Oberlandesgericht Düsseldorf:
Beschluss vom 31. Mai 2010
Aktenzeichen: I-24 U 208/09

(OLG Düsseldorf: Beschluss v. 31.05.2010, Az.: I-24 U 208/09)

Tenor

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO im Be-schlussverfahren zurückzuweisen. Die Klägerin erhält Gelegenheit, zu den Gründen binnen einer Frist von z w e i W o c h e n schriftsätzlich Stellung zu nehmen.

2. Der für den 15. Juni 2010 anberaumte Senatstermin wird aufgehoben.

Gründe

I. Das Rechtsmittel hat keine Erfolgsaussicht, § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die dagegen vorgebrachten Berufungsgründe rechtfertigen keine der Klägerin günstigere Entscheidung.

A.

Der Klägerin steht gegen die Beklagten kein Anspruch auf Rückerstattung von 21.573,71 EUR zu, weil dem Beklagten zu 2) dieser Betrag als gesetzliche Gebühr für seine Tätigkeit als Treuhänder für die Klägerin zusteht; aus den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen folgt nichts anderes.

In der Treuhandabrede zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2) haben die Parteien unter § 4.1. vereinbart, dass der Treuhänder eine Vergütung gemäß gesonderter Vereinbarung erhält. Eine solche ist unstreitig in der Folgezeit nicht getroffen worden; bereits bestehende Abreden bezogen sich nicht auf die in Rede stehende Tätigkeit des Beklagten zu 2). Die zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) getroffene Honorarvereinbarung vom 23. Februar 2000 bezog sich zumindest zunächst nur auf die Tätigkeit der Beklagten zu 1) in dem Verfahren der Staatsanwaltschaft Mannheim (so auch die Klägerin selbst mit der Klageschrift). Ob die Beklagten zu 1) in der Folgezeit auf Basis dieser Honorarvereinbarung auch Tätigkeiten abgerechnet haben, die über die Vertretung in dem genannten Verfahren hinausgingen, ist unerheblich. Denn die Treuhandabrede sah ausdrücklich eine gesonderte Vergütung der Tätigkeit des Beklagten zu 2) als Treuhänder vor und nahm keinen Bezug auf irgendwelche bestehenden Honorarvereinbarungen. Die Klägerin hat auch nicht substantiiert (und im Übrigen verspätet) dargetan, dass die Beklagten bereits gegenüber dem Insolvenzverwalter Tätigkeiten nach Stundensatz abgerechnet hätten, die der Treuhandtätigkeit zuzurechnen wären; der Verweis auf die vorgelegten Abrechnungen nebst Tätigkeitsnachweisen genügt in diesem Zusammenhang nicht.

Da eine "gesonderte Vereinbarung" über die Vergütung, wie sie in der Treuhandabrede vorgesehen war, nicht getroffen worden ist, ist der Vertrag dahin auszulegen, dass dem Beklagten zu 2) nach § 612 BGB die übliche Vergütung zustand. Dies ist die gesetzliche Gebühr nach § 22 BRAGO, Nr. 1900 VV a.F.. Gegen den Ansatz zur Höhe hat die Klägerin keine Einwendungen erhoben.

Auch aus § 8 der notariellen Vergleichsvereinbarung vom 30.4.2001 kann die Klägerin schließlich für die hier streitige Frage nichts für sich herleiten. Wenn dort bestimmt ist, dass die "Kosten dieser Vereinbarung und des Vollzugs der gesamten Vereinbarung" aus dem Vermögen getragen werden, das die Klägerin auf den Insolvenzverwalter überträgt, wird damit lediglich ein Anspruch der Klägerin gegen den Insolvenzverwalter auf Freistellung von den entsprechenden Verbindlichkeiten begründet, nicht hingegen der an der Vergleichsvereinbarung nicht beteiligte Beklagte zu 2) verpflichtet, unmittelbar mit dem Insolvenzverwalter abzurechnen. Dass die Beklagten tatsächlich überwiegend so verfahren sind, vermag hieran nichts zu ändern.

Ihren - von dem Landgericht zu Recht zurückgewiesenen - Vortrag zu einer der Honorarforderung entgegenstehenden Schadensersatzforderung hat die Klägerin schließlich mit der Berufung nicht wieder aufgegriffen.

B.

Der Feststellungsantrag der Klägerin zu einer Haftung der Beklagten auf Schadensersatz ist zulässig.

Zwar entfällt der Vorrang der Leistungsklage nicht deshalb, weil die Bemessung des bereits entstandenen Schadens schwierige Prognosen erfordert (BGH, NJW 1996, 2097). Eine Feststellungsklage ist aber stets zur Unterbrechung der Verjährung (BGH, WM 2005, 2110 = NJW 2005, 3275) und zudem insgesamt zulässig, wenn im Zeitpunkt der Klageerhebung wie hier die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist, mag der Schaden auch bereits teilweise beziffert werden können (BGH, NJW 1996, 2097; NJW 1984, 1552). Angemerkt sei allerdings, dass sich die Klägerin in diesem Zusammenhang nicht auf den noch nicht abgeschlossenen Rechtsstreit zwischen ihr und dem Insolvenzverwalter K. über die Wirksamkeit des Vergleichs berufen kann, weil ein Urteil in diesem Verfahren keine Rechtskraft im Verhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten entfaltet.

Der Feststellungsantrag der Klägerin ist auch zulässig, soweit sie ihr Begehren mit der Berufung nur noch dahin beschränkt verfolgt, dass die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten "bis zu einem Höchstbetrag von € 5 Mio" festgestellt werden soll. Zwar ist im Verfahren, das zu dem Erlass eines Feststellungsurteils führt, für eine Prüfung und Entscheidung über die Höhe des festzustellenden Anspruchs kein Raum, so dass auf einen unbeschränkten Feststellungsantrag keine Begrenzung des Ausspruchs auf einen bestimmten Betrag erfolgen kann (vgl. BGH, MDR 1984, 660 f.). Gleichwohl kann der Kläger sein Feststellungsbegehren aber von vorneherein auf einen bestimmten Höchstbetrag beschränken, da ein solches Vorgehen das Gericht nicht dazu nötigt, über die stets erforderliche Wahrscheinlichkeit hinaus, dass aus dem festzustellenden Rechtsverhältnis Ansprüche entstanden sind, Feststellungen zur Höhe zu treffen (vgl. zu der entsprechenden Beantragung im Haftpflichtprozess etwa BGH, NJW 1986, 2703).

C.

In der Sache steht der Klägerin gegen die Beklagten kein Anspruch auf Schadensersatz wegen defizitärer Beratung im Zusammenhang mit dem Abschluss des Vergleichs vom 30. April 2001 zu. Ein etwaiger Schadensersatzanspruch (dazu unter 1. bis 3.) wäre verjährt (dazu unter 4.).

1.

Den Beklagten dürfte die Verletzung einer Beratungspflicht anzulasten sein, weil sie die Klägerin nicht hinreichend über die Rechtslage betreffend einen möglichen Verfall ihres Vermögens aufgeklärt und ihr mögliche Gegenpositionen zu der - im Ergebnis durchaus zutreffenden (dazu unten unter c) bb) - Einschätzung, die Klägerin könne ihr gesamtes Vermögen durch Verfall verlieren, nicht dargestellt haben.

a) Die von dem Rechtsanwalt geschuldete Beratung soll die eigenverantwortliche sachgerechte Entscheidung des Mandanten über Art, Inhalt und Umfang der Verfolgung seiner Rechte und Interessen in der Angelegenheit ermöglichen, in der er den anwaltlichen Vertreter mit der Wahrnehmung seiner Belange betraut hat. Der Mandant - und nicht sein anwaltlicher Vertreter - soll aufgrund der Beratung entscheiden und entscheiden können, ob er ein Recht geltend machen, ob und mit welchem Inhalt er rechtsgeschäftliche Erklärungen abgeben oder Verträge eingehen will (BGH, NJW-RR 2000, 791; NJW 1996, 2648, 2649; NJW 1995, 449, 450).

Angesichts dieser Zielsetzung seiner Tätigkeit ist der um Rat gebetene anwaltliche Vertreter seinem Auftraggeber zur umfassenden und erschöpfenden Belehrung verpflichtet, sofern dieser nicht eindeutig zu erkennen gibt, dass er des Rates nur in einer bestimmten Richtung bedarf. Der Anwalt muss den ihm vorgetragenen Sachverhalt daraufhin prüfen, ob er geeignet ist, den vom Auftraggeber erstrebten Erfolg herbeizuführen. Er hat dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziel führen können, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den sichersten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant eine sachgerechte Entscheidung treffen kann; Zweifel und Bedenken, zu denen die Sachlage Anlass gibt, muss der Anwalt darlegen und mit seinem Mandanten erörtern (vgl. u.a. BGH, NJW 2007, 2485; 1994, 1211, 1212; 1995, 449, 450; NJW-RR 2005, 494; 2000, 791; WM 2003, 1628; 1993, 610, 613 f.). Er muss seinen Auftraggeber nicht nur über das Vorhandensein, sondern auch über das ungefähre, in etwa abschätzbare Ausmaß des Risikos unterrichten, weil der Mandant in der Regel nur aufgrund einer Einschätzung auch des Risikoumfangs über sein weiteres Vorgehen entscheiden kann (BGH, NJW 2007, 2485; 1991, 2079; BGHZ 89, 178, 182; 97, 372, 376). Ist die Sach- oder Rechtslage unklar, muss der Rechtsanwalt dies gegenüber dem Mandanten offenlegen und diesen sorgfältig darüber unterrichten, welche Gesichtspunkte für die eine und welche für die andere Interpretation sprechen und welche Rechtsfolgen sich daraus jeweils ergeben. Der Rechtsanwalt muss den Mandanten insoweit umfassend informieren. Eine einseitige Unterrichtung kann zu einer Fehleinschätzung der Lage durch den Mandanten führen und birgt insoweit die Gefahr, dass dieser eine der objektiven Lage nicht entsprechende Entscheidung trifft. Der Sinn der Mandatierung eines rechtskundigen und erfahrenen Rechtsanwalts besteht gerade darin, Fehleinschätzungen und -entscheidungen des Mandanten zu vermeiden (BGH, NJW-RR 2000, 791).

Der Rechtsanwalt, der in Vergleichsverhandlungen eingeschaltet ist, muss demnach den Mandanten auf Vor- und Nachteile des beabsichtigten Vergleichs hinweisen (BGH, NJW 2002, 292). Er muss im Einzelnen darlegen, welche Gesichtspunkte für und gegen den Abschluss eines Vergleichs sprechen und alle Bedenken, Unsicherheitsfaktoren und die seinem Mandanten durch den vorgesehenen Vergleich entstehenden Folgen erörtern (vgl. Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rdn. 716), so dass dieser in die Lage versetzt wird, eigenverantwortlich über die Annahme des Vergleichs zu entscheiden (vgl. auch BGH, NJW 2005, 3275).

Grundsätzlich ist die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet hinsichtlich der Behauptung, von den Beklagten nicht umfassend oder nicht zutreffend beraten worden zu sein. Ein Bestreiten der Beklagten ist demgegenüber allerdings nur erheblich, wenn sie konkret darlegen, wie die Betreuung ausgesehen hat, die sie erbracht haben wollen. Der Rechtsanwalt muss konkrete Angaben darüber machen, welche Belehrungen und Ratschläge er erteilt und wie der Mandant darauf reagiert hat (vgl. BGH, NJW 2007, 2485; WM 2007, 419; Senat, OLGR Düsseldorf 2005, 602; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rdn. 958 m.w.N.).

b) Soweit die Klägerin den Beklagten erstinstanzlich vorgeworfen hat, sie sei zu der Rechtmäßigkeit der ergangenen Arrestbeschlüsse und den Erfolgsaussichten eines Vorgehens hiergegen, zu den steuerlichen Grundlagen und Folgen des Vergleichs sowie zu den Möglichkeiten, Prozesskostenhilfe zu beantragen oder sonst Finanzierungshilfen für eine etwaige Prozessführung gegen den Insolvenzverwalter zu erlangen, nicht genügend beraten worden, ist sie im Berufungsverfahren hierauf nicht mehr zurück gekommen.

Die Weiterverfolgung ihres Schadensersatzbegehrens stützt die Klägerin darauf, dass entgegen der Darstellung der Beklagten kein Verfall ihres gesamten Vermögens gedroht habe, ihr vielmehr auch unter Berücksichtigung etwaiger Insolvenzanfechtungsverfahren ein deutlich höheres Vermögen verblieben wäre, als es ihr mit dem Vergleich im Ergebnis belassen worden ist. Die Beratung der Beklagten zu diesem Komplex war jedenfalls nicht in allen Punkten zutreffend und vollständig.

b) Die Beklagten haben gegenüber der Klägerin die Sach- und Rechtslage wie folgt dargestellt:

Der Klägerin drohe der Verlust ihres gesamten Vermögens. Einerseits müsse sie befürchten, in Anfechtungsprozessen mit dem Insolvenzverwalter K. auf Rückgabe zumindest der Vermögenswerte in Anspruch genommen zu werden, die in den letzten beiden Jahren vor Insolvenzeröffnung auf sie übertragen worden sind. Möglich sei zudem auch eine Anfechtung der bis zu 10 Jahre zurückliegenden Zuwendungen. Hierfür müsse aber der Insolvenzverwalter beweisen, dass die Klägerin Kenntnis von der Absicht ihres damaligen Ehemannes hatte, dessen Gläubiger zu benachteiligen. Die Beweislast der Insolvenzverwaltung hierzu sei eingeschränkt, wenn sie gewusst habe, dass ihr Mann bzw. dessen Unternehmen sich seinerzeit in einer finanziellen Krise befanden. Mögliche Anfechtungsprozesse der Insolvenzverwaltung seien mithin auch für diese mit Risiken behaftet; die Insolvenzverwaltung werde möglicherweise weniger erhalten als sie beanspruche. Dass die Beklagten sie über die Beweislast des Insolvenzverwalters im Zusammenhang mit der Verfolgung von Insolvenzanfechtungsansprüchen informiert haben, hat die Klägerin zugestanden. Die Klägerin kannte außerdem vor Vergleichsabschluss unstreitig die Stellungnahme des Wirtschaftsprüfers Dr. H. vom 20. Februar 2001, der "unbelastetes" Vermögen der Klägerin in Höhe von 113 Mio DM, dabei allerdings auch Unwägbarkeiten dargestellt und sich zum Teil auf Angaben des Herrn S. bezogen hat. Ihr waren daher auch die möglichen Argumentationsgrundlagen für den Erhalt weiterer Vermögenswerte durchaus bekannt.

Unabhängig von der Frage des Durchdringens von Insolvenzanfechtungsklagen drohe der Klägerin ein Verlust des (nahezu) gesamten Vermögens im Wege des Verfalls. Die Staatsanwaltschaft werde "alles daran setzen", der Klägerin verbleibendes Vermögen im Wege des Verfalls zu beanspruchen; das Risiko der Klägerin, in einem solchen Verfahren zu unterliegen, wurde "insgesamt als erheblich" bewertet. Für die Beklagten stand dabei im Vordergrund, ob und in welchem Umfang die Klägerin über "nicht inkriminiertes" Vermögen verfügte. Das sei, wie sich im Laufe der Mandatsbearbeitung herausgestellt habe, tatsächlich nur in Höhe von etwa 3,3 Mio DM der Fall gewesen, während das ganz überwiegende Vermögen der Klägerin aus der Tätigkeit der FlowTex-Unternehmen und damit aus Straftaten ihres damaligen Ehemannes gestammt habe. Die Klägerin habe weder zu der von ihr behaupteten Erbschaft von 40 Mio DM nach ihren Eltern und dem Verbleib ihres "legalen" Vermögens noch zu ihren Vermögensverhältnissen überhaupt verlässliche Angaben machen können. Ob die Beklagten der Klägerin in diesem Zusammenhang hinreichend deutlich gemacht haben, dass ein Verfall nur insoweit in Betracht kam, wie sich beweisen ließ, dass ihr inkriminiertes Vermögen zugeflossen ist, ist zwischen den Parteien streitig. Die Beklagten behaupten, die Klägerin auch hierzu aufgeklärt zu haben, während die Klägerin demgegenüber darauf verweist, dass die Beklagten noch in dem vorliegenden Verfahren davon ausgingen, sie müsse die Herkunft ihres Vermögens beweisen. Gegenstand der Beratung war schließlich der Gesichtspunkt, dass gemäß § 73 a StGB Wertersatz - ggf. auch aus nicht inkriminiertem Vermögen - zu leisten hat, wer dem Verfall unterliegende Gegenstände nicht mehr herausgeben kann.

Die der Klägerin vermittelte Einschätzung ging nach alledem dahin, dass es sich bei der Fortsetzung des Kooperationskurses gegenüber der Insolvenzverwaltung und den Strafverfolgungsorganen und der grundsätzlichen Annahme des Vergleichs um die für sie sicherste Alternative handele.

c) Die so skizzierte Beratung der Beklagten zu einem der Klägerin drohenden Vermögensverlust, der aus möglichen gegen sie gerichteten Insolvenzanfechtungsansprüchen sowie durch strafrechtliche Verfallsanordnungen drohte, war zwar insoweit richtig, als tatsächlich die Gefahr eines - nahezu - vollständigen Vermögensverlustes auf Seiten der Klägerin bestand (dazu im Folgenden unter bb). Ein solcher war insbesondere weder unter Gesichtspunkten der Insolvenzanfechtung noch des Verfalls nicht deshalb ausgeschlossen, weil Zuwendungen des Herrn S. an die Klägerin teilweise aufgrund des Ehevertrages vom 1. Februar 1995 erfolgt sind (dazu sogleich unter aa). Die Beklagten haben es indes versäumt, der Klägerin zu verdeutlichen, dass und aus welchen Gründen im Einzelnen die Sach- und Rechtslage betreffend den Verfall zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses eine eindeutige Beurteilung des weiteren Verlaufs nicht zuließ (dazu unter cc).

aa) Die Zuwendungen des Herrn S. an die Klägerin sind auch insoweit als unentgeltlich zu bewerten, als sie auf die durch Ehevertrag begründete Forderung der Klägerin auf Zahlung von 110 Mio DM erfolgt sind. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Gegenleistung der Klägerin - Verzicht auf einen etwaigen Zugewinnausgleichsanspruch - tatsächlich einen Wert hatte. Das Vermögen des Ehemanns stammte bereits zu diesem Zeitpunkt zu einem ganz erheblichen Teil aus Straftaten, d.h. war mit Ansprüchen Geschädigter belastet und gab für einen Zugewinn kaum etwas her; dies hat die Klägerin selbst bereits mit der Klageschrift vom 23. Mai 2006 zugestanden. Ein Vermögensverzeichnis war dem Vertrag zudem ausdrücklich nicht beigelegt; der Vortrag der Klägerin, der Vereinbarung sei eine Vermögensbewertung vorausgegangen, ist ohne Substanz und unbeachtlich. Darauf haben die Beklagten zutreffend hingewiesen.

Auf die subjektive Vorstellung der Klägerin über den Wert ihrer "Gegenleistung" bzw. die Entgeltlichkeit der Zuwendung kam es in diesem Zusammenhang nicht an. Denn im insolvenzrechtlichen Anfechtungsrecht liegt schon dann eine unentgeltliche Verfügung vor, wenn ein Vermögenswert des Verfügenden zugunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass der Empfänger eine ausgleichende Gegenleistung an den Verfügenden oder mit dessen Einverständnis an einen Dritten erbringt (BGH, ZIP 1992, 1089, 1091 f.). Entscheidend für die Annahme der Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit ist, ob aufgrund oder wegen der Verfügung als Gegenleistung ein nach dem objektiven Sachverhalt zu beurteilender Gegenwert in das Vermögen des Verfügenden gelangt ist (vgl. BGH, NJW 1991, 1610; BGH, ZIP 1997, 247, 248; 1993, 1170; Eickmann, InsO, 3. Auflage, § 134 Rdn. 9). Das war hier nicht der Fall. Im Rahmen des Verfalls gilt nichts anderes (dazu näher im Folgenden).

bb) Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung drohte zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vergleichs im April 2001 durchaus ein Verfall ihres gesamten Vermögens. Ein derartiges Szenario war insbesondere nicht bereits aus Rechtsgründen ausgeschlossen.

(1) Gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB ordnet das Gericht (zwingend) den Verfall an, wenn der Täter oder Teilnehmer einer rechtswidrigen Tat aus dieser etwas erlangt hat. Die Verfallsanordnung kann sich gegen Dritte richten, wenn der Täter oder Teilnehmer für diesen gehandelt und der Dritte dadurch etwas erlangt hat (§ 73 Abs. 3 StGB). Soweit der Verfall eines bestimmten Gegenstandes nicht möglich ist, ordnet das Gericht den Verfall eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht (§ 73 a StGB). Der Verfall - auch der Drittverfall - ist schließlich ausgeschlossen, soweit dem Verletzten aus der Tat ein Anspruch erwachsen ist, dessen Erfüllung dem Täter bzw. dem Dritten den Wert des aus der Tat Erlangten entziehen würde (§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB).

Die Anordnung des Verfalls war danach gegen die Klägerin grundsätzlich möglich, soweit sie Vermögen aus (nicht verjährten, d.h. aus der Zeit ab 1995 begangenen) Straftaten des Herrn S. erlangt hatte. Das Merkmal des Handelns "für einen anderen" ist nach allgemeiner Ansicht weit auszulegen. Es ist weder ein Vertretungsverhältnis zwischen Täter und Empfänger noch ein besonderer Auftrag zu der gewinnbringenden Tat erforderlich; ebenso ist es unerheblich, ob das Handeln für einen anderen nach außen erkennbar oder der Drittbegünstigte gut- oder bösgläubig war (vgl. etwa BGHSt. 45, 235, 246; BGH, wistra 2004, 465; Schönke/Schröder/Eser, StGB, 27. Auflage, § 73 Rdn. 36 m.w.N.). Auch ein Handeln im (faktischen) Unterhaltsinteresse der Ehefrau kann genügen (vgl. BGHSt. 45, 235, 244; OLG Düsseldorf, NJW 1979, 992; BGH, NStZ-RR 2007, 12).

(2) Orientiert an dem Ende 1999 und damit vor Vergleichsschluss ergangenen Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs zum Drittverfall (BGHSt 45, 235 ff.) handelte es sich vorliegend um einen sogenannten "Verschiebungsfall", bei dem der Täter dem Dritten die Tatvorteile unentgeltlich oder jedenfalls aufgrund eines bemakelten Rechtsgeschäfts zukommen lässt, um sie dem Zugriff des Gläubigers zu entziehen oder um die Tat zu verschleiern. Dass zwischen Tat und Bereicherung des Dritten weitere Rechtsgeschäfte zwischengeschaltet sind, hält der Bundesgerichtshof in derartigen Konstellationen ebenso für unerheblich wie die Frage der Gutgläubigkeit des Dritten.

Der ehemalige Ehemann der Klägerin hat nach deren eigenem Vortrag große Teile seines überwiegend aus Straftaten "erwirtschafteten" Vermögens auf diese übertragen. Richtig ist allerdings, dass im Rahmen einer Verfallsanordnung die Beweislast hinsichtlich der Tatsache, inwieweit die Klägerin tatsächlich Vermögen aus Straftaten erlangt hat, bei den Strafverfolgungsorganen lag. Daran vermag die Tatsache, dass im Sicherungsverfahren nach § 111 b StPO bereits dringende Gründe für die Annahme genügen, dass das fragliche Vermögen aus Straftaten stammt, nichts zu ändern (in diese Richtung aber die Beklagten mit Schriftsatz vom 24. November 2006).

Vor dem Hintergrund, dass die Klägerin noch in den 80iger Jahren nur über relativ geringes Vermögen verfügte - so gaben sie und ihr geschiedener Ehemann in einem Erbvertrag aus dem Jahr 1985 ihr gemeinsames Vermögen mit nur 100.000 DM an - und dass sie auch in dem vorliegenden Verfahren zu "legalen" Erwerbstatbeständen nur wenig konkret und überwiegend unter Berufung auf den Zeugen M. S. vorgetragen hat und zugesteht, substantiierter nicht vortragen zu können, bestand indes durchaus die Gefahr, dass bezüglich großer Teile ihres Vermögens deren Herkunft aus Straftaten des Herrn S. als bewiesen angenommen werden würde.

Maßgeblich für die Reichweite eines Verfalls ist zudem nicht, inwieweit sich zum Zeitpunkt von dessen Anordnung das inkriminierte Vermögen noch bei der Klägerin befand. Denn der Wegfall der Bereicherung schließt, wie es sich im Umkehrschluss aus § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB ergibt, den Verfall nicht aus (vgl. Schönke/Schröder/ Eser, StGB, 26. Auflage (2001), § 73 Rdn. 28 mit Nachweisen zu dieser auch seinerzeit einhelligen Auffassung). Entscheidend ist vielmehr, in welcher Höhe dem Täter oder Dritten durch die Straftat Vermögensvorteile zugeflossen sind; ggf. ist deren Wert zu ersetzen. Die Klägerin musste daher befürchten, im Wege des Verfalls auch wegen der Vorteile in Anspruch genommen zu werden, die in ihrem Vermögen nicht mehr vorhanden waren, und hierfür mit "legal" erworbenem Vermögen zu haften. Hierzu gehören insbesondere die laufenden Kosten des Lebensunterhalts und der Unterhaltung ihrer Immobilien, Schiffe etc., die unstreitig in weiten Teilen aus FlowTex-Vermögen bestritten worden sind.

(3) Ein "Verschiebungsfall" im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs war auch nicht insoweit ausgeschlossen, als Zuwendungen des Herrn S. an die Klägerin auf den am 1. Februar 1995 geschlossenen Ehevertrag erfolgt sind. Die Zuwendungen sind auch insoweit als unentgeltlich zu bewerten, weil ihnen eine Gegenleistung nicht zugrunde lag (dazu bereits oben unter cc).

Auf die subjektive Vorstellung der Klägerin über den Wert ihrer "Gegenleistung" bzw. die Entgeltlichkeit der Zuwendung kommt es auch im Rahmen des Verfalls nicht an. Zweck des Verfalls ist die Abschöpfung deliktisch erzielter Vermögensvorteile; der Verfall soll einen "ordnenden Zugriff" des Rechts zur Korrektur einer deliktisch zu Stande gekommenen Vermögenszuordnung ermöglichen (vgl. BVerfG, NJW 2004, 2073 ff.). Hält man, wie es sich der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. Oktober 1999 (BGHSt. 45, 235 ff., 247) entnehmen lässt, einen Drittverfall für solche Zuwendungen nicht für möglich, die auf entgeltliche Verträge erfolgt sind, können für die Entgeltlichkeit vor dem Hintergrund des Zwecks des Verfalls keine anderen Maßstäbe gelten, als sie dem ebenfalls auf die Korrektur einer Vermögensverschiebung gerichteten insolvenzrechtlichen Anfechtungsrecht zugrunde liegen (dazu bereits oben unter aa).

(4) Dem Verfall der von der Insolvenzverwaltung nicht im Wege der Anfechtung in Anspruch genommenen Vermögensteile der Klägerin stand schließlich nicht die Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegen. Der Verfall ist danach ausgeschlossen, soweit zivilrechtliche Ansprüche Geschädigter bestehen; es kommt allein auf die rechtliche Existenz solcher Ansprüche, nicht auf deren Geltendmachung an (BGH, BGH, StV 1995, 301; NStZ 1996, 332; 2001, 257; 2003, 533).

Zivilrechtlichen Ansprüchen war die Klägerin jedenfalls insoweit ausgesetzt, als solche durch den Insolvenzverwalter (im Interesse der Geschädigten) im Wege der Insolvenzanfechtung geltend gemacht werden konnten. Auch ausgehend davon, dass der Klägerin Bösgläubigkeit nicht nachzuweisen war, betraf dies jedenfalls sämtliche unentgeltlichen Verfügungen des Insolvenzschuldners zu ihren Gunsten aus den letzten zwei Jahren vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§§ 134 Abs. 1 InsO, 32 Nr. 2 KO, Art. 106 EGInsO). Dass - so die Beklagten - nach dem 30. April 2001 keine Anfechtungsansprüche mehr hätten geltend gemacht werden können, weil wegen Art. 106 EGInsO noch die einjährige Ausschlussfrist des § 41 KO gelten müsse, wurde zwar zum Zeitpunkt der Beratung im Schrifttum verschiedentlich so vertreten, vom Bundesgerichtshof jedoch später verworfen (vgl. BGH, NJW 2007, 436).

Die Vorstellung der Klägerin, ein Verfall sei insgesamt ausgeschlossen, solange irgendwelche zivilrechtlichen Ansprüche gegen sie bestanden, ist indes nicht zutreffend.

Hiergegen spricht zunächst schon die gesetzliche Formulierung, nach der ein Verfall ausgeschlossen ist, soweit Ansprüche Verletzter bestehen. Der Grundgedanke des § 73 Abs. 1 StGB liegt darin, einerseits bei dem Straftäter die aus der Tat erlangten Vorteile abzuschöpfen, andererseits aber diese Abschöpfung nicht zu Lasten des durch die Tat geschädigten Dritten vorzunehmen. Durch § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB, der sich im Rahmen des § 73 Abs. 3 StGB auf Ansprüche gegen den Dritten bezieht (vgl. BGH, NStZ 2001, 257), soll dabei sichergestellt werden, dass der Täter nicht zweimal zahlen muss, nämlich durch den Verfall und außerdem noch durch die Erfüllung des Ausgleichsanspruchs; dem Täter bzw. dem Dritten soll keine doppelte Inanspruchnahme drohen (BGH, wistra 2001, 96; 2004, 299; 2004, 61). Soweit diese Gefahr nicht gegeben ist und dem Geschädigten auch keine Ersatzmöglichkeit entzogen wird, etwa weil der Geschädigte auf den Anspruch verzichtet oder der Anspruch verjährt ist, kommt ein Verfall daher auch bei existierenden zivilrechtlichen Ansprüchen in Betracht (vgl. Schönke/Schröder/Eser, 26. Auflage, § 73 Rdn. 27; BGH, wistra 2004, 299; 2004, 61; wistra 2006, 380). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof dem Tatgericht in einer Ende 2000 ergangenen Entscheidung aufgegeben zu prüfen, ob und in welcher Höhe Ansprüche gegen Verfallbeteiligte bestehen (BGH, NStZ 2001, 257). Entscheidend ist - so auch die Klägerin selbst -, dass ein Nebeneinander von zivilrechtlichen Ansprüchen und staatlichen Verfallsansprüchen auszuschließen ist.

Ein derartiges Nebeneinander stand hier jedoch hier nicht in Rede. Ausgehend davon, dass die Klägerin bezüglich der Herkunft des Vermögens ihres damaligen Ehemannes aus Straftaten gutgläubig war und sie auch um dessen wirtschaftliche Situation nicht wusste, bestanden zivilrechtliche Ansprüche gegen sie nur wegen der Zuwendungen, die sie in den letzten beiden Jahren vor Eröffnung des Insolvenzverfahren erhalten hatte. Wegen sämtlicher Zuwendungen aus den Jahren zuvor waren zivilrechtliche Ansprüche dagegen aus Rechtsgründen (vgl. dies verlangt zwischenzeitlich der BGH: NStZ 2006, 621 und war seinerzeit umstritten, vgl. Schönke/Schröder/Eser, StGB, 26. Auflage, § 73 Rdn. 27) ausgeschlossen, so dass ein Verfall nicht an § 73 Abs. 1 Satz 2 BGB scheiterte. War die Klägerin dagegen bösgläubig, unterlagen sämtliche Zuwendungen an sie in der Zeit bis zu 10 Jahr vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Insolvenzanfechtung. Ein Verlust ihres Vermögens drohte in beiden Fällen.

(5) Zugunsten der Klägerin hätte schließlich bei der Prüfung eines Verfalls die Vorschrift des § 73 c StGB berücksichtigt werden müssen. Die Voraussetzungen des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB sollen, so der Bundesgerichtshof in allerdings erst nach Vergleichsschluss ergangenen Entscheidungen, erfüllt sein, wenn die Härte "ungerecht" wäre und das Übermaßverbot verletzen würde (BGH, wistra 2004, 465; NStZ-RR 2002, 9). Die Auswirkungen der Maßnahme müssen im konkreten Einzelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber damit angestrebten Zweck stehen. Es müssen besondere Umstände vorliegen, aufgrund derer mit der Vollstreckung des Verfalls eine außerhalb des Verfallszwecks liegende zusätzliche Härte verbunden wäre, die dem Betroffenen auch unter Berücksichtigung des Zwecks des Verfalls nicht zugemutet werden kann. Zudem kann die Anordnung nach Absatz 1 Satz 2 insbesondere dann unterbleiben, wenn der Betroffene entreichert ist. Ist beim Verfall gegen den Drittbegünstigten der Dritte gutgläubig, so soll nach einer ebenfalls erst nach Vergleichsschluss ergangenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs in der Regel zu prüfen sein, ob eine unbillige Härte nach § 73 c StGB vorliegt (BGHSt 47, 369). Auch bei Anwendung dieser Vorschrift dürften der Klägerin allerdings kaum mehr als 20 Mio DM zugestanden worden sein; von einer unbilligen Härte lässt sich bei einer derartigen Gestaltung nicht mehr sprechen.

Insgesamt ist damit festzustellen, dass zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses Anfang 2001 durchaus ungewiss war, ob die Klägerin nennenswerte Teile ihres Vermögens vor dem Zugriff der Insolvenzverwaltung und der staatlichen Strafverfolgungsorgane würde bewahren können.

(6) Auch die der Klägerin vor Vergleichsabschluss nicht zugänglich gemachte Stellungnahme des Rechtsanwalts Dr. R. vom 29.März 2001 ging im Übrigen nach der eigenen Darstellung der Klägerin nur von einem sicher durchzusetzenden Anspruch von 22.520.000 DM bzw. 34.416.666 DM aus. Berücksichtigt man, dass die Klägerin durch den Vergleich nicht nur 20 Mio DM, sondern darüber hinaus nicht unerhebliche vermögensrechtliche Vorteile (Freistellung von Prozesskosten und Steuerverbindlichkeiten, Zahlung der gesamten Kosten des Vergleichs und dessen Vollzugs aus dem übertragenen Vermögen) erlangt hat, lässt sich auch aus dieser Stellungnahme nicht schließen, dass der Vergleich für sie nachteilig war.

cc) Die Beratung der Klägerin durch die Beklagten im Zusammenhang mit dem Vergleichsschluss, die maßgeblich auf einen drohenden Vermögensverlust ausgerichtet war, war mithin grundsätzlich zutreffend. Soweit die Klägerin darauf verweist, dass sich in heute geführten Verfahren, etwa dem Strafverfahren gegen die Klägerin wegen Geldwäsche, auch nach langjährigen Ermittlungen die Geldflüsse nicht als vollständig aufklärbar erwiesen hätten, kommt es darauf nicht an. Denn Beratungsgrundlage konnte im Jahr 2001 nur sein, wie die Situation aus damaliger Sicht und aufgrund der seinerzeit vorliegenden Erkenntnisse zu bewerten war.

Die Beklagten haben der Klägerin aber die zuvor skizzierten rechtlichen Voraussetzungen einer Verfallsanordnung und die Gesichtspunkte, die für oder gegen einen umfassenden Verfall ihres Vermögens sprachen, nicht genügend auseinander gesetzt. So haben sie der Klägerin weder verdeutlicht, dass ein Verfall nur betreffend das Vermögen aus nicht verjährten Straftaten in Betracht kam, noch haben sie erläutert, dass die Voraussetzungen eines Drittverfalls erst in einer kürzlich ergangenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs präzisiert worden waren und nicht sicher zu prognostizieren war, wie die Rechtsprechung künftig mit den dort genannten Kriterien (etwa Unentgeltlichkeit der Zuwendung im Verschiebungsfall) umgehen würde. Dass die Beklagten bei der Beratung nicht näher auf die Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 2 BGB eingegangen sind, fällt demgegenüber nicht ins Gewicht, weil sich im Ergebnis ein Konkurrenzproblem zwischen zivilrechtlichen Ansprüchen und Verfall hier nicht stellt.

2. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagten scheitert aber daran, dass die Klägerin nicht genügend dazu dargetan hat, dass die defizitäre Beratung für einen Schaden kausal geworden ist.

a) Den Ursachenzusammenhang zwischen der pflichtwidrigen Beratung und dem beim Auftraggeber eingetretenen Schaden hat dieser zu beweisen (BGHZ 123, 311, 313 ff.). Das gilt auch für die Frage, wie sich der Auftraggeber bei richtiger Beratung verhalten hätte. Insoweit kommen ihm zwar, da es sich dabei um die haftungsausfüllende Kausalität handelt, Beweiserleichterungen zu Hilfe. Es gilt nicht § 286, sondern § 287 ZPO (BGH, WM 2000, 197, 198 m.w.N.). Außerdem kann dem Mandanten die Beweisführung nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises erleichtert sein; das gilt indessen nur, wenn ein bestimmter Rat geschuldet war und es in der gegebenen Situation unvernünftig gewesen wäre, diesen Rat nicht zu befolgen (BGHZ 123, 311, 314 f). Die Regeln des Anscheinsbeweises sind dagegen unanwendbar, wenn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten verschiedene Verhaltensweisen ernsthaft in Betracht kommen und die Aufgabe des Beraters lediglich darin besteht, dem Mandanten durch die erforderlichen fachlichen Informationen eine sachgerechte Entscheidung zu ermöglichen (BGH, WM 1999, 645, 646; WM 2001, 741; NJW 2004, 2817).

b) So liegt der Fall hier. Um beurteilen zu können, wie sich ein Mandant nach pflichtgemäßer anwaltlicher Beratung verhalten hätte, müssen die Handlungsalternativen geprüft werden, die sich ihm stellten; deren Rechtsfolgen müssen ermittelt sowie miteinander und mit den Handlungszielen des Mandanten verglichen werden (BGH, WM 2005, 2110).

Die Klägerin hätte nach vollständiger Aufklärung über die Rechtsgrundlagen des Verfalls vom Abschluss des Vergleichs absehen können; sie hätte den Vergleich jedoch auch gleichwohl unterzeichnen können. Ob es für die Klägerin vernünftig war, den Vergleich in der gewählten Form abzuschließen, hing vom Ergebnis der Abwägung aller damit verbundenen Vor- und Nachteile ab. Zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses gab es für die Klägerin verschiedene Handlungsoptionen, die die Beklagten im Einzelnen dargestellt haben und die der Klägerin in der dem Vergleich vorangegangenen Besprechung vom 22. März 2001 auseinandergesetzt worden waren. Die Klägerin war grundsätzlich, wenn auch nicht in allen Einzelheiten der Risikoabschätzung, zutreffend darüber unterrichtet, dass sie einerseits mit dem Vergleich eine gesicherte Rechtsposition erlangen würde, andererseits gegenüber der Gefahr eines weitgehenden Verfalls ihres Vermögens auch die Chance bestand, an die Insolvenzverwalter weniger als von diesen beansprucht zahlen zu müssen. U.a. kannte sie den Bericht des Dr. H., der nicht inkriminiertes "Eigenvermögen" der Klägerin in Höhe von 113 Mio DM darstellte. Insgesamt war unter Berücksichtigung der bestehenden Chancen und Risiken die gegenüber der Klägerin vertretene Einschätzung der Beklagten, bei dem Vergleich handele es sich um die sicherste Lösung, durchaus zutreffend.

Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht feststellen, dass die Klägerin sich gegen den Vergleich entschieden hätte, wenn sie präziser über die rechtlichen Unwägbarkeiten betreffend einen möglichen Verfall informiert gewesen wäre. Hinzu kommt, dass für die Klägerin nicht nur die wirtschaftlichen Folgen des Vergleichsschlusses in Rede standen. Die Klägerin selbst schildert in der Klageschrift, dass sie seit der Aufdeckung des FlowTex-Skandals unter erheblichem Druck sowohl der Öffentlichkeit als auch seitens der Insolvenzverwalter und der Strafverfolgungsorgane stand. Da der Vergleichsschluss in Abstimmung mit den Strafverfolgungsbehörden erfolgt ist, bedeutete er für die Klägerin auch insoweit einen Gewinn an Sicherheit. Der Vergleich diente nicht nur der Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten mit (sämtlichen) Insolvenzverwaltungen, die in dem FlowTex-Komplex tätig waren (vgl. die Freistellungsverpflichtung unter § 7 2. des Vergleichs), und der Abwendung eines drohenden Verfalls, vielmehr bedeutete er für die Klägerin die Chance, ohne weitere zeit- und kostenintensive Auseinandersetzungen zu einem Zeitpunkt eine gesicherte Rechtsposition zu erlangen, als der weitere Gang der Ermittlungen in dem Strafverfahren und die Frage, wie weit sie und ihr Vermögen hiervon betroffen sein würde, noch ungewiss waren.

Dass das Landgericht Mannheim in dem Strafverfahren gegen Herrn S. die Voraussetzungen eines Verfalls bezüglich Vermögens der Klägerin nicht einmal geprüft hat, dürfte ebenfalls auf den Abschluss des in dem Urteil ausdrücklich erwähnten (S. 53 des Urteils) Vergleichs zurückzuführen sein.

c) Einen Schaden kann die Klägerin schließlich nicht damit begründen, dass der Vergleich sittenwidrig sei. Die Voraussetzungen des § 138 BGB liegen nach dem Vorstehenden nicht vor. Insbesondere liegt kein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vor; vielmehr stellte der Vergleich eine auch aus objektiver Sicht der Klägerin mindestens vertretbare Regelung ihrer Vermögensverhältnisse dar.

3. Zweifelhaft ist schließlich, ob die Klägerin einen Schaden aus dem Vergleichsabschluss schlüssig dargetan hat.

Ein Schaden besteht in der Differenz zwischen der durch das Schadensereignis geschaffenen und der unter Ausschluss dieses Ereignisses gedachten Güterlage. Ein Vermögensschaden ist gegeben, wenn der tatsächliche Wert des Vermögens des Geschädigten geringer ist als der Wert, den das Vermögen ohne das die Ersatzpflicht begründende Ereignis haben würde (st. Rspr., vgl. nur BGH, MDR 2009, 1167; NJW 1994, 2357; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rdn. 1048 m.w.N.).

Entgegen der Auffassung der Klägerin genügt es danach zur Darlegung eines Schadens nicht, dass sie infolge des Vergleichs höhere (Aktiv-)vermögenswerte herauszugeben hatte, als sie im Gegenzug von dem Insolvenzverwalter erhielt. Es ist vielmehr die tatsächliche Gesamtvermögenslage derjenigen gegenüberzustellen, die sich ohne den Fehler des Rechtsanwalts ergeben hätte. Die Differenzrechnung darf nicht auf einzelne Rechnungsposten beschränkt werden, sondern erfordert einen Gesamtvermögensvergleich, der alle von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen Vermögenspositionen umfasst (BGH, WM 2005, 2110; 2005, 999; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rdn. 1048).

Dabei enthebt die Differenzmethode als wertneutrale Rechenoperation nicht davon, am Schutzzweck der Haftung und an der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes die in die Differenzbilanz einzusetzenden Rechnungsposten wertend zu bestimmen. In diesem Sinn ist die Differenzmethode normativ eingebunden (vgl. BGHZ 98, 212). Zwar drückt sich ein Vermögensschaden in der Differenzbilanz stets als Minderung von Aktiv- oder Vermehrung von Passivposten aus; es ist aber Aufgabe rechtlicher Bewertung, die Parameter der Bilanz für den Zweck des Schadensausgleichs mit festzulegen. Eine auf den Ausgleich von Vermögensschäden ausgerichtete Differenzrechnung kann nicht außer Acht lassen, dass Wesen und Bedeutung des Vermögens sich nicht in dessen Bestand - dem "Haben" - erschöpfen, sondern dass sie auch die im Vermögen verkörperten Möglichkeiten für den Vermögensträger umfassen, es zur Verwirklichung seiner Lebensziele zu nutzen (BGH, a.a.O.).

Im Streitfall erhielt die Klägerin durch den Vergleich "unbelastetes" Vermögen, über das sie frei verfügen konnte, ohne befürchten zu müssen, nachträglich auf Ausgleich oder insoweit wegen Geldwäsche in Anspruch genommen zu werden. Zudem wurde sie von sämtlichen etwaigen Forderungen der Insolvenzverwaltung, von Forderungen aus laufenden Rechtsstreitigkeiten in dem Komplex Friatec/Friadent sowie weitgehend von Steuerverbindlichkeiten freigestellt; die Kosten des Vergleichs, die von dessen Abwicklung und die ihrer Beratung sind zudem aus dem übertragenen Vermögen beglichen worden. Die vermögensrechtliche Lage der Klägerin vor Abschluss des Vergleichs war dagegen dadurch gekennzeichnet, dass sie zwar formal über ein erhebliches Aktivvermögen verfügte, über das sie aber aktuell durch Vollstreckungsmaßnahmen nicht verfügen konnte; zudem drohten gegen sie gerichtete Ansprüche aus Insolvenzanfechtung und Verfall in erheblicher Höhe geltend gemacht zu werden. Bei normativer Betrachtung lassen sich daher nicht schlicht die jeweiligen Vermögenswerte gegenüberstellen, zumal im Zusammenhang mit der Feststellung eines durch einen Vergleich eingetretenen Schadens ergänzend zu berücksichtigen, dass ein Vergleich auch gegenseitiges Nachgeben, den Verzicht auf möglicherweise bestehende Rechtspositionen gekennzeichnet ist, von einem Schaden mithin noch nicht ohne weiteres auszugehen ist, wenn der Klägerin bei nachträglicher Betrachtung ohne den Vergleich ein höheres Vermögen zugestanden hätte. Hinzu kommt, dass der Vergleich hier, wie oben dargestellt, keineswegs nur eine wirtschaftliche Funktion hatte.

4. Ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagten ist schließlich entgegen der Auffassung des Landgerichts verjährt; die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben.

a) Die Verjährung des im Jahre 2001 entstandenen Anspruchs richtet sich nach § 51 b BRAO a.F. . Danach verjährte der Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz aus dem zwischen ihm und dem Rechtsanwalt bestehenden Vertragsverhältnis in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist, spätestens jedoch in drei Jahren nach der Beendigung des Auftrags. Ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz aus dem Vergleichsabschluss wäre mit Abschluss des Vergleichs, d.h. am 30. April 2001 entstanden. Denn die Verjährung des vertraglichen Schadensersatzanspruchs beginnt, wenn der Schaden wenigstens dem Grunde nach entstanden ist, mag seine Höhe auch noch nicht beziffert werden können. Das trifft zu, sobald durch die Verletzungshandlung eine als Schaden anzusehende Verschlechterung der Vermögenslage eingetreten ist, ohne dass feststehen muss, ob der Schaden bestehen bleibt und damit endgültig wird, oder ob mit der nicht fern liegenden Möglichkeit weiterer, noch nicht erkennbarer, adäquat verursachter Nachteile bei verständiger Würdigung zu rechnen ist (BGH, BB 2005, 2152; NJW-RR 2006, 279). Diese Voraussetzungen lagen hier mit Abschluss des Vergleichs vor. Ein Schadensersatzanspruch verjährte dementsprechend Ende April 2004; Klage erhoben hat die Klägerin erst im Jahr 2006. Die Klägerin könnte einen Schadensersatzanspruch daher nur noch durchsetzen, wenn die Beklagten einem sekundären Anspruch wegen pflichtwidriger Herbeiführung der Verjährung ausgesetzt wären. Das ist nicht der Fall.

Nach ständiger Rechtsprechung kann, falls der primäre Regressanspruch gegen einen Rechtsanwalt verjährt ist, ein sekundärer Schadensersatzanspruch bestehen, wenn der Berater es schuldhaft unterlassen hat, den Mandanten bis zum Ende des Mandats auf das mögliche Bestehen eines gegen ihn gerichteten Regressanspruchs und die kurze Verjährungsfrist hinzuweisen, und der Mandant es dadurch versäumt hat, den Eintritt der Verjährung des primären Anspruchs abzuwenden. Gegebenenfalls ist der Berater gehalten, den Mandanten so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Belehrung stünde, wobei regelmäßig nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises davon auszugehen ist, dass ein rechtzeitig und ordnungsgemäß belehrter Mandant den Eintritt der Primärverjährung verhindert hätte (vgl. BGHZ 94, 380, 387; BGH, WM 1992, 579, 581; WM 2003, 928, 929; NJW-RR 2004, 1358).

Die sekundäre Hinweispflicht des Rechtsanwalts entsteht allerdings nur, wenn dieser nach seinem Fehler und vor Eintritt der Primärverjährung aufgrund objektiver Umstände begründeten Anlass hatte zu prüfen, ob er den Auftraggeber geschädigt hat, und wenn ein sorgfältiger Berater dabei seine mögliche Haftpflicht erkennen kann (BGH, WM 2000, 959; BGHZ 94, 380, 386 f.; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rdn. 1384).

b) Rechtsirrtümlich ist das Landgericht davon ausgegangen, dass im Streitfall vor Ablauf der Primärverjährung für die Beklagten ein begründeter Anlass bestand, die Klägerin über einen möglichen Regressanspruch und dessen Verjährung zu unterrichten. Der Steuerbescheid für das Jahr 2003 ist erst im Dezember 2004 und damit nach Ablauf der Primärverjährung ergangen. Die zuvor geäußerte Einschätzung der Finanzverwaltung, die Klägerin habe das von ihrem Ehemann schenkweise erhaltene Vermögen auf den Insolvenzverwalter übertragen, ohne dass dem ein entsprechender Anspruch zugrunde gelegen habe, gab keinen begründeten Anlass für die Beklagten zu prüfen, ob sie die Klägerin geschädigt hatten. Denn bereits bei der Beratung der Klägerin im Vorfeld des Vergleichsschlusses war der Gesichtspunkt angesprochen worden, dass der Insolvenzverwalter in einem Anfechtungsverfahren wegen der gesetzlichen Beweislastverteilung möglicherweise nur Ansprüche in einem geringeren Umfang würde durchsetzen können, als es Gegenstand des Vergleichs war. Es war allen Beteiligten einschließlich der Klägerin bekannt, dass es sich hier um eine Frage handelte, die unterschiedlicher Beurteilung zugänglich war. Der Vergleichsabschluss erfolgte gerade im Hinblick auf die unklare Sach- und Rechtslage und die gegensätzlichen Standpunkte. Dass sich die Finanzverwaltung in der Folgezeit - zumal im eigenen Interesse - den Standpunkt zu eigen machte, der Insolvenzverwalter habe insgesamt kein Rückforderungsrecht gehabt, gab den Beklagten keinen Anlass, an der Richtigkeit des Vergleichs und der diesen vorbereitenden Beratung zu zweifeln. Es handelte sich insoweit nur um die Äußerung einer den Beteiligten bekannten Rechtsansicht, dies zudem durch eine Behörde, die sich mit der Frage der Erfolgsaussichten einer Insolvenzanfechtung nur inzident zu befassen hatte. Mit den Fällen, in denen der Bundesgerichtshof sonst Anlass für eine sekundäre Hinweispflicht gesehen hat, etwa ein dem Rechtsanwalt negatives Urteil (BGH, NJW 1986, 581, 583), die Notwenigkeit der Umstellung des Antrags in einem Prozess (BGH, NJW 1985, 2941) oder die Erhebung der Verjährungseinrede durch den Haftpflichtversicherer (BGH, NJW-RR 1989, 215), ist der hier in Rede stehende Sachverhalt nicht vergleichbar (vgl. auch Zugehör, Beilage zu NJW 2005, Heft 21, S. 17 f.). Soweit das Finanzamt für die bis zu zwei Jahre vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgten Zuwendungen darauf abhebt, es habe keine wirksame Anfechtung vorgelegen, hätte eine solche zudem ohne weiteres nachgeholt werden können.

Der den Beklagten allenfalls anzulastende Beratungsfehler lag im Übrigen nicht im Bereich der Aufklärung über Chancen und Risiken der Insolvenzanfechtung, sondern betraf die rechtlichen Grundlagen des Verfalls. Dieser Komplex ist von der Finanzverwaltung im Zusammenhang mit der Frage des Anfalls von Schenkungssteuern nicht thematisiert worden, und auch sonst hatten die Beklagten bis April 2004 keine Veranlassung, die Richtigkeit ihrer hierzu gegebenen Informationen in Zweifel zu ziehen.

Dass die Klägerin im Ergebnis durch die etwaige Festsetzung von Schenkungssteuern nicht belastet werden würde, war schließlich durch die Ergänzungsvereinbarung vom 17. September 2001 sicher gestellt.

c) Ob eine sekundäre Hinweispflicht der Beklagten deswegen entfallen wäre, weil die Klägerin rechtzeitig vor Ablauf der Primärverjährungsfrist anderweitig anwaltlich beraten war, was voraussetzt, dass sie gerade wegen der Regressfrage einen Rechtsanwalt eingeschaltet hatte (vgl. BGH, NJW 2003, 822; NJW-RR 2004, 1358; NJW 2000, 69, 70) oder sie tatsächlich durch einen Dritten oder auf anderem Wege die erforderliche Kenntnis von einem möglichen Regressanspruch und dessen Verjährung erhalten hat (BGHZ 129, 386, 392), kann der Senat nach alledem offen lassen.

II. Auch die weiteren in § 522 Abs. 2 Ziff. 2 und 3 ZPO genannten Voraussetzungen der Berufungszurückweisung im Beschlussverfahren liegen vor.

III. Der Senat weist darauf hin, dass die Berufungsrücknahme vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1 und 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an (vgl. OLG Brandenburg, MDR 2009, 1363).

OLG Düsseldorf:
Beschluss v. 31.05.2010
Az: I-24 U 208/09