Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 28. Januar 2005
Aktenzeichen: 11 K 3734/04

(VG Köln: Urteil v. 28.01.2005, Az.: 11 K 3734/04)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe

Die Klage ist ohne Erfolg.

Dabei mag auf sich beruhen, ob die Klägerin - die offenbar nicht mehr erreichbar ist - noch ein Rechtsschutzbedürfnis für die Durchführung des Gerichtsverfahrens besitzt (hierfür könnte allerdings sprechen, dass sie im holländischen Gewerberegister noch eingetragen ist).

Denn jedenfalls ist die Klage unbegründet.

Der angefochtene Bescheid in der Fassung, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs.1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Er fand seine Rechtsgrundlage zunächst in § 43c Abs. 1 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 25.07.1996, BGBl. I S. 1120 in der Fassung vom 09.08.2003, BGBI. I S. 1590, der zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides galt. Danach konnte die Regulierungsbehörde im Rahmen der Nummernverwaltung Anordnungen treffen, um die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften sicherzustellen. Dass diese Vorschriften zwischenzeitlich weggefallen ist, ist unerheblich. Sie ist nämlich ersetzt worden durch die insoweit wortgleiche Vorschrift des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG in der Fassung vom 22.06.2004, BGBl. I S. 1190. Diese Vorschrift ist nunmehr der gerichtlichen Entscheidung zugrundezulegen, da es sich bei der angefochtenen Verfügung um einen Dauerverwaltungsakt handelt, dessen Wirkungen in die Zukunft fortdauern sollen. In diesem Fall ist nicht nur die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihres Erlasses maßgeblich, sondern sind auch Veränderungen jedenfalls bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht zu berücksichtigen.

Eyermann/Jörg Schmidt, VwGO, Kommentar, 11. Auflage 2000, § 113 Rz. 48 mit weiteren Nachweisen (m.w.N.); Kienemund in: Brandt/Sachs, Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2. Aufl. 2003, Rz. M 66 m.w.N.

Gegen die Heranziehung des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG neuer Fassung (n.F.) spricht auch nicht, dass der vorliegende Streitfall nicht dem deutschen Recht unterfiele. Hierzu hat die Kammer im Beschluss vom 19.05.2004 im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes 11 L 801/04 folgendes ausgeführt:

"Bedenken gegen die Anwendbarkeit des TKG ergeben sich nicht daraus, dass die Antragstellerin ihren Sitz in den Niederlanden hat und von dort aus Anrufe tätigt. Denn Anknüpfungspunkt für die Verfügung sind zu Recht nicht diese Kriterien, sondern die Tatsache, dass diese Anrufe in Deutschland auflaufen, bei den Angerufenen (nach Leiten des Rufes über eine besondere technische Plattform) die Absenderkennung einer deutschen Mehrwertdienstrufnummer erscheint und die Angerufenen (in Deutschland) zum Rückruf dieser (deutschen) Nummer veranlasst werden sollen. Die rechtliche Beurteilung dieses Sachverhaltes fällt in den Regelungsbereich des TKG."

An dieser Einschätzung hält das Gericht fest.

Die Voraussetzungen für ein Einschreiten nach § 43c Abs. 1 Satz 1 bzw. § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG lagen vor. Die Regulierungsbehörde hat eine Anordnung getroffen, um die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften im Rahmen der Nummernverwaltung sicherzustellen; diese Anordnung ist nicht zu beanstanden.

Zu den gesetzlichen Vorschriften, über deren Einhaltung im Rahmen der Nummernverwaltung die Regulierungsbehörde wacht, gehören insbesondere auch diejenigen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG).

So ausdrücklich die Begründung zu § 43c TKG, BTDrs. 15/907, S.10.

Die Behörde kann daher gegen jegliche Verstöße gegen das UWG bei der Nutzung von 0190er/0900er-Nummern einschreiten.

Ein solcher Verstoß lag bei dem Geschäftsmodell der Klägerin vor.

Es verstieß gegen die Vorschrift des § 1 UWG alter Fassung (a.F.), zul. geändert durch Gesetz vom 23.07.2002, BGBl. I S. 2850. Danach konnte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehre zu Zwecken des Wettbewerbs Handlungen vornahm, die gegen die guten Sitten verstoßen. Diese Voraussetzungen waren im Hinblick auf die Täuschung über den Werbecharakter der Maßnahme und unter dem Gesichtspunkt der belästigenden Werbung erfüllt.

Es handelte sich um Werbung, da - worauf die Beklagte zu Recht hinweist - alleiniger Zweck der von der Klägerin vorgenommenen sog. Ping- oder Lockanrufe das Bewerben der fraglichen Mehrwertdiensterufnummer war: den Angerufenen wurde der Bedarf nach einem Rückruf vorgetäuscht, um den Absatz der darüber angebotenen Dienstleistungen zu fördern und ihre Aufmerksamkeit auf dieses Produkt zu lenken.

Vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 17.01.2002 - 2 U 95/01 -, NJW-RR 2002, 767 ff.

Ein Telefonanruf im Privatbereich zu Werbungszwecken ohne Einwilligung des Betroffenen verstieß aber grundsätzlich gegen die guten Sitten des Wettbewerbs im Sinne des § 1 UWG a.F., da Telefonwerbung eine besonders schwerwiegende Beeinträchtigung der verfassungsrechtlich geschützten Privatsphäre des Angerufenen bedeutet. Sie ist ein grober Missbrauch des Telefonanschlusses, den der Angerufene im eigenen Interesse und auf eigene Kosten unterhält und erlaubt ein praktisch unkontrollierbares Eindringen in seine Lebensgewohnheiten. Die Interessen der gewerblichen Wirtschaft rechtfertigen es deshalb nicht, mit Werbung auch in den privaten Bereich des umworbenen Verbrauchers vorzudringen.

BGH, Urteil vom 16.03.1999 - XI ZR 76/98 -, NJW 1999, 1864 mit weiteren Nachweisen (st. Rspr.).

Eine unlautere Wettbewerbshandlung hätte also jedenfalls dann vorgelegen, wenn die Anrufe nicht sofort unterbrochen worden und die Angerufenen unmittelbar mit dem beworbenen Mehrwertdienst konfrontiert worden wären. Gleiches gilt aber auch für die sog. Ping- oder Lockanrufe der Klägerin. Dabei wird zwar die Verbindung schon nach dem ersten Klingeln unterbrochen, so dass der Anruf nicht entgegengenommen werden kann. Mit der Werbung wird der Angerufene daher nicht vom Anrufer in Kontakt gebracht, sondern dies geschieht erst, wenn er selbst zurückruft. Dies macht die Werbung der Klägerin aber nicht zulässig. Zum einen ist bereits der - unterbrochene - Telefonanruf der Klägerin - wie ausgeführt - Werbung und verletzt deshalb bereits als solcher die verfassungsrechtlich geschützte Privatsphäre des Angerufenen.

OLG Stuttgart, Urteil vom 17.01.2002, a.a.O.

Hierin liegt der Unterschied zur grundsätzlich unbedenklichen sog. umgekehrten Telefonwerbung, bei der in Fernsehsendungen oder Zeitungsanzeigen Interessenten zu Anrufen aufgefordert werden (auch diese ist aber im Regelfall dann unzulässig, wenn - wie hier - nicht auf die Gebührenpflichtigkeit des Anrufs gesondert hingewiesen oder nur eine 0190er-Nummer angegeben wird).

Baumbach/Hefermehl/Köhler, UWG, Kommentar, 23. Auflage 2004, § 7 Rz. 66 m.w.N.

Zum anderen kommt beim Anruf der Klägerin eine doppelte Vortäuschung gegenüber dem Angerufenen hinzu, die den Anruf erst recht als sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG a.F. erscheinen lässt.

Eine Vortäuschung liegt nämlich sowohl über den Anrufenden vor (dessen Sitz in den Niederlanden verschleiert wurde) als auch über die Art des Anrufs (da ein Anruf von einer Mehrwertdiensterufnummer vorgespiegelt wurde, der technisch grundsätzlich nicht möglich und in Wahrheit auch nicht erfolgt ist). Dies war auch belästigend, da der Angerufene dazu veranlasst wurde, die hinterlassene Nummer anzurufen, um sich zu vergewissern, dass es sich nicht um ein wichtiges versäumtes Gespräch gehandelt hat. Diese Veranlassung (und damit die Belästigung) bestand um so mehr, als die hinterlassene Nummer vom Angerufenen nicht eingeordnet werden konnte, da - wie ausgeführt - Anrufe von einer solchen Nummer technisch grundsätzlich gar nicht möglich sind (und nur durch Leiten über eine spezielle technische Plattform überhaupt generiert werden konnten). Im Hinblick darauf musste der Angerufenen auch nicht damit rechnen, bei seinem Rückruf auf einen - ggf. kostenpflichtigen - Mehrwertdiensteanbieter aufzulaufen; dies um so weniger, als durch die Kennung mit +49 und dem Wegfall der ersten Null die 0190er Nummer nicht auf Anhieb zu erkennen war. Diese Kombination von Werbung und Täuschung ist belästigend, da der eigentliche Werbungszweck verschleiert wird.

OLG Stuttgart, Urteil vom 17.01.2002, a.a.O.; Landgericht München I, Urteil vom 03.09.2003 - 1HK 0 7754/03 - zu einem vergleichbaren Fall (Beiakte zu 11 L 801/04, Bl. 16 ff.).

Die vorstehenden Grundsätze des § 1 UWG a.F. galten gleichermaßen für Anrufe der Klägerin bei gewerblichen Kunden. Auch hier waren werbende Anrufe grundsätzlich unzulässig, wenn nicht die Einwilligung des Betroffenen vorlag. Etwas anderes galt nur dann, wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an dem Anruf vermutet werden konnte.

BGH, Urteil vom 25.01.2001 - I ZR 53/99 -, NJW-RR 2002,326 ff.

Derartige Umstände (wie etwa eine dauerhafte Geschäftsbeziehung mit dem Angerufenen) sind hier aber - zumal angesichts der verschleiernden Umstände der Anrufe - weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Das Geschäftsmodell der Klägerin stellt aber auch einen Verstoß gegen die Voraussetzungen des neugefassten § 7 UWG (Bekanntmachung vom 03.07.2004, BGBl. I S. 1414) dar, der nunmehr die "unzumutbare Belästigung" durch Werbung definiert und im Hinblick auf den Charakter des angefochtenen Verwaltungsaktes als Dauerverwaltungsakt nach den obigen Grundsätzen ebenfalls zu berücksichtigen ist.

Mit der Novelle 2004 des UWG hat der Gesetzgeber zahlreiche Rechtssätze, die von der Rechtsprechung entwickelt worden waren, nunmehr kodifiziert, u. a. im neuen § 7 UWG.

Baumbach/Hefermehl/Köhler, a.a.O., Einl. Rz. 2.14.

Gerade im Hinblick auf die Telefonwerbung hat der Gesetzgeber sich nicht für eine weniger strenge Lösung entschieden, sondern bei der Frage, wann von ihr eine unzumutbare Belästigung ausgeht, die oben dargestellten Grundsätze der Rechtsprechung zum § 1 UWG alter Fassung (a.F.) beibehalten.

Baumbach/Hefermehl/Köhler, a.a.O., § 7 UWG Rz. 39.

Auch im Hinblick hierauf ist eine Anwendung des § 7 UWG n.F. auf die bereits vor seinem Inkrafttreten ergangenen Bescheide der Regulierungsbehörde unproblematisch und angesichts ihres Charakters als Dauerverwaltungsakt - wie ausgeführt - sogar geboten.

Nach § 7 UWG n.F. ist das Geschäftsmodell der Klägerin jedoch ebenfalls unzu- lässig.

Unzulässig sind alle unlauteren Wettbewerbshandlungen (§ 3 UWG n.F.). Unlauter in diesem Sinne handelt, wer einen Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt (§ 7 Abs. 1 UWG n.F.). Eine solche unzumutbare Belästigung ist insbesondere anzunehmen bei einer Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern ohne deren Einwilligung (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG n.F.), bei einer Werbung unter Verwendung von automatischen Anrufmaschinen ohne Einwilligung des Adressaten (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG n.F.) oder bei einer Werbung mit Nachrichten, bei der die Identität des Anrufers, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert wird (§ 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG n.F.).

Diese Tatbestände sind sämtlich erfüllt.

Die Telefonanrufe der Klägerin waren - wie ausgeführt - als Werbung anzusehen und erfolgten unter Verwendung von automatischen Anrufmaschinen ohne Einwilligung der Adressaten. Auch wurde durch die Angabe einer deutschen Mehrwertdiensterufnummer anstelle der tatsächlichen holländischen Ausgangsnummer die Identität des Anrufers verschleiert.

Die Voraussetzungen zum Einschreiten wegen eines Verstoßes gegen das UWG waren für die Regulierungsbehörde daher erfüllt. Um weitere Verstöße der Klägerin gegen das UWG unter Verwendung einer anderen Mehrwertdiensterufnummer zu verhindern, war auch die Untersagung künftiger Anrufe geboten.

Im Hinblick darauf kann auf sich beruhen, ob das Geschäftsmodell der Klägerin auch noch gegen weitere gesetzliche Vorschriften im Rahmen der Nummernverwaltung verstößt, nämlich u. a. gegen die Preisangabepflicht des § 43b Abs. 1 TKG. Diese Vorschrift gilt trotz der Neufassung des TKG weiterhin, da eine Rechtsverordnung nach § 66 Abs. 4 TKG noch nicht erlassen ist (§ 152 Abs. 1 Satz 2 TKG n.F.).

§ 43b Abs. 1 Satz 1 TKG verlangt von demjenigen, der gegenüber Letztverbrauchern für 0190er- oder 0900er-Mehrwertdienste wirbt, den für die Inanspruchnahme dieser Nummer zu zahlenden Preis zusammen mit der Rufnummer anzugeben. Dies hat die Klägerin unstreitig nicht getan, da auf dem Telefondisplay des Angerufenen lediglich die Rufnummer +49190000000 zurückgelassen wurde, nicht aber zugleich eine Preisangabe. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist diese Preisangabepflicht des § 43b Abs. 1 TKG auch von der Preisansagepflicht des § 43b Abs.2 TKG zu unterscheiden. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Preisangabepflicht des § 43b Abs.1 TKG nur für Anrufe aus dem Festnetz gilt; dies hat sich - anders als bei der Preisansagepflicht, vgl. § 152 Abs. 1 Satz 3 TKG n.F. - auch durch die Neufassung des TKG nicht geändert. Die Klägerin hat jedoch behauptet, ausschließlich Mobilfunknummern angerufen zu ha- ben, so dass ein Rückruf der dort hinterlassenen Nummer aus dem Festnetz nicht naheliegt. Ob dieser Vortrag zutrifft und ob der Preisangabepflicht gleichwohl Genüge zu tun ist, kann jedoch offenbleiben, da die Regulierungsbehörde - wie zuvor ausgeführt - schon aufgrund des Verstoßes der Klägerin gegen das UWG eingreifen konnte.

Für diesen Fall eines Gesetzesverstoßes im Rahmen der Nummernverwaltung eröffnen 43c Abs. 1 Satz 1 bzw. § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG der Regulierungsbehörde ein Entschließungs- und Auswahlermessen. Sie hat nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob und wie sie eingreift; dabei kann sie alle Anordnungen treffen, die zur Durchsetzung der Vorgaben der Nummernverwaltung erforderlich sind.

Begründung zu § 43c TKG, BTDrs. 15/907, S.10; Schütz, Kommunikationsrecht, 2005, S. 48 Rz. 108.

Hiervon hat die Regulierungsbehörde in nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht. Allein das - im Widerspruchsbescheid zutreffend ausgesprochene - völlige Verbot von unaufgeforderten Telefonanrufen, mit denen die Absenderkennung einer - kostenpflichtigen - 0190er- oder 0900er- Mehrwertdiensterufnummer ohne das Einverständnis des Angerufenen oder ohne eine dauerhafte Geschäftsbeziehung mit diesem übermittelt wird, kann den Verstoß gegen das UWG ausräumen. Zu dieser Maßnahme war die Regulierungsbehörde gehalten, da die Klägerin in Zehntausenden von Fällen gegen das UWG verstoßen hatte und weitere Verstöße bevorstanden. Angesichts dieses erheblichen Umfangs von tausendfach wiederholten Gesetzesverstößen und im Hinblick auf Verbraucherbeschwerden und Strafanzeigen war das Handlungs- und Auswahlermessen der Regulierungsbehörde auf Null reduziert. Der gesetzliche Handlungsauftrag besteht auch und gerade bei Verstößen gegen das UWG; dies um so mehr, wenn es nicht allein um Telefonwerbung als solche geht, sondern um eine solche unter Täuschung des Adressaten über den Anrufenden und die Art des Anrufs. Jedenfalls war es nicht ermessensfehlerhaft, gegen die Klägerin einzuschreiten und die getroffene Maßnahme anzuordnen, die - in der Fassung des Widerspruchsbescheides - hinreichend bestimmt und auch geeignet ist, zukünftige Verstöße zu verhindern. Die Abschaltung der Nummer reichte erkennbar nicht aus, da das Geschäftsmodell sonst mit einer anderen Mehrwertdiensterufnummer hätte weiterbetrieben werden können. Um dies zu verhindern, war auch die zukünftige Werbung für Mehrwertdienstrufnummern ohne Einwilligung des Angerufenen generell zu untersagen. Die Interessen der Klägerin sind demgegenüber nicht schutzwürdig, da ihr Geschäftsmodell unlautere belästigende Werbung ist, die dem UWG widerspricht.

Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

VG Köln:
Urteil v. 28.01.2005
Az: 11 K 3734/04