Verwaltungsgericht Köln:
Beschluss vom 1. September 2011
Aktenzeichen: 22 L 1011/11

(VG Köln: Beschluss v. 01.09.2011, Az.: 22 L 1011/11)

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.600.000,- EUR festgesetzt.

Gründe

Der sinngemäße Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin im Verfahren 22 K 3724/11 gegen Ziffern 1 bis 6 und 9 des Beschlusses der Bundesnetzagentur (BNA) vom 14. Juni 2011 anzuordnen,

ist nach § 80 Abs. 5 i.V.m. § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO statthaft. Der angefochtene Beschluss der BNA vom 14. Juni 2011 ist sofort vollziehbar. Nach 44 Postgesetz (PostG) in Verbindung mit § 80 Abs. 2 Telekommunikationsgesetz 1996 (TKG 1996) in der Fassung des 1. Gesetzes zur Ànderung des TKG vom 21. Oktober 2002, BGBl. I S. 4186 haben Rechtsmittel gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde (jetzt BNA) keine aufschiebende Wirkung. Zwar ist das Telekommunikationsgesetz von 1996, auf das weiterhin in § 44 Satz 2 PostG verwiesen wird, am 26. Juni 2004 außer Kraft getreten (vgl. § 152 Abs. 2 TKG 2004). Die Bezugnahme in § 44 Satz 2 PostG geht deshalb formal ins Leere. Den rechtsstaatlichen Geboten der Normenbestimmtheit und Normenklarheit ist aber hinreichend genügt, wenn sich die Verweisungsnorm des § 44 PostG auf Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes 2004 erstreckt, die den in der Verweisungsnorm aufgeführten Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes 1996 inhaltlich entsprechen,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. März 2006 - 6 C 13/05 -, NVwZ-RR 2006, 580-582; im Ergebnis ebenso: OVG NRW, Beschluss vom 31. Oktober 2007 - 13 B 1428/07 -, juris.

Die in der Verweisungsnorm des § 44 Satz 2 PostG aufgeführte Vorschrift des § 80 Abs. 2 TKG 1996 findet in § 137 Abs. 1 TKG 2004 dahin eine Entsprechung, dass Klagen gegen Entscheidungen der BNA - nach wie vor - keine aufschiebende Wirkung haben.

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Die Aussetzung der Vollziehung setzt gem. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO voraus, dass das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin das öffentliche Vollzugsinteresse und das Vollzugsinteresse der durch den angefochtenen Beschluss Begünstigten überwiegt. Dies ist der Fall, wenn sich der streitbefangene Verwaltungsakt als offensichtlich rechtswidrig erweist oder eine von den Erfolgsaussichten losgelöste Abwägung der Interessen der Beteiligten den Vorrang des Aussetzungsinteresses ergibt. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Nach gem. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotener summarischer Prüfung sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache jedenfalls nicht offensichtlich und es spricht einiges dafür, dass der angefochtene Beschluss der BNA vom 14. Juni 2011 zumindest in §§ 46, 19 Satz 2, 25 Abs. 2 i.V.m. § 20 Abs. 2 Nr. 2 und 3 PostG eine hinreichende Rechtsgrundlage findet. Dies wirft indes schwierige Rechtsfragen auf, die im Eilverfahren weder vollständig noch abschließend entschieden werden können. Dabei hat das Gericht beachtet, dass die Anforderungen an die Intensität der summarischen Prüfung steigen, je schwerwiegender die dem Antragsteller auferlegten Belastungen sind und desto mehr die hierdurch bewirkten Folgen unumkehrbar sind.

Die von der Antragstellerin vorgebrachten formellrechtlichen Bedenken gegen den Beschluss vom 14 Juni 2011 sind nicht offensichtlich begründet. Der angefochtene Beschluss ist ohne Verfahrensfehler gem. §§ 46, 25 Abs. 1 Satz 3, 24 Abs. 2 PostG i.V.m. 31 Abs. 1 VwVfG, 188 Abs. 2, 187 Abs. 1 BGB zustande gekommen. Auch ist der Beschluss vom 14. Juni 2011 entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht offensichtlich inhaltlich unbestimmt.

Gem. § 37 Abs. 1 VwVfG muss ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Diese Vorschrift ist den Erfordernissen gewidmet, die an die Rechtsklarheit zu stellen sind. Das bedeutet zum einen, dass der Adressat in die Lage versetzt werden muss, zu erkennen, was von ihm gefordert wird. Zum anderen muss der Verwaltungsakt ggfls. geeignete Grundlage für Maßnahmen zu seiner zwangsweisen Durchsetzung sein können. Die Erkennbarkeit des Inhalts muss sich dabei nicht notwendig aus dem isolierten Wortlaut der Entscheidungssätze ergeben. Es genügt den Anforderungen an eine hinreichende Bestimmtheit, den Inhalt durch eine Auslegung der Entscheidungssätze im Lichte der Gründe des Verwaltungsakts ermitteln zu können,

vgl. Hess. VGH, Urteil vom 22. September 1992 - 11 UE 2954/86 -, NVwZ-RR 1993, 302, 303.

Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit eines Verwaltungsakts nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts,

BVerwG, Urteil v. 15. Februar 1990 - 4 C 41/87 -, NVwZ 1990, 658.

Der Tenor des Beschlusses der BNA vom 14. Juni 2011 ist hiernach nicht offensichtlich unbestimmt. Die Missbrauchsverfügung der BNA ist in einen feststellenden und einen regelnden Teil untergliedert. In Ziffer 1 des Tenors stellt die BNA übergreifend für drei Entgeltvarianten der Postdienstleistungen C6, C5 und C4 aus dem Produktportfolio der Antragstellerin einen Verstoß gegen § 20 Abs. 2 Nr. 2 und 3 PostG fest und gibt ihr in Ziffer 2 des Tenors auf, die Entgelte bis spätestens zum 31. August 2011 diesen gesetzlichen Maßstäben anzupassen. In den Ziffern 3 und 4 des Tenors regelt die BNA sodann für die drei genannten Entgeltvarianten der Postdienstleistungen C6, C5 und C4 jeweils Anpassungsaufforderungen.

Die Auffassung der Antragstellerin, die Anpassungsaufforderung in Ziffer 3 des streitgegenständlichen Beschlusses lasse allein den Schluss zu, dass für die angebotene Endto-End-Beförderung dasselbe Entgelt oktroyiert werde wie für die Tätigkeiten der Antragstellerin für andere Postdienstleister, trifft nicht zu. Ziffer 3 des Tenors beinhaltet keine Anpassungsaufforderung durch Vorgabe einer Preisuntergrenze für diese beiden Leistungen, sondern eine Preisuntergrenze nur für die von der Antragstellerin angebotene Leistung der Beförderung von Standard- und Kompaktbriefen (( C6) sowie Maxi- (( C5) und Großbriefen (( C4), die der BZE-Teilleistung der DPAG entspricht, also insbesondere ohne Vorleistungs-/Abholservice. Dies ist in der Begründung des angefochtenen Beschlusses auf S. 60 (oben) klargestellt und bereits der Begründung auf S. 27 (oben) und S. 59 (oben) zu entnehmen: Danach "bezieht sich das unter den Punkten 3. tenorierte Mindestentgelt lediglich auf die mit der BZE-Teilleistung der Betroffenen zu 2. vergleichbaren Dienstleistungen".

Soweit die Antragstellerin zusätzliche (Vor-)Leistungen - etwa die Abholung beim Absender - anbietet, ist der Antragstellerin in Ziffer 4 dementsprechend zusätzlich aufgegeben, die genannten Entgelte mit den darauf entfallenden Kosten zu beaufschlagen.

Dieser (Vorleistungs-)Entgeltanteil ist von der BNA allerdings nicht beziffert worden, weil die weitergehenden Dienstleistungen der Antragstellerin nicht Gegenstand des angefochtenen Beschlusses waren. Es muss der Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorbehalten werden, ob dies durchgreifende Zweifel an der hinreichenden Bestimmtheit der Anpassungsaufforderung in Ziffer 4 des Tenors begründet oder ob ein etwaiger Streit über die Höhe des Vorleistungsaufschlags im Hinblick auf den in Ziffer 1 des Tenors festgestellten Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot nach § 20 Abs. 2 Nr. 3 PostG durch unterschiedliche Bepreisung von Großeinlieferern und Endto-End-Kunden ggfls. Gegenstand eines weiteren Óberprüfungsverfahrens nach § 25 PostG sein kann.

In Ziffer 5 des Tenors stellt die BNA schließlich für das Produkt "Massensendungen" aus dem Produktportfolio der Antragstellerin einen Verstoß gegen § 20 Abs. 2 Nr. 3 PostG fest und gibt ihr in Ziffer 6 des Tenors auf, die festgestellte Diskriminierung bis spätestens zum 31. August 2011 abzustellen. Eine in Ziffer 5 des Tenors genannte Möglichkeit, die festgestellte Diskriminierung zu beenden, besteht darin, diesem Produkt der Antragstellerin die Infopostbedingungen der DPAG zugrundezulegen. Eine andere - alternative - Möglichkeit folgt aus der Begründung zu Ziffer 5 des Tenors auf Seite 47 (unten) des Beschlusses: Für Massensendungen dürfen andernfalls keine günstigeren Entgelte als unter Ziffer 3 des Beschlusses tenoriert erhoben werden; mithin dürfen niedrigere Entgelte nur verlangt werden, wenn die Infopostbedingungen der DPAG für Infopost eingeführt werden. Solche günstigeren Entgelte für Sendungen, die den Infopostbedingungen entsprechen, sind nicht Gegenstand des Beschlusses (Seite 48 oben).

Die vorgetragenen Bedenken, Ziffer 5 des Tenors lasse nicht hinreichend bestimmt erkennen, ob die Anpassungsaufforderung die Einführung von Infopostbedingungen und zusätzlich der Preisuntergrenzen nach Ziffer 3 des Tenors für Infopost verlange, könnten denn auch eher einem Missverständnis der Antragstellerin darüber entspringen, dass Massenpost nicht schon durch eine Produktumbenennung zur Infopost wird.

Die gem. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene summarische Prüfung ergibt, dass der angefochtene Beschluss der BNA vom 14. Juni 2011 nicht an offensichtlichen materiellrechtlichen Mängeln leidet: Soweit die im Eilverfahren vorgelegten Verwaltungsvorgänge der BNA eine rechtliche Beurteilung zulassen, sprechen nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand die besseren Gründe dafür, dass die angefochtene Anpassungs- und Missbrauchsverfügung im angefochtenen Beschluss vom 14. Juni 2011 jedenfalls in §§ 19 Satz 2, 25 Abs. 2, 20 Abs. 2 Nr. 2 und 3 PostG eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage findet. Ob daneben auch Raum für die von der BNA angewandte Ermächtigungsgrundlage des § 32 PostG verbleibt, muss der Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Gleichfalls dem Hauptsacheverfahren vorzubehalten ist die Frage, ob vor dem Hintergrund der Entscheidung des

BVerfG, Beschluss v. 14. März 2006 - 1 BvR 2087/03 -, BVerfGE 115, 205,

im Hinblick auf den bislang unerfüllten Reformbedarf des Postgesetzes,

vgl. Koenig, Hasenkamp, Kolbe, "Die Postrechtsnovelle - dieses Mal aber richtig!", N&R 1/11, 20,

und dem Umstand, dass maßgebende Bestimmungen im Telekommunikations- und im Postgesetz zum Teil wort- und inhaltsgleich sind und eine vergleichbare Problematik besteht,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. März 2011 - 13 A 3211/06 -, juris,

im Hauptsacheverfahren eine analoge Anwendung des § 138 TKG 2004 in Betracht kommt.

Nach gebotener summarischer Prüfung spricht einiges dafür, dass die BNA gem. § 20 Abs. 2 und 3 PostG den sachlich relevanten Markt richtig abgegrenzt und aufgrund der Konzernzugehörigkeit der Antragstellerin eine beherrschende Stellung auf dem relevanten Markt nicht offensichtlich fehlerhaft festgestellt hat.

Zur Ermittlung einer marktbeherrschenden Stellung sind diejenigen Produkte demselben Markt zuzurechnen, die aus der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind,

vgl. BGH, Beschlüsse vom 24. Oktober 1995 - KVR 17/94 -, BGHZ 131, 107 , vom 5. Oktober 2004 - KVR 14/03 -, BGHZ 160, 321 ; s.a. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - BVerwG 6 C 6.00 -, BVerwGE 114, 160 = Buchholz 442.066.

Die Behauptung der Antragstellerin, sie erbringe ihre Postdienstleistungen auf einem anderen sachlichen Markt als ihre Konzernmutter, weil die Postdienstleistungen der Antragstellerin höherwertig und deshalb aus Nachfragesicht nicht funktionell austauschbar seien, erscheint nicht offensichtlich zutreffend. Vielmehr spricht nach dem jetzigen Erkenntnisstand Óberwiegendes dafür, dass die umstrittenen Postdienstleistungen der Antragstellerin im Wertgefüge der von der BNA als vergleichbar erachteten Postdienstleistungen der DPAG keine andere sachliche Marktabgrenzung erzwingen. Die von der Antragstellerin für den Beleg des Gegenteils angeführte Entscheidung des Landgerichts Düsseldorf,

vgl. LG Düsseldorf, Urteil vom 11. Mai 2005 - 34 O (Kart)242/04 -, juris,

ist zum einen auf der Grundlage des damals zu entscheidenden Sachverhalts ergangen. Zum anderen spricht schon der Gesetzeswortlaut des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG a.F., der das Adjektiv "trennbar" auf Dienstleistungen und nicht auf Märkte bezieht, dagegen, die Norm als Marktabgrenzungsvorschrift zu begreifen,

BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2007 - 6 C 13/06 - juris;

VG Köln, Urteil vom 6. November 2001 - 22 K 4630/00 -.

Im Óbrigen erforderte die Höherwertigkeit einer Postdienstleistung gem. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG a.F., dass entsprechende wertbildende Faktoren vorlagen. Hierzu zählten die Abholung beim Kunden, die taggleiche, die taggenaue oder die Overnight-Zustellung, die Umlenkbarkeit der Sendung, Haftungsklauseln und die nachträgliche periodische Abrechnung.

Von diesen Merkmalen bietet die Antragstellerin nur die Abholung beim Kunden und allenfalls die nachträgliche Rechnungsstellung an. Weiterhin befördert sie Sendungen bereits ab einer Einlieferungsmenge von 50 Stück, stellt nur an fünf Tagen pro Woche zu und bietet z.T. nur eine Gangfolgesortierung an.

Es muss im Hinblick auf die hieran anknüpfenden schwierigen Rechts- und Tatsachenfragen der Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben, ob dieses Leistungsangebot der Antragstellerin aus Nachfragesicht mit der von der BNA herangezogenen BZE-Dienstleistung der DPAG (sechstägige Zustellung, Mindesteinlieferungsmenge 250 Stück, Abholung im Rahmen des Hin- und Weg-Service, zwei Sortiergänge) funktionell austauschbar ist, sich also die erwähnten Dienstleistungsmerkmale allenfalls geringfügig unterscheiden und welches Gewicht der Preissensibilität in diesem Zusammenhang zuzumessen ist.

Bedenken gegen die von der BNA vorgenommene räumliche Marktabgrenzung hat die Antragstellerin nicht vorgetragen und sind nach gebotener summarischer Prüfung jedenfalls auch nicht offensichtlich.

Ausgehend von diesen Vorgaben sprechen nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand auch die besseren Gründe dafür, von einer marktbeherrschenden Stellung der Antragstellerin i.S.d. § 4 Nr. 6 PostG i.V.m. § 19 Abs. 2 GWB auszugehen. Dies dürfte sich gemäß § 36 Abs. 2 GWB aus der Konzernverbundenheit mit der DPAG ergeben. Diese beherrscht unstreitig den Markt für Standard-Briefdienstleistungen. Die Antragstellerin ist aufgrund des Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrages vom 13. Oktober 2008 als hundertprozentige Tochter der Deutsche Post Beteiligungen Holding GmbH in den Konzern Deutsche Post DHL eingegliedert. Die Anwendbarkeit der Verbundklausel des § 36 Abs. 2 GWB erscheint im Rahmen der postrechtlichen Entgeltregulierung entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht von vornherein ausgeschlossen. § 4 Nr. 6 PostG verweist zwar allein auf § 19 GWB, aber auch nur zum Begriff der Marktbeherrschung. Zudem regeln andere sektorspezifische Wettbewerbsvorschriften wie § 42 Abs. 2 TKG bereits - wenn auch in anderem Zusammenhang - die einheitliche Betrachtung von Mutter-, Partner und Tochterunternehmen,

zum Postrecht ebenso: Habersack/Holznagel/Lübbig "Behördliche Auskunftsrechte und besondere Missbrauchsaufsicht im Postrecht", S. 35.

Die offenkundige Óbereinstimmung der Regelungsbereiche der §§ 19 ff. PostG und insbesondere des § 20 PostG mit den Tatbeständen des GWB zeigt, dass zur Auslegung der Missbrauchstatbestände auf kartellrechtliche Erwägungen zurückgegriffen werden kann,

vgl. BT-Dr. 13/7774, S. 24,

zumal das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen gem. § 2 Abs. 3 PostG unberührt bleibt. Da die sektorspezifisch unterschiedlich ausgestaltete Methodik der Entgeltregulierung in allen privatisierten Netzwirtschaften auf teleologisch einheitlichen, von der Netzökonomie konkretisierten Prinzipien beruht,

vgl. Säcker/Böcker, "Die Entgeltkontrolle als Bestandteil einer sektorübergreifenden Regulierungsdogmatik für Netzwirtschaften" in "10 Jahre wettbewerbsorientierte Regulierung von Netzindustrien in Deutschland", S. 69 (101),

tragen die postrechtlichen Entgeltregulierungsvorschriften den Eigenheiten des Postsektors Rechnung, im Óbrigen gelten die allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Grundsätze,

vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13. April 2005 - VI-Kart 3/05 (V), Kart 3/05 (V) -, juris; Habersack/Holznagel/Lübbig a.a.O. S. 112 ff., 117; Theobalt/Hummel, "Entgeltregulierung im künftigen Energiewirtschaftsrecht", ZNER 2003, 176-182.

Um den kartellgesetzlichen Schutzzweck möglichst umfassend zu verwirklichen, gilt die Verbundklausel des § 36 Abs. 2 GWB für den gesamten Anwendungsbereich des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Eine abweichende Beurteilung würde marktbeherrschenden Unternehmen die Möglichkeit eröffnen, das Verbot missbräuchlicher Preisspaltung durch eine Aufteilung ihrer Tätigkeit auf verschiedene Tochtergesellschaften zu umgehen,

vgl. BGH Entega I, Urteil v. 23. Juni 2009 - KZR 21/08 -,

NJW-RR 2010, 618-619.

Nach § 36 Abs. 2 GWB sind deshalb abhängige und herrschende Unternehmen i.S.d. § 17 AktG oder Konzernunternehmen i.S.d. 18 AktG als einheitliches Unternehmen anzusehen. Es erscheint nicht offensichtlich, dass diese wettbewerbsrechtliche Wertung etwa nicht gleichermaßen für Postunternehmen gilt.

Hiervon ausgehend erscheint es nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand nicht offensichtlich ausgeschlossen, dass die Antragstellerin durch Preisspaltung gegen das Abschlagverbot des § 20 Abs. Nr. 2 PostG verstößt. Es spricht einiges dafür, dass die Antragstellerin mit Hilfe sogenannter Kampfpreise die Wettbewerbsmöglichkeiten ihrer Konkurrenten zu beeinträchtigen sucht und damit gem. § 20 Abs. Nr. 2 PostG die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in missbräuchlicher Weise beeinträchtigt. Immerhin ist die Antragstellerin vornehmlich in solchen Regionen tätig, in denen sich aus ihrer Sicht Wettbewerb für ihre Konzernmutter zu etablieren droht. Zudem erbringt sie ihre Zustelltätigkeiten zusätzlich dort, wo bereits die DPAG ihre Logistik unterhält. Aus der Sicht eines vernünftigen Kaufmanns ist es aber "unsinnig, drei Zusteller durch eine Straße zu schicken",

vgl. Interview mit dem Vorstandsvorsitzenden der DPAG

Dr. Frank Appel, Süddeutsche Zeitung vom 23. Mai 2011, (http://issuu.com/europaahorn/docs/szd11523).

Dem Verbot der Preisspaltung fehlt auch nicht offensichtlich die normative Verankerung in dem Behinderungsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG. Denn entgegen der Auffassung der Antragstellerin kann das Verbot der Preisspaltung je nach Fallgruppe nicht nur dem Ausbeutungs-, sondern auch dem Behinderungsmissbrauch, also dem Wettbewerberschutz, zugeordnet werden,

vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. März 2002 - Kart 7/02 (V), Kart 7/02, VI-Kart 7/02 - m.w.N., juris;

zur Kampfpreisunterbietung: Habersack/Holznagel/Lübbig a.a.O. S. 115.

Preisspaltung im kartellrechtlichen Sinne bedeutet das Verlangen verschiedener Entgelte für die gleiche Leistung. Sind die Antragstellerin und die DPAG kartellrechtlich als einheitliches Unternehmen zu betrachten, erscheint es nicht offensichtlich rechtswidrig, als Referenz das Teilleistungsentgelt der DPAG für die von der BNA als gleich erachteten Leistungen der Antragstellerin heranzuziehen. Dabei muss vor dem Hintergrund der notwendigen Sachaufklärung - wie bereits ausgeführt - die Frage, ob die jeweils in Rede stehenden Postdienstleistungen tatsächlich gleichartig sind, einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Rechtsgründe stehen einer Anwendung des Preisspaltungsverbots im Rahmen des § 20 Abs. 2 Nr. 2 PostG jedenfalls nicht offensichtlich entgegen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin folgt aus § 3 Abs. 3 Satz 2 PEntGV nicht offensichtlich, dass die BNA die Teilleistungsentgelte der DPAG nicht als Referenz heranziehen durfte. Zunächst bezieht sich § 3 PEntGV ausschließlich auf das Verfahren der Einzelgenehmigung,

vgl. BeckPostG-Komm/Sedemund, 2. Aufl. 2004, Anh. § 21 Rdnr. 1,

das hier nicht in Rede steht. Óberdies setzt die eine Kostenkontrolle nach § 3 Abs. 1 PEntGV ergänzende Vergleichsmarktbetrachtung und die Ermittlung vergleichbarer Preise voraus, dass vergleichbare Unternehmen gefunden werden,

vgl. Säcker/Böcker, a.a.O., S. 92.

Aufgrund der Verbundklausel des § 36 Abs. 2 GWB spricht jedoch einiges dafür, die Antragstellerin und die DPAG als ein einheitliches Unternehmen mit der Folge anzusehen, dass "Preiswettbewerbe" zwischen einzelnen Unternehmensteilen bei Fehlen sachlicher Differenzierungsgründe als verbotene Preisspaltung beurteilt werden. Denn ein Normadressat, der seine Leistungen nicht ausschließlich durch Tochterunternehmen anbietet, darf die über sein Tochterunternehmen geworbenen Kunden im Verhältnis zu anderen Kunden grundsätzlich nicht ungleich behandeln,

BGH, Urteil vom 24. September 2002 - KZR 38/99 -, juris.

Da zudem weder vorgetragen noch offensichtlich ist, dass das BZE-Teilleistungsentgelt der DPAG auch nicht die objektiven Kosten deckt,

vgl. BGH Flugpreisspaltung, Beschluss v. 22. Juli 1999 - KVR 12/98 -, juris,

geschweige denn, sich nicht an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung i.S.d. §§ 20 Abs. 1 PostG, 3 Abs. 2 PEntGV orientiert, erscheint es unter der Voraussetzung, dass die umstrittenen Postdienstleistungen der Antragstellerin gleichartig sind, nicht offensichtlich rechtswidrig, auch hierfür das BZE-Teilleistungsentgelt der DPAG als Preisuntergrenze heranzuziehen.

Ob hiervon ein Abschlag i.S.d. § 20 Abs. 2 Satz 1 PostG sachlich gerechtfertigt ist, ist jedenfalls nicht offensichtlich und bedarf abschließender Prüfung durch eine umfassende Interessenabwägung im Hauptsacheverfahren. Jedenfalls kann zwar einerseits im Zeitraum der Marktzutrittsphase eine maßvolle Preisdifferenzierung sachlich gerechtfertigt sein, wenn ein beherrschendes Unternehmen seine Tätigkeit auf einen anderen Markt ausdehnen will,

vgl. BGH, Urteil v. 7. Dezember 2010 Entega II - KZR 5/10 -, juris.

Diese Voraussetzungen liegen jedoch nicht offensichtlich vor. Es fehlt schon an einem Markteintritt, wenn die differenzierte Preissetzung in ein und demselben räumlich relevanten Markt erfolgt. Óberdies liegt die Annahme, die 2002 gegründete und 2003 in den Konzernverbund integrierte Antragstellerin befinde sich auch im Jahre 2011 noch in der Markteintrittsphase, nicht nahe.

Andererseits kann die "Billigmarkenstrategie" eines marktbeherrschenden Unternehmens sachlich gerechtfertigt sein, wenn ein solches Angebot nicht räumlich beschränkt ist,

vgl. BGH, Urteil v. 7. Dezember 2010 Entega II - KZR 5/10 -, juris.

Es muss der Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben, ob diese Bewertung auch dann in Betracht kommt, wenn der mit der Preisspaltung verbundene Preisangriff gezielt auf die Verdrängung von Wettbewerbern gerichtet ist,

vgl. Klaue, "Einige Bemerkungen zu dem Urteil des BGH Entega II", ZNER 2011, 278.

Nach alledem ist nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand jedenfalls nicht offensichtlich, dass die Antragstellerin sachliche Rechtfertigungsgründe gem. § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG nachgewiesen hat.

Ob sich darüber hinaus auch aus den im Óberprüfungsverfahren von der Antragstellerin vorgelegten Kostennachweisen ergibt, dass die beanstandeten Entgelte der Antragstellerin einen sachlich nicht gerechtfertigten Abschlag gem. §§ 25 Abs.1, 20 Abs. 2 Nr. 2 PostG enthalten, muss der Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Soweit die BNA in Ziffer 1 des Tenors feststellt, dass die Postdienstleistungen C6, C5 und C4 nicht den Maßstäben des § 20 Abs. 2 Nr. 3 PostG entsprechen und in Ziffer 4 des Tenors eine Entgeltanpassung fordert, muss gleichfalls der Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben, ob ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot nach dieser Vorschrift vorliegt. Denn die BNA macht zur Begründung geltend, dass die Antragstellerin mit den verschiedenen Entgeltvarianten der von ihr angebotenen Dienstleistungen C6, C5, und C4 einzelnen Nachfragern Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumt. Ob auch diese Postdienstleistungen gleichartig sind und eine umfassende Interessenabwägung keine sachliche Rechtfertigung ergibt, wirft - wie bereits ausgeführt - schwierige Rechts- und Tatsachenfragen auf, die aufzuklären dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben müssen. Jedenfalls führt der von der Antragstellerin erhobene Einwand, die Preisuntergrenzen nach Ziffer 3 des Tenors müssten nach Ziffer 4 mit den Kosten etwaiger Vorleistungen zwar beaufschlagt werden, aber zugleich sei ihr aufgegeben worden, keine unterschiedlichen Entgelte zu erheben, nicht zu einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses. Denn dort ist lediglich geregelt, dass sowohl für Endto-End-Kunden als auch für Großeinlieferer dieselben Entgeltuntergrenzen gelten sollen und weitergehende (Vor-)Leistungen zu einer kostenorientierten Beaufschlagung dieser Entgelte führen müssen. Sachliche Rechtfertigungsgründe i.S.d. § 20 Abs. 2 Satz 1 PostG, hiervon abzuweichen, hat die Antragstellerin nicht offensichtlich nachgewiesen.

Soweit die BNA in Ziffer 5 des Tenors feststellt, dass die Postdienstleistung der Antragstellerin bei der Beförderung von Massensendung, die nicht den Infopostbedingungen der DPAG entsprechen, den Maßstäben des § 20 Abs. 2 Nr. 3 PostG widerspricht und der Antragstellerin in Ziffer 6 des Tenors aufgibt, die festgestellte Diskriminierung bis spätestens zum 31. August 2011 z.B. durch Einführung von Infopostbedingungen abzustellen, wirft auch dies bereits erwähnte schwierige Rechts- und Tatsachenfragen auf, die der Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben müssen. Jedenfalls erweisen sich auch Ziffer 5 und 6 des angefochtenen Beschlusses nach summarischer Prüfung nicht aufgrund der von der Antragstellerin vorgetragenen Bedenken als offensichtlich rechtswidrig. Die Antragstellerin bemängelt, dass die BNA eine Diskriminierung preislich an der in Ziffer 3 verfügten Entgeltuntergrenze messe, Vergleichsmaßstab für ihre Infopostleistungen könne aber allenfalls das Infopostentgelt, nicht das BZE Brief-Entgelt der DPAG sein. Dies überzeugt nicht, weil die Antragstellerin zugleich voraussetzt, was es zu beweisen gilt: dass sie nämlich mit der umstrittenen Leistung Infopostdienstleistungen erbringt. Ausweislich der beigezogenen Verwaltungsvorgänge spricht einiges dafür, dass sie im Rahmen dieser Tätigkeit lediglich eine hohe Anzahl nicht inhaltsgleicher (Massenpost) und inhaltsgleicher Sendungen befördert, die jedenfalls nicht den Einlieferungsbedingungen "Adressierte Werbesendungen: INFOPOST und INFOBRIEF National" der DPAG entsprechen. Denn es ist nicht offensichtlich, dass die Antragstellerin für diese von ihr beförderten Sendungen entsprechend längere Zustellzeitziele, entsprechende Vorsortierungsgrade und sonstige für die Erreichung der Infopostbedingungen erforderliche Vorgaben den Einlieferern von Massenpost abverlangt. Allein die -umstrittene - Inhaltsgleichheit der Sendungen führt jedenfalls noch nicht zu einer ein Minderentgelt rechtfertigenden Kostenersparnis. Auch die Auffassung der Antragstellerin, ihr werde von der BNA in Ziffer 6 des Tenors eine leistungsbezogene Verpflichtung abverlangt, für die eine Beanstandung nach §§ 25 Abs. 2, 20 Abs. 2 Nr. 3 PostG keine Rechtsgrundlage biete, ist nicht offensichtlich zutreffend. Das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 2 Nr.3 PostG bezieht sich auf Ungleichbehandlungen, die im Entgelt, nicht im sonstigen geschäftlichen Verhalten des Postdienstanbieters Ausdruck finden,

vgl. BeckPostG-Komm/Sedemund, 2. Aufl. 2004, § 20 Rdnr. 104;

Habersack/Holznagel/Lübbig a.a.O. S. 117.

Aus der Begründung des Tenors zu Ziffer 6 im angefochtenen Beschluss (insb. S. 47) ergibt sich, dass maßgeblicher Anknüpfungspunkt des Diskriminierungsvorwurfs die ungleiche Entgelterhebung der Antragstellerin für "normale Sendungen und Massenpost" ist. Dementsprechend führt die BNA dort weiter aus, dass die Antragstellerin für die Beförderung derartiger Sendungen entweder die unter Ziffer 3 tenorierten Entgelte verlangen muss oder Infopostbedingungen einführt und dann entsprechend niedrige, aber kostenorientierte Entgelte gewähren darf. Vor diesem Hintergrund ist die der Antragstellerin im Tenor zu Ziffer 6 eingeräumte Möglichkeit, die Diskriminierung z.B. durch Einführung von entsprechenden Infopostbedingungen abzustellen, keine leistungsbezogene Verpflichtung, wie die Antragstellerin meint. Vielmehr räumt die BNA unter Anknüpfung an eine ungleiche Entgelterhebung der Antragstellerin in der Art eines Austauschmittels - und auch ausdrücklich als Beispiel erwähnt - die zusätzliche Möglichkeit ein, auch anders als durch eine Entgeltanpassung dem Diskriminierungsvorwurf entgehen zu können.

Soweit die Antragstellerin die Verpflichtung der DPAG in Ziffer 9 des Tenors anficht, bis zum 7. September 2011 nachzuweisen, dass die in Ziffer 8 der DPAG aufgegebene Anpassung erfolgt ist, dürfte die Antragstellerin bereits nicht in eigenen Rechten verletzt sein. Auch im Óbrigen ist nicht offensichtlich, dass Ziffer 9 des Tenors Rechte der Antragstellerin verletzt. Die beanstandete Nachweispflicht folgt aus der Mitwirkungslast nach § 26 Abs. 1 PostG. Nach dieser Vorschrift sind der BNA u.a. im Óberprüfungsverfahren nach § 25 PostG die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Erst anhand von Nachweisen darüber, ob die Antragstellerin die geforderten Anpassungen umgesetzt hat, kann die BNA in der zweiten Stufe des Óberprüfungsverfahrens beurteilen, ob der Erlass einer Untersagungsverfügung nach § 25 Abs. 3 PostG in Betracht kommt.

Auch die eingeräumte Frist zur Erfüllung der Nachweispflicht ist nicht offensichtlich rechtswidrig. Gem. § 25 Abs. 2 PostG ist die Anpassungspflicht unverzüglich, also nach § 121 Abs. 1 BGB ohne schuldhaftes Zögern, zu erfüllen. Bedenken, dass die Antragstellerin den Nachweis über die geforderten Anpassungen nicht fristgerecht führen kann, hat die Antragstellerin weder vorgetragen noch sind solche offensichtlich.

Auch Europarecht steht der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses nicht offensichtlich entgegen. Gem. Art. 102 Satz 1 AEUV ist mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen. Wie im deutschen Wettbewerbsrecht ist hiernach die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung verboten. Darüber hinaus stellt das EG-Recht auf den Gemeinsamen Markt ab. Nach den Regelbeispielen für Behinderungs- bzw. Diskriminierungsmissbrauch in Art. 101 Abs. 1 lit. d) und in Art. 102 Satz 2 lit c) AEUV ist die "Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichartigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden" verboten. Nach geltender Rechtssprechung erfasst die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung auch "die Handlungen eines Unternehmens in beherrschender Stellung, die die Struktur eines Marktes beeinflussen können, auf dem der Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit des fraglichen Unternehmens bereits geschwächt ist, und die die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch die Verwendung von Mitteln behindern, die von den Mitteln eines normale, auf Leistung beruhenden Produkt- und Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Wirtschaftsbeteiligten abweichen",

EuGH - 85/76 - Slg. 1979, 461, 541 - Hoffman-La Roche.

In Fortentwicklung dieser Rechtsprechung hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass bei einem Unternehmen in beherrschender Stellung Preise, die unter den durchschnittlichen variablen Kosten liegen, grundsätzlich als missbräuchlich anzusehen sind. Bei einem marktbeherrschenden Unternehmen ist davon auszugehen, dass es mit der Anwendung solcher Preise kein anderes wirtschaftliches Ziel als die Ausschaltung seiner Mitbewerber verfolgt. Zum anderen sind Preise, die unter den durchschnittlichen Gesamtkosten, jedoch über den durchschnittlichen variablen Kosten liegen, dann als missbräuchlich anzusehen, wenn sie im Rahmen eines Plans zur Verdrängung eines Wettbewerbers festgesetzt werden. Die Möglichkeit des Verlustausgleichs ist dabei als für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit der fraglichen Praxis relevanter Umstand anzusehen. Denn eine Verlustausgleichsmöglichkeit trägt dazu bei, im Fall der Anwendung von Preisen unter den durchschnittlichen variablen Kosten andere wirtschaftliche Begründungen als die Verdrängung von Wettbewerbern auszuschließen oder im Fall der Anwendung von Preisen, die unter den durchschnittlichen Gesamtkosten, aber über den durchschnittlichen variablen Kosten liegen, die Existenz eines Plans zur Verdrängung eines Mitbewerbers zu belegen,

vgl. EuGH - C-202/07 P - Slg. 2009, I-2369 - France Télécom/Kommission.

Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen hat der Antrag deshalb keinen Erfolg, weil die gebotene Interessensabwägung losgelöst von den Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Hauptsache zur Annahme eines überwiegenden öffentlichen Vollzugsinteresses führt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber durch § 44 PostG i.V.m. § 80 Abs. 2 TKG 1996/§ 137 Abs. 1 TKG 2004 dem öffentlichen Vollzugsinteresse an der Missbrauchs- und Anpassungsverfügung zur Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 PostG) grundsätzlich den Vorrang eingeräumt hat. Dem Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Rechtsmitteln kommt deshalb ein erhebliches, hier zugunsten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen wirkendes Gewicht zu,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2007 - 6 VR 5.07 -, NVwZ 2007, 1207.

Ein Vorrang des Aussetzungsinteresses setzt deshalb voraus, dass die Antragstellerin durch die angefochtene Anpassungsaufforderung gravierend in ihren wirtschaftlichen Interessen beeinträchtigt wird und die Gefahr einer Existenzgefährdung begründet erscheint,

vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss v. 24. August 2011 - 1 BvR 1611/11 -, juris.

Hierzu hat die Antragstellerin nichts Konkretes dargelegt. Sie hat vorgetragen, dass sie aufgrund des streitgegenständlichen Beschlusses 2011 einen Jahresfehlbetrag i.H.v. 2,6 - 2,7 Mio EUR erwarte. Indes hat nach § 3 des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages vom 13. Oktober 2008 die Deutsche Post Beteiligungen Holding GmbH jeden während der Vertragsdauer sonst entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen, soweit dieser nicht dadurch ausgeglichen wird, dass den anderen Gewinnrücklagen Beträge entnommen werden, die während der Vertragsdauer in sie eingestellt worden sind (§ 302 AktG). Hierzu hat sich die Antragstellerin auf ein Schreiben vom 24. Juni 2011 der Deutsche Post Beteiligungen Holding GmbH berufen, wonach diese prüfen werde, ob der bis zum 31. Dezember 2012 geltende Vertrag aus wichtigem Grund noch 2011 gekündigt werde. Die Antragstellerin hat damit lediglich dargelegt, dass ihr eine rechtliche Prüfung durch ihren Vertragspartner droht, aber keinen Grund für eine eventuelle außerordentliche unterjährige Kündigung benannt. Eine solche Kündigung erscheint nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand im Hinblick auf die erheblichen steuerlichen und wirtschaftlichen Folgen aus §§ 17, 14 Abs. 1 KStG, 303 Abs. 1 AktG auch wenig wahrscheinlich. Gem. § 14 Abs. 1 Nr. 3 KStG muss zur Wahrung der steuerlichen Vorteile einer finanziellen Eingliederung der Ergebnisabführungsvertrag mindestens fünf Zeitjahre durchgeführt werden,

vgl. BFH, Urteil v. 12. Januar 2011 - I R 3/10 -, juris.

Gem. § 297 Abs. 1 AktG liegt ein wichtiger Grund zur Kündigung eines derartigen Unternehmensvertrages namentlich vor, wenn der andere Vertragsteil voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, seine auf Grund des Vertrags bestehenden Verpflichtungen zu erfüllen. Hierfür ist nichts vorgetragen und im Hinblick auf einen Konzerngewinn im Jahre 2010 der Deutsche Post DHL i.H.v. 1,8 Mrd. EUR auch nichts ersichtlich,

vgl. Finanzvorstand Deutsche Post DHL Larry Rosen, www.dpdhl.com, unter

Investoren => Investoren-Telefonkonferenz H1 2011 => Audioaufzeichnung starten, ab 38´:47´´.

Dies gilt auch für denkbare andere wichtige Kündigungsgründe, die die Antragstellerin ebenso wenig geltend gemacht hat,

vgl. die Aufzählung bei Grosch, KStG, 2. Aufl. KStG 2009, § 14 Rdnr. 262,

Ernst & Young, KStG, Loseblatt 04/11, §14 Rdnr. 753.

Im Óbrigen hat die Antragstellerin in der Vergangenheit bereits regelmäßig Verluste erwirtschaftet - nach dem unwidersprochenen Vortrag der Antragsgegnerin allein im Jahre 2010 in nahezu vergleichbarer Höhe von 2,5 Mio EUR. Dementsprechend erwartet die Antragstellerin auch selbst die Möglichkeit einer Insolvenz erst gegen Ende der Laufzeit des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages, nämlich in ein bis zwei Jahren. Eine existenzgefährdende wirtschaftliche Beeinträchtigung der Antragstellerin aufgrund der Vollziehbarkeit des angefochtenen Beschlusses ist nach alledem nicht hinreichend konkret.

Demgegenüber stehen gewichtige Nachteile zulasten der Allgemeinheit, sollte die aufschiebende Wirkung der Klage angeordnet werden. Denn dem wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin, ihr Produktportfolio bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu unveränderten Preisen anbieten zu können, steht das öffentliche Interesse an der Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs entgegen, das insbesondere in der zentralen Zielvorgabe des § 2 Abs. 2 Nr. 2 PostG Ausdruck findet. Würde dem umfassenden Begehren der Antragstellerin, die Vollziehung der angefochtenen Tenorierungen des Beschlusses vom 14. Juni 2011 einschränkungslos auszusetzen, stattgegeben, steht dieses Regulierungsziel infrage. Denn wenn zwischen den Endkundenentgelten und den Vorleistungsentgelten lediglich eine zur Kostendeckung inklusive angemessener Eigenkapitalverzinsung nicht ausreichende Differenz für effiziente Wettbewerber verbleibt, wird der Zugang zu den Briefzentren der DPAG wertlos, weil solche Wettbewerber diesen Preis auch bei Erreichen der höchsten Rabattstufe der BZE/BZA-Bedingungen nicht anbieten können. Zumindest für solche Wettbewerber, die nicht über eine vergleichbare Verlustausgleichsmöglichkeit wie die Antragstellerin verfügen, hat dies erhebliche wirtschaftliche Folgen, die zur Ausdünnung des Wettbewerbs führen, wie die Beigeladenen durch Vorlage eidesstattlicher Versicherungen glaubhaft gemacht haben. Dies kollidiert letztlich auch mit den Interessen der Kunden an einer den Grundsätzen der sozialen Marktwirtschaft folgenden wirksamen Regulierung der Wettbewerbsbedingungen und -praktiken auf den bislang von der Konzernmutter der Antragstellerin beherrschten Postmärkten,

vgl. BT-Dr. 13/7774, S. 19.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht zu erstatten, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko nach § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt haben.

Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG

Die Antragstellerin befürchtet "durch den streitgegenständlichen Beschluss einen Jahresfehlbetrag v. 2,6 - 2,7 Mio EUR". Dies beschreibt ihr wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Verfahrens. Im Hinblick auf die Befugnisse der BNA aus § 25 Abs. 3 PostG, nach Ablauf der Entgeltanpassungsfrist die bisherigen Entgelte für unwirksam zu erklären, hat die Kammer diesen Betrag anlässlich der Streitwertbemessung im Eilverfahren nicht reduziert, sondern der Streitwertfestsetzung zugrunde gelegt. Denn die wirtschaftlichen Auswirkungen des Hauptsacheverfahrens sollen mit Hilfe des Eilverfahrens faktisch vorweggenommen werden, weil sie kaum mehr rückgängig zu machen sind.

VG Köln:
Beschluss v. 01.09.2011
Az: 22 L 1011/11