Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 23. August 2001
Aktenzeichen: 13 B 865/01

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 23.08.2001, Az.: 13 B 865/01)

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird teilweise geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 3344/01 VG Köln wird insoweit angeordnet, als die Antragstellerin durch Beschluss der Antragsgegnerin vom 30. März 2001 zur Unterbreitung eines den MaÀgaben der Nr. 1 Abs. 1 und 2 des Beschlusstenors entsprechenden Angebotes über den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss an die Beigeladene zu 2) aufgefordert wird.

Im Àbrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der auÀergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1), die die Antragstellerin voll trägt, und der auÀergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2), die nicht erstattungsfähig sind, tragen Antragstellerin und Antragsgegnerin je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 500.000 DM festgesetzt.

Gründe

Die zulässige Beschwerde ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen hingegen unbegründet.

Die Abwägung des Interesses der Antragstellerin an der Erlangung von Suspensiveffekt gegenüber dem Vollziehungsinteresse der Antragsgegnerin und der Beigeladenen fällt zugunsten der Antragstellerin aus, soweit Begünstigte des mit der Klage 1 K 3344/01 angefochtenen Beschlusses der Antragsgegnerin vom 30. März 2001 die Beigeladene zu 2) ist; sie fällt zu Ungunsten der Antragstellerin aus, soweit Begünstigte die Beigeladene zu 1) ist.

Bei seiner Entscheidung, im Falle der Begünstigung der Beigeladenen zu 2) ein Überwiegen des Interesses der Antragstellerin an der Anordnung von Suspensiveffekt anzunehmen, lässt der Senat offen, ob dieses Ergebnis schon daraus folgt, dass gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss möglicherweise nur ein Inhaber einer Übertragungswege-Lizenz (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 TKG) beanspruchen kann und deshalb der angefochtene Beschluss vom 30. März 2001, soweit er die eine solche Lizenz nicht besitzende Beigeladene zu 2) begünstigt, rechtswidrig wäre. Die Antragsgegnerin und das Verwaltungsgericht haben die Notwendigkeit einer Lizenz indes verneint, weil die Beigeladene zu 2) nicht Betreiberin eines Übertragungsweges sei. Allerdings könnte einiges dafür sprechen, dass auch ein den Teilnehmeranschluss ausschließlich im hochbitratigen Bereich benutzender Wettbewerber Übertragungswege betreibt. Richtig ist zwar, dass ein solcher Wettbewerber nicht die tatsächliche und rechtliche Kontrolle iSd § 3 Nr. 1 TKG über sämtliche Funktionen der Teilnehmeranschlussleitung hat. "Zerlegt" man aber die Teilnehmer- anschlussleitung in Frequenzbänder und sieht in diesen Bändern jeweils geschlossene Übertragungswege mit Funktionen, die für die Realisierung der vom Frequenzbandinhaber jeweils beabsichtigten Informationsübertragung unabdingbar erbracht werden müssen, so wäre auch der Mitbenutzer als Inhaber der rechtlichen und tatsächlichen Kontrolle der im Frequenzband benötigten Funktionen denkbar. Zwar stünde der netzseitige Splitter unter der formalen Kontrolle der Antragstellerin, doch hätte der Leitungsmitbenutzer ein durchsetzbares Recht gegen sie auf Inbetriebhaltung dieses Splitters und auf Zugang zu ihm sowie aufgrund der seiner Kontrolle unterliegenden technischen Einrichtungen beim Endkunden seinerseits die Funktionsherrschaft über den der Antragstellerin - Leitungseigentümer - zur Nutzung verbleibenden Schmalbandbereich, die die zuvor beschriebene, an den netzseitigen Splitter anknüpfende Kontrolle der Leitungseigentümerin zumindest neutralisiert und den Schmalbandbereich in gewisser Weise für den die Leitung mitbenutzenden Wettbewerber kontrollierbar macht. So gesehen wären beide, Leitungseigentümer und Mitbenutzer, Übertragungswegebetreiber. Andernfalls wäre konsequenterweise auch der Leitungseigentümer nicht Betreiber eines Übertragungsweges und insoweit nicht lizenzpflichtig, was aus gegenwärtiger Sicht nicht überzeugen kann.

Maßgebend für die Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin ist indes folgendes: Das Verwaltungsgericht hat die aufschiebende Wirkung der Klage angeordnet, soweit die Antragstellerin nach Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b) des klageweise angefochtenen Beschlusses verpflichtet wird, das Angebot auch ohne einen Nachweis der Antragsgegnerin über die für den gemeinsamen Zugang - zum Teilnehmeranschluss - erforderliche Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde der Beigeladenen zu 2) zu unterbreiten. Diese erstinstanzliche Entscheidung ist von der Antragsgegnerin nicht angefochten worden und daher rechtskräftig. Gegen die Beigeladene zu 2) ist, wie auch der Antragsgegnerin bekannt ist, bereits im Juni dieses Jahres das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Es ist daher davon auszugehen, dass die Beigeladene zu 2) nicht mehr über die finanzielle Leistungsfähigkeit für die Durchführung und Aufrechterhaltung des gemeinsamen Zugangs im Sinne eines Netzzugangs nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG verfügt und ihr erst Recht nicht die für die Ausübung der Lizenzrechte (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 ATKG) notwendigen Finanzmittel zur Verfügung stehen. Demgemäß steht nicht zu erwarten, dass die Antragsgegnerin gleichwohl noch von einer hinreichenden Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Beigeladenen zu 2) ausgehen und dies ggf. attestieren könnte. Jedenfalls hat sie sich auf das entsprechende Vorbringen der Antragstellerin hierzu - auch mit ihrer Stellungnahme vom 16. August 2001 - nicht gegenteilig geäußert und ist nicht ersichtlich, dass der Geschäftsbetrieb der Beigeladenen zu 2) im Insolvenzverfahren auf solider, die Herstellung und den Betrieb des begehrten Netzzugangs sicherstellender Finanzgrundlage fortgeführt würde. Das Ziel des angefochtenen Beschlusses vom 30. März 2001 ist erkennbar auf einen schnellstmöglichen "gemeinsamen Zugang im Werkbetrieb" (vgl. Nr. 1 Abs. 2 Buchst. e) des angefochtenen Beschlusses) gerichtet, was für die Beigeladene zu 2) schon angesichts des Insolvenzverfahrens noch vor dem von der Antragstellerin in Aussicht gestellten Standardangebot auf der Grundlage einer ETSI-Standardisierung, worauf diese dann ein individuelles Angebot aufbauen will, mit aller Wahrscheinlichkeit nicht erreichbar sein wird. Für die Zeit danach wird sich die Beigeladene zu 2) wie alle übrigen Wettbewerber behandeln lassen müssen, die einen gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss begehren. Angesichts dessen erscheint eine sofortige Vollziehung des Beschlusses der Antragsgegnerin vom 30. März 2001, soweit er die Beigeladene zu 2) begünstigt und die aufschiebende Wirkung der Klage durch das Verwaltungsgericht nicht angeordnet worden ist, zur Wahrung berechtigter Interessen weder der Beigeladenen zu 2) noch des Wettbewerbs allgemein gerechtfertigt und überwiegt das Interesse der Antragstellerin an einer vorläufigen Verschonung vor Vollziehung einer sie belastenden Verwaltungsentscheidung bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren.

Soweit Begünstigte des angefochtenen Beschlusses vom 30. März 2001 die Beigeladene zu 1) ist, überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit. Es spricht jedenfalls mehr für die Rechtmäßigkeit der an die Antragstellerin gerichteten Aufforderung, dass verlangte Angebot gemäß Nr. 1 Abs. 1 des angefochtenen Beschlusses entsprechend den Maßgaben der Nr. 1 Abs. 2 des Beschlusstenors an die Beigeladene zu 1) abzugeben, so dass es bei dem aus § 80 Abs. 2 TKG zum Ausdruck kommenden überwiegenden Interesse an sofortiger Vollziehbarkeit der Beschlusskammerentscheidung verbleibt.

Vgl. hierzu auch BVerwG, Beschluss vom 19. Mai 1994 - 3 C 11.94 -, Buchholz OrdNr. 310 § 80 VwGO Nr. 57.

Zutreffend hat die Antragsgegnerin den angefochtenen Beschluss vom 30. März 2001 auf die Ermächtigungsgrundlage des Art. 3 Abs. 2 Satz 3 und Art. 4 Abs. 5 der VERORDNUNG (EG) Nr. 2887/2000 DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (Abl. EG Nr. L 336/4) - VO (EG) 2887/2000 - iVm. § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG gestützt.

Nach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 2887/2000 ist die Antragstellerin seit dem 31. Dezember 2000 verpflichtet, der Beigeladenen zu 1) ein Angebot betreffend den entbündelten Zugang zu ihren Teilnehmeranschlüssen, was ausgehend von der Begriffsbestimmung in Art. 2 Buchst. g) der VO (EG) 2887/2000 auch den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss mit dem Ziel der Nutzung des nicht für sprachgebundene Dienste genutzten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung umfasst, nach näherer Bestimmung der Nr. 1 Abs. 1 des Tenors des angefochtenen Beschlusses zu unterbreiten. Das hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt; dem folgt der Senat uneingeschränkt. Die Antragstellerin hat diese ihre Verpflichtung im Verwaltungsverfahren und im gerichtlichen Verfahren selbst mehrfach grundsätzlich anerkannt und damit auch das Vorliegen der Voraussetzungen der oben genannten Rechtsgrundlage bejaht, wenn sie auch das Angebot erst nach Veröffentlichung eines ETSI-Standards abgeben will. Soweit sie trotz ihres Anerkenntnisses gleichwohl immer noch Verpflichtungsvoraussetzungen wie einen hinreichenden Zugangsantrag der Beigeladenen zu 1) verneint, ist dieses Vorbringen dem Senat unverständlich. Ergänzend sei lediglich angeführt, dass Art. 3 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 2887/2000 weder seinem Wortlaut noch seinem Sinn und Zweck nach einen auf der Grundlage jener Verordnung oder erst nach ihrem Inkrafttreten gestellten Zugangsantrag verlangt, sondern einen am 31. Dezember 2000 vorliegenden angemessenen Antrag auf entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss. Einen solchen Antrag der Beigeladenen zu 1) hat das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt. Ob sich neben der Verpflichtung der Antragstellerin zur Angebotsunterbreitung aus Art. 3 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 2887/2000 eine gleiche Verpflichtung auch aus Vorschriften des nationalen Rechts ergibt, kann offen bleiben.

Verweigert der gemeldete Betreiber den von einem Wettbewerber beantragten Zugang zum Teilnehmeranschluss, kann der beschwerte Wettbewerber gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 3 iVm. Art. 4 Abs. 5 VO (EG) 2887/2000 das im Einklang mit Richtlinie 97/33/EG festgelegte einzelstaatliche Streitbeilegungsverfahren in Anspruch nehmen. Die Einzelheiten des Streitbeilegungsverfahrens legt das Europarecht nicht fest und überlässt dies dem nationalen Recht. Das Verfahren der besonderen Missbrauchsaufsicht nach § 33 Abs. 2 TKG ist, wie vom Verwaltungsgericht zutreffend erkannt, ein solches nationales Streitbeilegungsverfahren. Es ist geeignet und dazu bestimmt, Streitigkeiten über den - wie auch immer gearteten - Netzzugang beispielsweise durch Inpflichtnahme des Netzeigentümers und ggf. Zurückweisung weiter gehender Begehren der Wettbewerber zu lösen und damit beizulegen. Das besondere Missbrauchsverfahren ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch geeignet, das Ziel eines fairen Ausgleichs der beteiligten Interessen beider Parteien (vgl. Art. 9 Abs. 5 Satz 2 der Richtlinie 97/33/EG) sicherzustellen. Denn bereits im Zuge der mündlichen Verhandlung kann die Beschlusskammer auf eine einvernehmliche Beilegung des Streits durch die Parteien hinwirken; sie kann ferner und muss im Falle einer notwendig werdenden Entscheidung im Rahmen ihres unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auszuübenden Ermessens die berechtigten Parteiinteressen abwägen und zu einem den allgemein gültigen Wertvorstellungen entsprechenden, d. h. fairen, Ausgleich bringen.

Der Senat interpretiert die Formulierungen in Art. 3 Abs. 2 Satz 3 und Art. 4 Abs. 5 VO (EG) 2887/2000, wonach das "Streitbeilegungsverfahren in Anspruch" genommen werden kann oder das "Streitbeilegungsverfahren zur Anwendung" kommt, nicht als eine Tatbestandsverweisung auf die nationalen Streitbeilegungsregelungen, sondern als eine Bestimmung, nach der diese nationalen Regelungen entsprechend anzuwenden sind, wenn nicht sogar als eine Rechtsfolgeverweisung. Bei entsprechender Anwendung des § 33 Abs. 2 Sätze 1 und 2 TKG kommt es daher nicht darauf an, dass der Anbieter eine marktbeherrschende Stellung einnimmt, gegen seine Verpflichtung aus § 33 Abs. 1 TKG verstößt und seine Stellung missbräuchlich nutzt, sondern dass er als gemeldeter Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht gegen seine Verpflichtung aus Art. 3 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 2887/2000 verstößt. Ruft ein Wettbewerber in einem Streit wegen Zugangs zum Teilnehmeranschluss die Regulierungsbehörde an, ist diese daher bei gegebenen o.a. Voraussetzungen ermächtigt, zur Streitbeendigung die ihr durch § 33 Abs. 2 eingeräumten gestuften Zwangsmaßnahmen gegen den Betreiber des Teilnehmeranschlusses zu ergreifen.

Die Antragstellerin, ein "gemeldeter Betreiber" iSd Art. 2 Buchst. a) VO (EG) 2887/2000, hat bisher der Beigeladenen zu 1) den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss, d. h. den Zugang zum für sprachgebundene Dienste nicht genutzten Frequenzspektrum, verweigert. Eine Verweigerung liegt auch dann vor, wenn die grundsätzliche Bereitschaft zur Abgabe eines entsprechenden Angebots und ggf. zur Herstellung des Zugangs erklärt, dies aber nicht erfüllt oder die Erfüllung ohne Rechtfertigung hinausgeschoben wird. Eine solche Rechtfertigung aus den in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) 2887/2000 angeführten Gründen liegt nicht vor. Die Antragstellerin bestreitet nicht mehr, dass der von der Beigeladenen zu 1) begehrte gemeinsame Zugang zum Teilnehmeranschluss technisch machbar ist und die Netzintegrität gewahrt bleibt. Nach der VO (EG) 2887/2000 erwächst die Verpflichtung des Betreibers des Teilnehmeranschlusses auf Gewährung eines gemeinsamen Zugangs nicht erst nach Veröffentlichung technischer Spezifikationen für die benötigten Geräte durch ETSI.

Die Antragstellerin hat überdies, wenn es nach den obigen Ausführungen hierauf überhaupt noch ankommt, ihre Stellung als Betreiber mit erheblicher Marktmacht missbraucht. Der Senat hat keine Bedenken, dass die Antragstellerin im Bereich des Zugangs zum Teilnehmeranschluss im nicht für sprachgebundene Dienste genutzten Frequenzspektrum alleinige Marktmachtinhaberin ist, weil sie immer noch eine marktbeherrschende Stellung im Teilnehmeranschlussbereich hat und - soweit ersichtlich als einzige - mit T-DSL ein Produkt im hochbitratigen Frequenzbereich über eigene Netzstruktur anbietet, so dass sie den sich etablierenden Markt kontrollieren und maßgeblich beeinflussen kann. Die Antragstellerin nutzt ihre Stellung missbräuchlich aus, weil sie den gemeinsamen Teilnehmeranschlusszugang verzögert mit der erkennbaren Folge der Stärkung ihrer eigenen Marktposition für DSL-Produkte.

Ermessensmängel weist die in Nr. 1 Abs. 1 des angefochtenen Beschlusses ausgesprochene Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes nicht auf.

Dass die Antragsgegnerin von der ihr gegebenen Eingriffsmöglichkeit Gebrauch gemacht hat, ist angesichts ihres den Regelungen der Art. 3 Abs. 2 Satz 3 und Art. 4 Abs. 5 VO (EG) 2887/2000 zugrundeliegenden Auftrages zur Streitbeilegung nicht zu beanstanden. Auch erweist sich das Eingriffsmittel der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots innerhalb bestimmter Frist nach Maßgabe der Nr. 1 Abs. 1 des angefochtenen Beschlusses unter Beachtung der Grundsätze der Nr. 1 Abs. 2 des Beschlusstenors als geeignet jedenfalls zur Beilegung des Streits zwischen den hier zu betrachtenden Parteien und nicht als unverhältnismäßig, sondern - insbesondere unter Berücksichtigung der Ablehnung der weiter gehenden Forderungen der Beigeladenen zu 1) - beiderseits interessengerecht und fair.

Allerdings wendet sich die Antragstellerin dagegen, dass sie aufgrund der Ausgestaltung der Verpflichtung in Nr. 1 Absätze 1 und 2 des angefochtenen Beschlusses der Beigeladenen zu 1) ein individuelles Angebot unterbreiten muss, ohne dass die Begünstigte zur Verwendung von der ETSI-Standardisierung entsprechenden Geräten gezwungen ist. Diesem Gesichtspunkt ist indes hinreichend Rechnung getragen durch Grundsatz d) der Nr. 1 Abs. 2. Danach ist es der Antragstellerin durch entsprechende Vertragsgestaltung möglich, für den Fall nachweisbarer Beeinträchtigungen der Netzintegrität, Netzsicherheit oder Interoperabilität durch nicht standardisierte Geräte die Begünstigte zum Austausch derselben zu verpflichten. Von dem Risiko der Nichterfüllung einer solchen Nachbesserungspflicht in Folge fehlender Finanzkraft des Begünstigten kann die Antragstellerin ebenso wenig befreit werden wie vom Risiko der Nichterfüllung der Entgeltverpflichtung.

Soweit sich die Antragstellerin gegen den Grundsatz i) der Nr. 1 Abs. 2 des Tenors des angefochtenen Beschlusses wendet, kann sie damit ebenfalls nicht durchdringen. Der Senat lässt offen, welchen Rechtscharakter die für das Angebot geltenden Grundsätze, insbesondere derjenige des Buchst. i) tragen. Ausgehend von der Formulierung des einleitenden Satzes des Abs. 2 der Nr. 1 und insbesondere des Grundsatzes i) ist deren Verbindlichkeit und die Folge ihrer Nichterfüllung nicht hinreichend deutlich. Während die Grundsätze für das von der Antragstellerin abzugebende Angebot wohl uneingeschränkt gelten, sollen Abweichungen von ihnen in beiderseitigem Einverständnis der Parteien, also durch vertragliche Einigung, möglich sein. Das Angebot kann nach Buchst. i) eine Vorlaufphase für die erstmalige Implementierung des gemeinsamen Zugangs im Wirkbetrieb von maximal drei Monaten vorsehen. Ausgehend vom Einleitungssatz können die Parteien auch von dieser maximalen Vorlaufphase einvernehmlich, d. h. vertraglich, Ausnahmen vereinbaren. Deshalb lässt sich die Frage, ob die Vorlaufphase bis zum ersten Wirkbetrieb tatsächlich drei Monate beträgt, erst nach Abschluss eines Vertrages über den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss beantworten. Überdies gibt Buchst. i) keinen Zeitpunkt an, von dem ab die Vorlaufphase bis zum ersten Wirkbetrieb zu messen ist. Üblicherweise soll eine derartige Phase dem zur Leistungerbringung verpflichteten Unternehmen ausreichend Zeit zur Planung, Materialbeschaffung, Installation, Testlauf u.v.m. bis zur ersten Leistungsbereitstellung geben. Derartige Tätigkeiten können von dem Unternehmen aber erst nach Vertragsabschluss, mithin nach Kenntnis des konkreten Auftrags und des benötigten Materials usw., in Angriff genommen werden. Der Senat interpretiert daher aus Sicht eines redlichen Erklärungsempfängers den Grundsatz i) inhaltlich dahin, dass die Antragstellerin ein Angebot abzugeben hat, das eine Vorlaufphase bis zum ersten Wirkbetrieb von maximal drei Monaten gerechnet ab Vertragsabschluss vorsehen darf. Dem entspricht auch das in ihrer letzten Stellungnahme dargelegte Verständnis der Antragsgegnerin. Bedenken hinsichtlich einer mangelnden Bestimmtheit des Grundsatzes i) und seiner daraus folgenden Aufhebbarkeit ist deshalb nicht nachzugehen. Die Interpretation des Senats hat zur Konsequenz, dass gerechnet ab Annahme eines Angebots der Antragstellerin an das um einen gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss nachsuchende Unternehmen erst nach maximal drei Monaten - es sei denn die beteiligten Parteien haben im beiderseitigen Einverständnis einen anderen Zeitraum vereinbart - ein erstmaliger gemeinsamer Zugang zun Teilnehmeranschluss im Wirkbetrieb hergestellt sein muss. Für die der Antragstellerin vermutlich vorschwebende Vorstellung, der erstmalige Wirkbetrieb müsse spätestens drei Monate nach Ablauf der gesetzten Angebotsfrist - d.h. fünf Monate nach Zugang des Beschlusses vom 30. März 2001 - erfolgen, bietet die Formulierung des Grundsatzes i) und auch die Begründung hierzu auf Seite 53 des angefochtenen Beschlusses keine Anhaltspunkte.

Der Senat hat keine Bedenken gegen eine Verpflichtung der Antragstellerin zur Abgabe eines mit der oben dargestellten Frist ausgestatteten Angebots, woraus letztlich durch den angefochtenen Beschluss initiiert im Falle der zu erwartenden Annahme eine vertragliche Bindung der Antragstellerin an die o. a. Frist erwüchse. Diese Frist wäre allerdings irrelevant, wenn das begünstigte Unternehmen selbst eine fristgerechte Installierung der endkundenseitigen Geräte nicht bewerkstelligen könnte. Mit der Verpflichtung zur fristgerechten Bereitstellung eines erstmaligen Wirkbetriebes würde der Antragstellerin nichts Unmögliches oder wirtschaftlich Unzumutbares abverlangt. Die dreimonatige - wenn nicht von den Parteien einvernehmlich geänderte - Frist bis zum erstmaligen Wirkbereich wird erst nach einem künftigen Vertragsabschluss über den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss zu laufen beginnen. Ausgehend von dem von der Antragstellerin vorgelegten Gutachten des Sachverständigen S. vom 23. Juli 2001 erscheint es dem Senat bei der im vorliegenden Verfahren lediglich möglichen überschlägigen Prüfung - auch ohne die SmartSplitter der Firma T. in Betracht zu ziehen - möglich, einen Wirkbereich an einem ersten Standort binnen drei Monaten herzustellen. Zumindest bei der Lösung auf der Basis der Siemens-Technologie ist die Variante "Beschaltung von existierenden Splitterbauträgern" - jedenfalls als Zwischenlösung - in drei Monaten zu realisieren, bei Verzicht auf einen Feldtest sogar in kürzerer Zeit. Auch eine Lösung auf der Basis der Corning-Technologie erscheint - allerdings ohne Feldtest - innerhalb drei Monaten durchführbar. Die Antragstellerin hat die Möglichkeit, die Beigeladene zu 1) auf das Risiko der Verwendung von Technologie ohne Feldtest hinzuweisen und eine Verlängerung der Frist bis zur Herstellung eines erstmaligen Wirkbetriebes zu vereinbaren. Im Übrigen wird sich bezüglich der Herstellung des Wirkbetriebs an weiteren Standorten der material- und zeitabhängige Engpass für die Antragstellerin zunehmend verringern. Mag auch die an die Antragstellerin gerichtete Aufforderung sich nicht in ihre Zeitplanung für die Betriebsabläufe in ihrem Unternehmen einfügen und ihre Erfüllung zusätzliche Aufwendungen verlangen, was aus Unternehmersicht unvernünftig erscheinen mag, so ist die Entscheidung der Antragsgegnerin vor dem Hintergrund des vom Gesetzgeber des Telekommunikationsgesetzes gewollten Förderung des Wettbewerbs auch im Teilnehmeranschlussbereich, insbesondere bei den Dienstleistungen im hochbitratigen Frequenzbereich des Teilnehmeranschlusses zumindest vertretbar und rechtlich nicht angreifbar.

Zwingende Erwägungen, die zu einem Überwiegen des Individualinteresses der Antragstellerin gegenüber dem im Gesetz zum Ausdruck gebrachten Interesse an Sofortvollziehbarkeit der Beschlusskammerentscheidung führen könnten, sind von der Antragstellerin nicht dargelegt.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 23.08.2001
Az: 13 B 865/01