu berücksichtigen, worauf das

Landgericht zu Recht hinweist, daß der Verpackung bei den in Rede

stehenden Produkten über die bloße Schutz- und Transportfunktion

keine weitere Aufgabe zukommt, und die Verpackung auch deshalb

ungeeignet ist, die Vorstellungen des Verbrau- chers von der

Herkunft des Gewürzständers zu beein- flussen.

Die von dem Antragsgegner weiterhin als Unterschied der sich

gegenüberstehenden Produkte genannten Klebeschild- chen, die seinem

Modell beigefügt sind, begründen eben- falls keine relevante

Abweichung zwischen den sich ge- genüberstehenden Gewürzständern.

Im Gegenteil: Es liegt aus den von der Antragstellerin in der

Berufungserwi- derung angeführen Gründen nahe, diese Schildchen zur

Kennzeichnung der Gewürzgläser nicht auf die Bretter, sondern auf

die Verschlußkappen der Gewürzgläser auf- zukleben, da andernfalls

beim Zurückstellen der Gläser zunächst das passende Schildchen

gesucht werden muß, was sehr umständlich ist. Werden die Schildchen

aber auf den Verschlußkappen der Gewürzgläser angebracht, werden

zusätzliche Àhnlichkeiten des Produkts des An- tragsgegners mit dem

Modell der Antragstellerin herge- stellt.

In welcher Weise schließlich der von dem Antragsgegner in der

Berufungsbegründung als wesentlicher Unterschied bezeichnete

Umstand, daß der Antragsgegner seine Gewürze im Gegensatz zu der

Antragstellerin von einem deutschen Lieferanten bezieht, die

Herkunftsvorstellun- gen des Verbrauchers hinsichtlich der in Rede

stehenden Gewürzständer beeinflussen kann und nicht lediglich als

unmaßgebliche Variante betrachtet wird, wenn er über- haupt bemerkt

wird, vermag der Senat nicht zu erkennen.

Der Tatbestand des § 1 UWG ist jedoch auch in subjekti- ver

Hinsicht erfüllt.

Hierbei kann mit dem Vortrag des Antragsgegners davon

ausgegangen werden, daß das beanstandete Produkt bereits auf der

Frankfurter Frühjahrsmesse im Februar 1992 präsentiert worden ist

und dieses Produkt aus den - bestrittenen - Behauptungen des

Antragsgegners keine Nachahmung des Gewürzständers der

Antragstellerin darstellt. Dennoch ist dem Antragsgegner der

Vorwurf zu machen, unlauter gehandelt zu haben.

Nach dem schriftsätzlichen Vorbringen des Antragsgeg- ners in

der ersten Instanz einschließlich der Angaben des Antragsgegners in

dessen (erstinstanzlicher) ei- desstattlichen Versicherung vom 13.

Juli 1993 war der streitbefangene Gewürzständer im Februar 1992

trotz seiner Messepräsentation noch nicht verkaufsbereit, aus

welchen Gründen auch immer. Das Produkt des Antragsgeg- ners ist

danach vielmehr erst im November 1992 auf dem Markt eingeführt

worden, also frühestens ca. 8 Monate nach der Messepräsentation des

"Ka.-Gewürzständers" durch die Antragstellerin auf der Frankfurter

Früh- jahrsmesse 1992 und dem Beginn der schon dargestellten

erfolgreichen Verkaufsaktivitäten der Antragstellerin ab Ende

Februar 1992.

Soweit der Antragsgegner in der Berufungsinstanz geltend macht,

sein Produkt sei auf der Frankfurter Frühjahrsmesse 1992 nicht nur

ausgestellt, sondern auch zum Kauf angeboten worden und eine

Vielzahl von Kunden (Wer€ Wieviele€) hätten bereits ihre Order

avisiert, führt dies zu keiner Vorverlegung des Zeitpunkts des

Marktzutritts des beanstandeten Produkts von (frühe- stens)

November 1992 auf Februar 1992. Dieser Vortrag des Antragsgegners

einschließlich der dazu in zweiter Instanz vorgelegten

eidesstattlichen Versicherung des Antragsgegners selbst sowie der

Zeugen St. und Sa. begegnet schon im Hinblick auf das

erstinstanzliche Vorbringen des Antragsgegners und den dort

überreichten eidesstattlichen Versicherungen des Antragsgegners und

der genannten Zeugen beachtlichen Bedenken. In der in der ersten

Instanz überreichten eidesstattlichen Versi- cherungen der Zeugen

St. und Sa. ist ebenso wie in der schon angeführten

eidesstattlichen Versicherung des An- tragsgegners vom 13. Juli

1993 nämlich noch keine Rede von einem verkaufsbereiten Anbieten

des Gewürzständers auf der Frankfurter Frühjahrsmesse 1992 und bzw.

oder von schon avisierten Aufträgen von Kunden.

Im übrigen ergibt sich aber selbst aus dem Berufungs- vorbringen

des Antragsgegners einschließlich der dazu vorgelegten

Glaubhaftmachungsmittel noch keine Markt- einführung des

beanstandeten Produkts vor (frühestens) November 1992: Order für

das Produkt waren danach vorher (in unbekannter Zahl von

nichtbenannten Kunden) lediglich avisiert, jedoch noch nicht fest

zugesagt; zudem ist der Gewürzständer nach den eigenen Darlegun-

gen des Antragsgegners frühestens im November 1992 aus- geliefert

worden (in unbekannter Menge an nicht konkret benannte

Verkaufsstätten). Der beanstandete Gewürzstän- der war nach dem

Vorbringen des Antragsgegners von Fe- bruar 1992 bis November 1992

wegen Lieferproblemen des Gewürzlieferanten noch nicht einmal

verkaufsbereit.

Auch nach dem zweitinstanzlichen Vortrag des Antrags- gegners

ist somit das beanstandete Produkt frühestens im November 1992 als

verkaufsbereites Produkt auf dem Markt erschienen und konnte

dementsprechend erst ab diesem Zeitpunkt auf die Vorstellung des

Verkehrs - insbesondere auch des Endverbrauchers - hinsichtlich der

Herkunftsstätte eines derartigen Gewürzständers einwirken. Bezogen

auf diesen Zeitpunkt - November 1992 - war aber die Antragstellerin

schon seit ca. 8 Monaten mit ihrem Produkt erfolgreich auf dem

Markt.

Die Markteinführung des Gewürzständers der Antragstel- lerin war

jedoch dem Antragsgegner nach dessen Angaben in der

eidesstattlichen Versicherung vom 13. Juli 1993 schon bekannt, noch

ehe das beanstandete Produkt im November 1992 erstmals vertrieben

worden ist. In dieser Situation durfte der Antragsgegner nicht mit

einem Pro- dukt auf den Markt gehen, welches mit dem Konkurrenz-

Produkt der Antragstellerin nahezu identisch und aus den

dargelegten Gründen in einem hohen Maße verwechs- lungsfähig ist

(vgl. dazu BGH GRUR 1969/292, 294 "Bunt- streifensatin II";

Baumbach/Hefermehl, a.a.0. § 1 UWG Rdn. 474). Er mußte sich

vielmehr bemühen, durch zumut- bare Veränderungen des eigenen

Produkts einen ausrei- chenden Abstand zu dem schon auf dem Markt

befindlichen Ka.-Gewürzständer zu schaffen, um dieser

Verwechslungs- gefahr und der dadurch verursachten

Herkunftstäuschung entgegenzuwirken. Zu derartigen Veränderungen

war der Antragsgegner auch ohne weiteres in der Lage. Techni- sche

oder funktionelle Notwendigkeiten für die ästheti- sche Gestaltung

des Produkts in der Weise der Produkt- gestaltung des

Gewürzständers der Antragstellerin sind nicht gegeben. Selbst die

von dem Antragsgegner in der Berufungsbegründung angeführten

angeblichen Industrie- standards für die Dicke der Holzbretter, der

Kantenfrä- sung u.s.w. vermögen nicht glaubhaft zu machen, daß ein

Gewürzständer gerade so gestaltet sein muß, wie dies bei dem von

der Antragstellerin vertriebenen Produkt der Fall ist.

Eine Unzumutbarkeit für den Antragsgegner, das eigene Produkt

nur in einer veränderten Gestaltung auf den Markt zu bringen,

ergibt sich ebenfalls nicht daraus, daß der Antragsgegner

ausweislich seiner eidesstatt- lichen Versicherung vom 13. Juli

1993 erst von der Markteinführung des Gewürzständers der

Antragstellerin erfahren haben will, als die "Konzeption" seines

Pro- dukts bereits fertig und dessen Markteinführung schon

beschlossen gewesen sei. Diese Umstände können ebenso wie die

vorliegend zugunsten des Antragstellers unter- stellte Tatsache,

daß sein Produkt keine Nachahmung des von der Antragstellerin

vertriebenen Gewürzständers ist, allenfalls Anlaß geben, die

Verwechslungsgefahr großzügiger zu beurteilen und bereits geringere

Abwei- chungen der sich gegenüberstehenden Produkte ausreichen zu

lassen (vgl. dazu Baumbach/Hefermehl, a.a.0. § 1 UWG Rdn. 474).

Wegen der weitgehenden des von dem Antrags- gegner angebotenen

Produkts mit dem Gewürzständer der Antragstellerin vermag aber auch

eine derartige Beur- teilungsweise der Verwechslungsgefahr im

Streitfall das Vorgehen des Antragsgegners nicht als lauter

erscheinen zu lassen. Ersichtlich hat sich der Antragsgegner in

keiner Weise bemüht, durch Veränderungen der die Form- gestaltung

prägenden Elemente zumindest einen gewissen Abstand seines Produkts

zu dem Ka.-Produkt zu schaffen.

Schließlich ist die Antragstellerin aktivlegitimiert, den danach

bestehenden Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG gegenüber dem

Antragsgegner geltend zu machen. Nach den von der Antragstellerin

vorgelegten eidesstattli- chen Versicherungen ist hinreichend

glaubhaft, daß sie seit 1991 einen Exklusivvertrag mit der Firma

Ka. für Deutschland zum Vertrieb des Gewürzständers hat. Sie wird

damit selbst unmittelbar durch den Vertrieb des beanstandeten

Produkts des Antragsgegners verletzt (vgl. dazu BGH GRUR 1988/620,

621 "Vespa-Roller"; Baum- bach/Hefermehl, § 1 UWG Rdn. 474

m.w.N.).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Das Urteil ist mit der Verkündung rechtskräftig, § 545 Abs. 2

ZPO.

OLG Köln:
Urteil v. 18.03.1994
Az: 6 U 243/93