Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 18. Mai 2011
Aktenzeichen: 13 B 236/11

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 18.05.2011, Az.: 13 B 236/11)

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 11. Februar 2011 wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin wird der angefochtene Beschluss teilweise geändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 20. Dezember 2010 wird hinsichtlich Ziffer 4 Satz 1 der Verfügung angeordnet; im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen tragen die Antragstellerin zu 5/6 und die Antragsgegnerin zu 1/6.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 500.000, Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin ist ein "Callby-Call-Anbieter" (Vorwahl 01018) und betreibt den Auskunftsdienst "11861"; die Auskunftsdienste-Rufnummer ist in ihrem Netz geschaltet.

Über die früher für Auskünfte der Deutschen Bahn AG genutzte Nummer "11861" bietet die Antragstellerin zu 1,99 Euro pro Minute einen Auskunfts- und Weitervermittlungsservice aus dem deutschen Festnetz zu Rufnummern, Anschriften, Branchen-, Berufs- und Geschäftsbezeichnungen an. Nachdem die Antragsgegnerin durch die Bundesnetzagentur festgestellt hatte, dass die Nummer von dem Unternehmen im Internet zunächst ohne Preisangabe beworben wurde und die kostenauslösende Preisansage später 1:47 Minuten dauerte, ordnete sie mit Bescheid vom 20. Dezember 2010 unter Ziff. 1 die Abschaltung der Rufnummer für die Dauer von 36 Monaten an, forderte unter Ziff. 2 die Antragstellerin auf, bis zum 4. Januar 2011 die Abschaltung mitzuteilen, untersagte mit Ziff. 3 die Portierung der Rufnummer zu einem anderen Netzbetreiber zum Zwecke der Schaltung für den bisherigen Zuteilungsnehmer, verpflichtete die Antragstellerin mit Ziff. 4 Satz 1, bereits gezahlte Entgelte zu erstatten, und mit Ziff. 4 Satz 2, noch nicht gezahlte Entgelte nicht einzuziehen, und drohte mit Ziff. 5 für den Fall des Verstoßes gegen die Anordnungen zu 1. bis 4. ein Zwangsgeld in Höhe von je 1.000,-- Euro an. Die Antragstellerin hat beim Verwaltungsgericht einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin gestellt. Das Verwaltungsgericht hat die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs hinsichtlich der Verpflichtung zur Rückzahlung der Entgelte und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung angeordnet und im Übrigen den Antrag abgelehnt. Die Antragtellerin hat hiergegen Beschwerde erhoben und die Antragsgegnerin Anschlussbeschwerde.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg (1.); die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin ist hingegen teilweise begründet (2.).

1. Das Beschwerdevorbringen der Antragstellerin, auf dessen Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), gibt keine Veranlassung, den angefochtenen Beschluss hinsichtlich des Aussetzungsantrags zu Ziff. 1 bis 3 und Ziff. 4 Satz 2 des angefochtenen Bescheids zu ändern.

Die hinsichtlich des Eilantrags im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts bis zur abschließenden Entscheidung über seine Rechtmäßigkeit verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an der möglichst schnellen Durchsetzung der Verfügung fällt zum Nachteil der Antragstellerin aus.

In Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht geht der Senat davon aus, dass die materiellen Voraussetzungen für den Erlass von Ziff. 1 der Ordnungsverfügung vom 20. Dezember 2010 vorliegen.

Rechtsgrundlage für die Abschaltung der Rufnummer "11861" ist § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG. Danach soll die Bundesnetzagentur im Falle der gesicherten Kenntnis von der rechtswidrigen Nutzung einer Rufnummer gegenüber dem Netzbetreiber, in dessen Netz die Nummer geschaltet ist, die Abschaltung der Rufnummer anordnen. Diese Bestimmung ist eine spezielle Ermächtigungsgrundlage zu der Generalermächtigung des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach die Bundesnetzagentur im Rahmen der Nummernverwaltung Anordnungen und andere geeignete Maßnahmen treffen kann, um die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften und der von ihr erteilten Bedingungen über die Zuteilung von Nummern sicherzustellen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. August 2010 13 B 690/10, 13 B 691/10 -, MMR 2010, 862.

Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Antragstellerin als Verbindungs- und Teilnehmernetzbetreiberin die in Rede stehende Rufnummer rechtswidrig benutzt hat, weil sie im Zuge ihrer Auskunfts- und Weitervermittlungstätigkeit die gesetzlichen Vorgaben nach dem Telekommunikationsgesetz nicht beachtet hat. Dieser Wertung pflichtet der Senat bei. Er nimmt deshalb insoweit Bezug auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO).

Soweit die Antragstellerin mit ihrer Beschwerdebegründung die Annahme eines Verstoßes gegen § 66b Abs. 3 TKG, der die Pflicht zur Preisansage im Falle der Weitervermittlung durch einen sprachgestützten Auskunftsdienst bestimmt, in Zweifel zieht, weil sowohl ein atypischer Sachverhalt vorliege als auch die Anzahl und Art der ermittelten Verstöße zum Teil nicht nachvollziehbar seien, führt dieses Vorbringen die Beschwerde nicht zum Erfolg.

Ein vom Regelfall abweichender Sachverhalt liegt nicht vor. Die Antragstellerin verweist in diesem Zusammenhang auf den Beschluss des Senats vom 5. August 2010 ( 13 B 883/10 , juris), wonach ein atypischer Fall gegeben sei, wenn eine unrechtmäßige Verwendung einer Mehrwertdiensterufnummer oder ähnliches nicht vorliege, sondern ein den Kunden weniger beeinträchtigender Sachverhalt. Diese Argumentation führt allerdings hier nicht weiter, da ein mit der unrechtmäßigen Verwendung einer Mehrwertdiensterufnummer vergleichbarer Fall gegeben ist.

Bei Auslegung des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG ist allerdings in der Tat zu berücksichtigen, dass sich die Soll-Vorschrift auf die Annahme eines Missbrauchs von Mehrwertdiensterufnummern oder eines vergleichbar liegenden Verstoßes gründet. Die Befugnisnorm des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG ist auch anwendbar, wenn ein anderer Fall der rechtswidrigen Nutzung einer Rufnummer vorliegt. Der weite Wortlaut der Grundnorm des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG ist Ausdruck des gesetzgeberischen Willens, jegliche Verstöße bei der Nummernnutzung zu verfolgen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 5. August 2010 13 B 690/10, 13 B 691/10 - und 13 B 883/10 , jeweils a. a. O.

Dies lässt sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm ableiten. Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung zu einem TKG (BT-Drucks. 15/2316, § 65 Abs. 1 Satz 3 TKG-E, S. 28) sah im Hinblick auf die Abschaltung einer Rufnummer die rechtswidrige Nutzung einer 0190er- oder 0900er-Mehrwertdiensterufnummer vor, also die Erbringung eines "Premium-Dienstes" im Sinne von § 3 Nr. 17a TKG. Die Inanspruchnahme eines solchen hochtarifierten Dienstes hat für den, der von einem Rufnummernmissbrauch betroffenen ist, einen spürbaren finanziellen Nachteil zur Folge. Deshalb enthalten etwa die §§ 66a und 66b TKG auch Schutzregeln für den Nutzer (Preisangabe und Preisansage). Der Senat hat mittlerweile in zahlreichen Verfahren die Rechtmäßigkeit der Anwendung der Soll-Vorschrift (§ 67 Abs. 1 Satz 5 TKG) durch die Regulierungsbehörde bestätigt, wenn ein Fall des unrechtmäßigen Gebrauchs einer Mehrwertdienstenummer vorliegt. Darüber hinaus hat er mit dem Hauptanwendungsfall vergleichbar liegende Sachverhalte der regelhaften Folge des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG zugeordnet.

Hierzu ausführlich OVG NRW, Beschlüsse vom 5. August 2010 13 B 690/10, 13 B 691/10 -, und 13 B 883/10 , jeweils a. a. O.

Ein solcher Fall ist auch hier aufgrund der mit den Tarifen von Premiumdiensterufnummern vergleichbar hoch liegenden Tarife für den betreffenden Auskunfts- und Weitervermittlungsservice gegeben. Der in dem von der Antragstellerin angeführten Beschluss des Senats vom 5. August 2010 entstandene Schaden lag demgegenüber allein als Papier- und Tonerverbrauch vor und ist mit dem Hauptanwendungsfall des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG nicht vergleichbar. Der Senat hat außerdem seine Ausführungen in den Beschlüssen vom 5. August 2010 vor dem Hintergrund gemacht, dass in Verfahren nach § 67 TKG mit Zuwiderhandlungen gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, aber ohne Verstoß gegen telekommunikationsrechtliche Vorschriften, wenn also etwa allein eine Rufnummer wettbewerbswidrig beworben wird, dies zur Folge hat, dass die Bundesnetzagentur aus Gründen der Verhältnismäßigkeit vor Ergehen einer Abschaltverfügung den Nutzer der Rufnummer auf die Rechtswidrigkeit seines Tuns hinzuweisen und ihm die Rufnummernabschaltung anzudrohen, ihn also abzumahnen hat. Hieraus lässt sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin aber nicht ableiten, dass zwischen Mehrwertdienste- und Auskunftsrufnummern zu unterscheiden und der letztere Fall als ein den Kunden weniger beeinträchtigender Sachverhalt einzuordnen sei. Vielmehr liegt aufgrund des von der Bundesnetzagentur zu Recht angenommenen Verstoßes gegen die Vorschrift über die Verpflichtung zur Preisansage (§ 66b TKG) ein typischer Anlass für eine regelhafte Abschaltungsverfügung nach § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG vor. Anlass für eine weitere Fortschreibung der Senatsrechtsprechung zur Frage der Anwendbarkeit der Abschaltungsbefugnis nach § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG besteht vorliegend nicht.

Ebenfalls durfte die Bundesnetzagentur von einer gesicherten Kenntnis von der rechtswidrigen Nutzung der Rufnummer ausgehen. Der Senat hat mehrfach entschieden, dass dieses Tatbestandsmerkmal in der Regel erfüllt ist, wenn der Bundesnetzagentur wiederholt Verstöße unter Angabe einzelner Nummern mitgeteilt wurden.

Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2008 - 13 B 1329/08 -, juris.

So liegt es hier, da bei der Bundesnetzagentur für die fragliche Rufnummer "11861" eine Vielzahl von Beschwerden eingegangen ist, deren jeweiliger Erkenntnisgehalt ausweislich der vorgelegten Verwaltungsvorgänge hinreichend hoch ist. Es lässt sich den Beschwerden seit dem Frühjahr 2010 entnehmen, dass die Antragstellerin die Anrufer zunächst ohne jegliche Preisansage an die Auskunft der Deutschen Bahn weitergeleitet hat, während im Hintergrund der Gebührenzähler der Antragstellerin weiter lief. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sind diese Ermittlungsergebnisse auch verwertbar und im Abschaltungsverfahren zu berücksichtigen. Es ist nämlich nicht der aktuelle Zeitraum vor Ergehen der Ordnungsverfügung zu berücksichtigen. Für ein Abstellen allein hierauf gibt der Wortlaut der Vorschrift nichts her. Eine solche Einschränkung würde zudem dem erkennbaren Gesetzeszweck widersprechen, mit § 67 Abs. 1 TKG eine wirkungsvolle Befugnisnorm für die Bundesnetzagentur bei einem Rufnummernmissbrauch zu schaffen. Soweit die Antragstellerin befürchtet, weit zurückliegende Rufnummernmissbrauchsfälle könnten trotz nunmehriger Beachtung der gesetzlichen Vorschriften zu einer Abschaltungsverfügung führen, kann solchen Umständen gegebenenfalls bei der Prüfung der Erforderlichkeit der Maßnahme Rechnung getragen werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Januar 2010 13 B 1742/09 -, MMR 2010, 722.

Soweit die Antragstellerin geltend macht, Verstöße gegen die Verpflichtung zur Preisansage seien ihr nicht zuzurechnen, weil ein für sie tätiges externes Callcenter die Preisansage unterlassen habe, und hierzu eine eidesstattliche Versicherung ihres Projektleiters vorgelegt hat, verfängt das Vorbringen nicht. Aus der eidesstattlichen Versicherung folgt allein, dass von der Bundesnetzagentur aufgeführte Testanrufe in einem externen Callcenter aufgelaufen und von dort aus beauskunftet oder weiter geleitet worden seien. Damit hat die Antragstellerin weder schlüssig noch glaubhaft dargelegt, dass dieses Fehlverhalten ihr nicht zuzurechnen sei. Sie hat bereits nicht nachvollziehbar dargetan, dass sie das externe Callcenter hinreichend instruiert und überprüft habe und das Callcenter entgegen ihren ausdrücklichen Weisungen gehandelt habe.

Soweit die Antragstellerin nach Ergehen des Anhörungsschreibens der Bundesnetzagentur vom 27. Oktober 2010 ein automatisiertes Preisansagesystem installiert hat, was zu einer stets erfolgenden Preisansage geführt habe, ist die Nutzung der Rufnummer 11861 deshalb rechtswidrig, weil die Preisansage eine Länge von 1:47 Minuten hat. Hierzu hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, dass die Preisansage nicht die gesetzlichen Voraussetzungen nach § 66b Abs. 3 Satz 3 TKG erfülle, der den notwendigen Inhalt der Preisansage bestimmt. Danach hat die Ansage den Preis für Anrufe aus den Festnetzen zeitabhängig je Minute oder zeitunabhängig je Datenvolumen oder sonstiger Inanspruchnahme einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile sowie einen Hinweis auf die Möglichkeit abweichender Preise aus dem Mobilfunk zu umfassen. Damit stimmen der drittletzte und der vorletzte Satz der Preisansage der Antragstellerin überein. Raum für weitergehende Ansagen besteht für einen Auskunftsdienst- und Vermittlungsdienst mit Rücksicht auf die verbraucherschützende Zielrichtung der Norm grundsätzlich nicht.

Auch enthält die Preisaussage eine unzulässige Umgehung des gesetzlichen Zwecks im Sinne des § 66l TKG. Denn die Preisansage erwähnt, was die Antragstellerin nicht bestreitet, die Möglichkeit des Abbruchs der Bandansage. Die Bundesnetzagentur hat im Zuge ihrer Ermittlungen festgestellt, dass das Überspringen der Bandansage dazu führt, dass die eigentliche Preisansage von 20 Sekunden übersprungen wird und eine unmittelbare Weitervermittlung erfolgt. Der Verbraucherschutz und die Transparenz im Hinblick auf die Kosten werden dadurch dann nicht gewährleistet.

Der Gesetzgeber hat § 66l TKG geschaffen, um dem gewünschten Verbraucherschutz besonderen Nachdruck zu verleihen. § 66l TKG soll seine Wirkung entfalten, wenn eine zur Anwendung der §§ 66a ff. TKG führende Normauslegung ausscheidet, obgleich der Normzweck deren Anwendung an sich rechtfertigen würde. § 66l TKG will erreichen, dass der Gesetzgeber die bestehenden Schutzbestimmungen nicht ständig den sich neu ergebenden Missbrauchsszenarien anpassen muss (BT-Drucks. 15/5213, S. 27).

Vgl. auch OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, DVBl. 2008, 1129, m. w. N., und 26. Januar 2010 13 B 1742/09 -, a. a. O.

Der Gesetzgeber musste nicht bei der Verwendung von Rufnummern sämtliche mögliche Missbrauchsfälle mit detaillierten Normen erfassen, sondern durfte im Grundsatz - ein gesetzliches Umgehungsverbot zur Schließung von Lücken im Telekommunikationsgesetz schaffen. Das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG verpflichtet den Gesetzgeber allerdings, Normen zu erlassen, die in ihrem Zusammenwirken dem Grundsatz der Normenklarheit genügen. Gesetzliche Regelungen müssen danach so gefasst sein, dass der Betroffene seine Normunterworfenheit und die Rechtslage so konkret erkennen kann, dass er sein Verhalten danach auszurichten vermag, wobei es ausreichend ist, wenn der Rechtsunterworfene im Wege der Auslegung in zumutbarer Weise erkennen kann, ob eine Norm anwendbar ist.

Ständige Rechtsprechung des BVerfG, vgl. z. B. Beschlüsse vom 2. Juni 2008 - 1 BvR 349/04 und 1 BvR 378/04 - , NVwZ 2008, 1229, und vom 9. April 2003 - 1 BvL 1/01 und 1 BvR 1749/01 -, BVerfGE 108, 52, jeweils m. w. N.; OVG NRW, Urteil vom 27. Mai 2009 - 13 A 228/08 -, PharmR 2009, 460; zum Vorbehalt des Gesetzes im Bereich der Eingriffsverwaltung vgl. auch Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Auflage 2008, § 44 Rn. 46 ff., m. w. N.

Anlass, bei der Anwendung des § 66l TKG ein rechtsstaatliches Defizit zu bejahen, besteht vorliegend nicht. Dies hat die Antragstellerin bereits nicht schlüssig aufgezeigt. Vielmehr können Zuteilungsnehmer von Rufnummern die Anwendbarkeit der §§ 66a ff. TKG in Fällen der vorliegenden Art hinreichend erkennen.

Die Abschaltungsverfügung leidet auch nicht an Ermessensfehlern. Liegen die Voraussetzungen des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG vor, soll die Abschaltung der Rufnummer angeordnet werden. Mit Blick auf die ratio legis von § 67 Abs. 1 TKG, Verstöße bei der Nummernnutzung wegen des Verbraucher- und Kundenschutzes effektiv verfolgen zu können, hat der Gesetzgeber das Ermessen der Bundesnetzagentur durch eine Sollvorschrift bestimmt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2008 - 13 B 1331/08 -, DVBl. 2008, 1584.

Die Behörde hat daher im Regelfall die Abschaltung anzuordnen. Ein Abweichen von diesem Grundsatz ist ihr nur in einem atypischen Fall gestattet, der, wie ausgeführt, nicht gegeben ist. Auch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit ist hier ein Absehen von der regelhaften Abschaltung der Rufnummer nicht geboten. Die Abschaltungsverfügung ist zur Beseitigung des Verstoßes gegen § 66b Abs. 3 TKG (in Verbindung mit § 66l TKG) nicht nur geeignet, sondern auch erforderlich und angemessen. Die Antragstellerin beanstandet zwar, dass die von der Bundesnetzagentur verfügte Abschaltungsdauer von 36 Monaten unangemessen lang und, dies macht sie der Sache nach geltend, willkürlich lang sei. Indes sieht § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG eine Befristung für die Abschaltung überhaupt nicht vor. Dass die Bundesnetzagentur, wie die Antragstellerin behauptet, entsprechend ihrer Praxis in der Regel eine Abschaltung für 6 bis 12 Monate anordne, lässt sich bei summarischer Prüfung nicht feststellen. Vielmehr hat die Bundesnetzagentur hierzu glaubhaft dargelegt, dass sie seit Jahren solche Abschaltungsfristen von sechs Monaten nicht mehr verfüge. Der von der Antragstellerin vorgelegte Bescheid aus dem Jahr 2007 sei die einzige Verfügung dieser Art; in anderen Fällen könne eine Abschaltung für 12 Monate verhältnismäßig sein, in wiederum anderen Fällen - wie in dem hier vorliegenden - komme aufgrund der deutlich höheren Beeinträchtigung des Verbrauchers eine solche Befristung nicht in Betracht. Schließlich kann der Senat bei summarischer Prüfung nicht erkennen, dass die Bundesnetzagentur derzeit bei der Verfolgung von Verstößen gegen § 66b Abs. 3 TKG eine unterschiedliche Bescheidpraxis ausübt.

Soweit die Antragstellerin die Unzumutbarkeit der Abschaltungsverfügung unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen ihre Berufsfreiheit und einer befürchteten Existenzgefährdung geltend macht, hat sie aber nicht schlüssig aufgezeigt, dass ihr Geschäftsmodell mit dem Verlust der Rufnummer "11861" nicht mehr tragfähig sein werde. Zu berücksichtigen ist darüber hinaus, dass die Antragstellerin nach wie vor eine "Callby-Call-Anbieterin" ist. Der Senat pflichtet ihr allerdings bei, dass die zeitnahe Zuteilung der früher von der Deutschen Bahn AG genutzten Rufnummer "11861" im Dezember 2009 an die Antragstellerin zu einer erheblichen Verwirrung bei Kunden hatte führen können. Denn in einer Vielzahl von Fällen wird dem Anrufer der Wechsel bei der Rufnummerzuteilung nicht bekannt gewesen und möglicherweise heute auch noch nicht bekannt sein. Es war und ist daher möglich und wahrscheinlich, dass bei Verwendung der Rufnummer durch einen neuen Zuteilungsberechtigten ein solcher Irrtum ausgenutzt werden kann. Das kann freilich nicht zur Folge haben, dass dem Rufnummernmissbrauch durch den Zuteilungsnehmer nicht im Wege einer Abschaltungsverfügung begegnet werden kann.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kann sie sich nicht auf schutzwürdiges Vertrauen berufen, weil zwei Referate der Bundesnetzagentur mit verschiedenen Zuständigkeiten sich ihr gegenüber hinsichtlich des Erlasses einer Ordnungsverfügung unterschiedlich verhalten hätten. Ein ermessensfehlerhafter Bescheid folgt daraus nicht. Unabhängig davon, ob die Darstellung in der Antragstellerin diesbezüglich zutreffend ist, kann einem abweichenden Handeln einer Organisationseinheit in der Behörde von einer anderen Organisationseinheit in derselben Behörde grundsätzlich kein rechtlicher Wert zukommen, es sei denn, es liegt, was hier nicht der Fall ist, eine Zusicherung nach § 38 VwVfG vor. Für die Annahme eines von dieser Regel vorliegenden Ausnahmefalls sind keine Anhaltspunkte ersichtlich.

Die weiteren Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Rechtmäßigkeit von Ziff. 3 und Ziff. 4 Satz 2 der Verfügung hat die Antragstellerin nicht beanstandet. Es besteht für den Senat kein Anlass, insoweit auf diese Beschlussgründe einzugehen.

Soweit die Antragstellerin das Fehlen einer (weiteren) Interessenabwägung moniert, führt diese Rüge ihre Beschwerde nicht zum Erfolg. Es ist ein überwiegendes Aussetzungsinteresse der Antragstellerin nicht festzustellen. Die sofortige Vollziehung des Bescheids ist angemessen. Die (weitere) Abwägung von privatem und öffentlichem Interesse kann sich hier von vornherein auf solche Umstände konzentrieren, die die Antragstellerin vorgetragen hat und die Annahme rechtfertigen könnten, dass im konkreten Fall von der gesetzgeberischen Grundentscheidung in § 137 Abs. 1 TKG ausnahmsweise abzuweichen ist. Dabei sind die Folgen, die sich für den einzelnen Antragsteller mit dem Sofortvollzug verbinden, nur insoweit beachtlich, als sie nicht schon als regelmäßige Folge der gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzugs in der gesetzgeberischen Grundentscheidung Berücksichtigung gefunden haben.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Oktober 2003 1 BvR 2025/03 -, NVwZ 2004, 93, 94; OVG NRW, Beschluss vom 13. Januar 2011 13 B 1818/10 -, DVBl. 2011, 423, m. w. N.

Solche in diesem Sinne qualifizierte Argumente hat die Antragstellerin nicht vorgebracht. Ihr Vortrag weist nicht auf besondere Umstände hin, auf Grund derer eine Abwägung zu Gunsten ihrer privaten Interessen ausfallen müsste. Soweit sie erhebliche wirtschaftliche Verluste bei einer sofortigen Vollziehung der Abschaltungsverfügung befürchtet, mag dies eine zutreffende Prognose sein. Eine solche Konsequenz wäre aber nur die unmittelbare Folge eines eigenen rechtswidrigen geschäftlichen Handelns, das auch unter Berücksichtigung der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG weniger schutzbedürftig ist als die insofern vorrangigen Verbraucherschutzinteressen.

2. Die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin hat insoweit Erfolg, als der Senat die Zwangsgeldandrohung nach Ziff. 5 der angefochtenen Verfügung für rechtmäßig erachtet (b). Demgegenüber pflichtet der Senat dem Verwaltungsgericht bei, soweit es die Erstattungspflicht nach Ziff. 4 Satz 1 der Verfügung als rechtswidrig beanstandet hat (a).

a) In Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht erkennt der Senat keine Rechtsgrundlage für die unter Ziff. 4 Satz 2 der Verfügung ausgesprochene Verpflichtungsanordnung, allen Verbrauchern, die sich gegenüber der Antragstellerin auf § 66g Nr. 1 TKG berufen, bereits gezahlte Entgelt unverzüglich zurückzuerstatten. Insbesondere enthält die Befugnisnorm des § 67 TKG eine solche Ermächtigungsgrundlage nicht, die aufgrund eines intensiven Grundrechtseingriffs auch hinreichend klar formuliert und bestimmt sein müsste. Soweit die Antragsgegnerin mit der Anschlussbeschwerde nunmehr unter Berufung auf § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG geltend macht, die beabsichtigte Funktion der Verfügung sei nicht, einen Rechtsgrund für die Rückzahlung von gezahlten Entgelten zu schaffen, sondern eine Beweislastumkehr zu Gunsten der Endbenutzer herbeizuführen, steht einem solchen Verständnis der klare Wortlaut der angefochtenen Verfügung entgegen. Es heißt dort nämlich, "Sie werden verpflichtet, allen Verbrauchern … bereits gezahlte Entgelte unverzüglich zurückzuerstatten." Auslegungsspielraum besteht insoweit nicht.

b) Demgegenüber hat die Anschlussbeschwerde Erfolg, soweit sie sich gegen die vom Verwaltungsgericht als rechtswidrig gewertete Zwangsgeldandrohung nach Ziff. 5 der Verfügung richtet. Denn bei verständiger Würdigung des Wortlauts der Verfügung scheidet eine Auslegung der streitigen Androhung in dem Sinne, dass sie auch oder nur "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" meint, aus. Es ist zwar zuzugeben, dass das Adverb "je" als Abkürzung von dem Umstandswort "jeweils" "je nach den vorhandenen Umständen" oder auch "jedes Mal wieder" bedeuten kann. Insoweit ist die Annahme des Verwaltungsgerichts zutreffend, dass die Formulierung von Ziff. 5 mehrere Schlüsse zulässt. Nimmt man aber den ersten Satzteil der Verfügung hinzu, in dem es heißt "Sollten Sie entgegen der Anordnungen zu 1. bis 4." nicht den Vorgaben nachkommen, wird der Sinn dieser Verfügung hinreichend deutlich und ist insoweit hinreichend bestimmt, als das Adverb allein meint, dass mehrere Zwangsgelder für die unter Ziff. 1 bis 4 des Bescheids ausgesprochenen unterschiedlichen Verpflichtungen angedroht werden, also gerade nicht ein sich immer wieder realisierendes Zwangsgeld für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die einzelnen Verfügungen.

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 3 Nr. 2, § 47 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 18.05.2011
Az: 13 B 236/11