Oberlandesgericht München:
Urteil vom 5. Februar 2015
Aktenzeichen: 6 U 3249/14

(OLG München: Urteil v. 05.02.2015, Az.: 6 U 3249/14)

Tenor

1. Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 7.8.2014, Az.. 11 HK O 10510/14, abgeändert:

I. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts München I vom 30.5.2014 wird in Nr. I.2 aufrechterhalten.

II. Im Übrigen wird die einstweilige Verfügung des Landgerichts München I vom 30.5.2014 aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag vom selben Tage zurückgewiesen.

2. Im Übrigen wird die Berufung der Antragsgegnerin zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Verfahrens erster Instanz haben die Antragstellerin 71% und die Antragsgegnerin 29% zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Antragstellerin 73% und die Antragsgegnerin 27% zu tragen.Beschluss

1. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf € 1.500.000,- festgesetzt.

2. Der Streitwert für das Verfahren erster Instanz wird - unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des Landgerichts- auf € 1.400.000,- festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin, 100%-ige Tochtergesellschaft und ausschließliche Lizenznehmerin des € nimmt, gestützt auf die am 5.12.1998 angemeldete und am 23.8.2000 unter anderem für Bekleidung (Klasse 25) und Teppiche, Fußmatten, Matten, Linoleum und andere Bodenbeläge (Klasse 27) eingetragene Gemeinschaftsmarke EU 001020338 (Anlage ASt 4 BI. 3/4; BK 2)

sowie die 9.11.2012 angemeldete und am 12.2.2013 ebenfalls unter anderem für Bekleidung (Klasse 25) und Teppiche, Fußmatten, Matten, Linoleum und andere Bodenbeläge (Klasse 27) eingetragene deutsche Wort-/Bildmarke Nr. DE 302012058725 (Anlage ASt 4 BI. 1/2; BK 1),

die Antragsgegnerin, die bundesweit eine Vielzahl von Einzelhandelsmärkten unterhält und auch ein Onlineangebot unterhält, wegen einer anlässlich der Fußballweltmeisterschaft durchgeführten Verkaufsaktion in der Zeit vom 26.5. bis 7.6.2014 - Angebot und Vertrieb eines Autoteppich-Sets sowie von Retro-Shirts (siehe Anlagen ASt 5 und 6 sowie die im Termin vor dem Senat übergebenen Muster) - im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung und Drittauskunft in Anspruch.

Auf den Antrag vom 30.5.2014 erging am selben Tag eine einstweilige Verfügung, mit der der Antragsgegnerin (unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel) verboten wurde (Tenor I), im geschäftlichen Verkehr

1. Auto-Fußmatten mit dem nachfolgend wiedergegebenen Zeichen:

a) zu bewerben und/oder bewerben zu lassen und/oder

b) anzubieten und/oder anbieten zu lassen und/oder

c) in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen und/oder

d) zu den vorbezeichneten Zwecken zu besitzen

und/oder

2. Fußball-Fanbekleidung mit dem nachfolgend wiedergegebenen Zeichen:

a) zu bewerben und/oder bewerben zu lassen und/oder

b) anzubieten und/oder anbieten zu lassen und/oder

c) in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen und/oder

d) zu den vorbezeichneten Zwecken zu besitzen.

Weiter wurde der Antragsgegnerin aufgegeben, der Antragstellerin über die vorgenannten Handlungen Drittauskunft zu erteilen (Tenor II).

Die einstweilige Verfügung wurde nach Widerspruch mit Urteil vom 7.8.2014, auf das wegen des Sachverhalts ergänzend Bezug genommen wird, aufrechterhalten. Zur Begründung führte das Landgericht aus:

Die Antragstellerin habe ihre Aktivlegitimation aufgrund der Bestätigung vom 9.9.2013 ausreichend glaubhaft gemacht.

Der Unterlassungsanspruch hinsichtlich des auf den Fußmatten verwendeten Zeichens aufgrund der deutschen Marke sei begründet (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).

Das angegriffene Zeichen werde auf den Auto-Fußmatten markenmäßig verwendet.

Der Klagemarke komme von Haus aus eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu, die durch umfangreiche Benutzung gestärkt sei. Im Hinblick auf die bestehende Warenidentität und der Zeichenähnlichkeit bestehe eine Verwechslungsgefahr. Bei der Prüfung der Zeichenähnlichkeit sei auch das Bildelement € Adler - zu berücksichtigen, da es sich bei der Adler-Darstellung in der Klagemarke nicht um einen gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG schutzunfähigen Zeichenbestandteil handele. An die Markeneintragung sei das Gericht auch im Rahmen des Verfügungsverfahrens gebunden, da im Falle der Verneinung der Schutzfähigkeit des Bildbestandteils im Ergebnis der Gesamtmarke der Schutz abgesprochen würde. Beim Vergleich der Zeichen ergebe sich eine deutliche bildliche Ähnlichkeit. Das prägende Adler-Element sei nahezu identisch. Ein geringfügiger Unterschied bestehe an der Oberkante der Flügelform (in der Klagemarke etwas runder). Dass die Federn beim Zeichen der Antragsgegnerin komplett in schwarzer Farbe ausgefüllt seien, falle kaum stärker ins Gewicht. Ein markanter Unterschied bestehe in dem Fehlen des Schriftzugs "Deutscher Fußball-Bund". Die Anzahl der insgesamt vier Kreise sei wiederum identisch; die Proportionen der Kreise zumindest hochgradig ähnlich.

Der Unterlassungsanspruch hinsichtlich des auf der Fußmatte verwendeten Zeichens ergebe sich auch aus Art. 9 Abs. 1 lit. b GMV. Die Marke sei für Bekleidungsstücke vom DFB rechtserhaltend benutzt worden. Ob dies auch für Autositzbezüge und Picknickdecken/Strandlaken der Fall sei, könne dahinstehen, denn auch wenn nur von einer Benutzung für Bekleidungsstücke auszugehen sei, bestehe zu Fußmatten eine ausreichende Warenähnlichkeit, da die angesprochenen Verkehrskreise aufgrund des Umstandes, dass beide Waren klassische Merchandising-Artikel seien, der Meinung sein könnten, dass die Waren aus demselben oder jedenfalls wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammten. Ebenso bestehe eine hinreichende Zeichenähnlichkeit Auch insoweit bestehe eine Bindung an die Eintragung, da absolute Nichtigkeitsgründe nur im Wege der Widerklage geltend gemacht werden könnten.

Die Antragstellerin könne aufgrund der Gemeinschaftsmarke auch die Unterlassung hinsichtlich der T-Shirts verlangen.

Das angegriffene Zeichen werde auf den T-Shirts markenmäßig verwendet. Bei überdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft, Warenidentität und ausreichender bildlicher Zeichenähnlichkeit bestehe Verwechslungsgefahr.

Seide Zeichen seien rund mit einem Innenkreis (Siegelform), in welchem ein Adler abgebildet sei. Die Proportionen seien sehr ähnlich. Die beide Zeichen prägenden Adler wiesen hinsichtlich der Flügelform Ähnlichkeiten auf, seien im Übrigen allerdings ziemlich unterschiedliche, insbesondere hinsichtlich Anzahl, Form und Farbe der Federn sowie hinsichtlich der Fänge und des Kopfes. Auch wenn hinsichtlich des Adlersymbols ein Freihaltebedürfnis zu berücksichtigen sei, gelte dies nicht für die Verwendung auf Fußball-T-Shirts, denn dies mache in erster Linie deshalb Sinn, weil das Zeichen auch vom DFB als Markeninhaber genutzt werde. Der Wortbestandteil sei zwar unterschiedlich und auch unterschiedlich angeordnet. Am identischen Gesamteindruck ändere dies jedoch nichts.

Der Auskunftsanspruch ergebe sich aus § 19 MarkenG, § 125 b Nr. 2 MarkenG.

Gegen das ihr am 12.8.2014 zugestellte Urteil wendet sich die Antragsgegnerin mit der am 25.8.2014 eingelegten und begründeten Berufung. Sie macht geltend:

Das Landgericht sei zu Unrecht von einer Bindung an die Eintragungsentscheidung ausgegangen. Art. 6ter(1)(a) PVÜ enthalte u.a. die Verpflichtung, den Gebrauch von Marken, die Staatswappen und andere Hoheitszeichen enthielten oder nachahmten durch geeignete Maßnahmen zu verbieten. Hierzu gehöre auch, entsprechenden Marken den Rechtsschutz zu versagen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Rechtsprechung des BGH, wonach ein Verletzungsgericht einer eingetragenen Marke nicht jeglichen Schutz versagen dürfe. Vielmehr sei über die Aussetzungsmöglichkeit ein Interessenausgleich vorzunehmen. Da eine Aussetzung des Verfahrens im Verfahren der einstweiligen Verfügung nicht möglich sei, seien daher alle absoluten Schutzhindernisse zu berücksichtigen. Im Übrigen folge aus der vom Landgericht angenommenen Bindungswirkung aber nicht automatisch, dass die Adler-Darstellung als selbständig unterscheidungskräftig anzusehen sei. Zu Unrecht habe das Landgericht zudem angenommen, ihm sei die Prüfung verwehrt, ob das Adlersymbol eine Nachahmung des Bundesadlers sei. Denn Einzelelemente könnten einer Prüfung unterzogen und ihnen der Schutz versagt werden. Aus der deutschen Marke könnten nach der Wertung von § 22 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2, § 8 Abs. 2 Nr. 6, Abs. 4 Satz 1 MarkenG keine Rechte geltend gemacht werden. Der Adler sei eine heraldische Nachahmung notifizierter Hoheitszeichen der Bundesrepublik Deutschland. Die Antragsgegnerin verweist auf die Rechtsprechung des EuG sowie des EuGH zum Begriff der Nachahmung im heraldischen Sinne. Danach könne auch eine Marke, die ein staatliches Hoheitszeichen nicht exakt wiedergebe, unter Art. 6ter Abs. 1 lit. a PVÜ fallen, wenn sie vom Publikum als Nachahmung eines solchen Zeichens aufgefasst werde. Der Schutzbereich sei nicht eng zu ziehen. Die heraldischen Merkmale ergäben sich aus der Bekanntmachung des Bundespräsidenten Heuss vom 20.1.1950 (Anlage BK 3), die in der Marke übernommen worden seien, auch wenn die Marke nicht farbig eingetragen worden sei, da die Marke in jedweder Farbgestaltung benutzt werden könne. Zudem werde auch der Bundesadler häufig schwarz-weiß dargestellt. Zu berücksichtigen sei auch die zusätzliche Anmutung aufgrund des Siegelcharakters.

Im Übrigen fehle es bei den Automatten an einer markenmäßigen Benutzung. Zu der behaupteten Bekanntheit des DFB-Adlers habe das Landgericht keine Feststellungen getroffen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei eine Verwechslungsgefahr mangels Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen nicht gegeben. Das Adlersymbol und die Siegel-Ringe prägten die Marke nicht. Allein prägender Bestandteil der Klagemarke sei der Wortbestandteil: Deutscher Fußball-Bund. Auf einen Bekanntheitsschutz könnten die geltend gemachten Ansprüche ebenfalls nicht gestützt werden.

Auch in Bezug auf die Gemeinschaftsmarke habe das Landgericht den Bindungsgrundsatz unrichtig angewendet. Entgegen der Beurteilung des Landgerichts fehle es auch an einer rechtserhaltenden Benutzung.

Die Antragsgegnerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts München I vom 7.8.2014, Az. 11 HK O 10510/14 abzuändern, die Beschlussverfügung der Kammer aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Antragstellerin verteidigt die angegriffene Entscheidung. Unabhängig von den markenrechtlichen Unterlassungsansprüchen stünden ihr die geltend gemachten Unterlassungsansprüche auch aufgrund Wettbewerbsrecht (§ 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 2 UWG) zu. Bei der Antragstellerin handele es sich um eine Mitbewerberin der Antragsgegnerin. Das auf der Fußmatte befindliche Zeichen rufe eine Verwechslungsgefahr mit den Marken des DFB hervor. Aufgrund der überragenden Bekanntheit des Zeichens der Antragstellerin führe jede Verwendung ähnlicher Zeichen zur Kennzeichnung von Fußball-Fanbekleidung zu der Gefahr, dass die angesprochenen Verkehrskreise hierin einen Herkunftshinweis auf den DFB sähen.

ln der Geltendmachung von Ansprüchen nach dem UWG in zweiter Instanz sieht die Antragsgegnerin die unzulässige Einführung eines neuen Lebenssachverhalts. Sie widerspricht einer Klageänderung.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze und auf das Protokoll des Termins vom 11.12.2014 Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte (§ 517, § 519 ZPO) und begründete (§ 520 Abs. 2 Sätze 1 und 3 ZPO) Berufung der Antragsgegnerin hat in der Sache teilweise Erfolg, da der Antragstellerin die geltend gemachten Auskunfts- und Unterlassungsansprüche aus ihren beiden Marken (deutsche Wort/Bildmarke, DE 302012058725 sowie Gemeinschaftsmarke, EU 001020338) mangels Verwechslungsgefahr (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bzw. Art. 9 Abs. 1 S. 2 lit. b GMV) mit dem auf den streitgegenständlichen Fußmatten angebrachten Emblem (Adler im Kreis) gegen die Antragsgegnerin nicht zustehen. Soweit die Antragstellerin die Unterlassung des Angebots und Vertriebs der T-Shirts mit Emblem (Adler im Kreis mit Schriftzug Deutschland Deutschland Deutschland) geltend macht, ist die Berufung unbegründet. Der Antragstellerin steht ein Unterlassungsanspruch zu (Art. 102 Abs. 1, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b GMV). Insoweit ist auch ein Verfügungsgrund (§ 940 ZPO) zu bejahen. Dem steht der Einwand der Antragsgegnerin, (auch) die Gemeinschaftsmarke sei zu Unrecht eingetragen worden, nicht entgegen. Allerdings sind die Voraussetzungen einer offensichtlichen Rechtsverletzung (§ 125b Nr. 2, § 19 Abs. 7 MarkenG) als Voraussetzung für die Geltendmachung eines Auskunftsanspruchs im Wege der einstweiligen Verfügung nicht gegeben. Soweit der Unterlassungsantrag I.1 in der Berufungsinstanz hilfsweise auf Wettbewerbsrecht gestützt wurde, bleibt die Antragserweiterung wegen fehlenden Verfügungsgrundes ohne Erfolg.

Im Einzelnen:

1. Die Antragstellerin ist prozessführungsbefugt Nach der Bestätigung des DFB als Markeninhaber vom 9.9.2013 (Anlage ASt 1) ist der Antragstellerin "die Zustimmung erteilt und (sie ist) dazu ermächtigt, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Klage wegen Verletzung einer DFB-Marke zu erheben, § 30 Abs. 3 MarkenG." Somit macht die Antragstellerin keine eigenen Rechte, sondern im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft fremde Rechte, des DFB, geltend (vgl. hierzu Hacker, in Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 30 Rn. 87; v.Gamm, in Büscher/Dittwer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 30 MarkenG Rn. 37). Dass die Antragstellerin als Lizenznehmerin über das erforderliche berechtigte Eigeninteresse verfügt, wird auch von der Antragsgegnerin nicht in Zweifel gezogen.

2. Der Antragstellerin steht der (kumulativ) auf beide Marken gestützte Unterlassungsanspruch nicht zu, soweit sie sich gegen das Angebot und den Vertrieb der Fußmatten mit dem Emblem (Adler im Kreis, siehe unter I.) wendet, da zwischen den Marken des DFB und dem angegriffenen Zeichen keine Verwechslungsgefahr (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 lit. b GVM) besteht. Dabei kann die vom Landgericht bejahte kennzeichenmäßige Benutzung auf den Fußmatten unterstellt werden.

a. Deutsche Marke DE 302012058725

Nach der ständigen Rechtsprechung ist die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG/Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b GMV besteht, unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad an Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt. Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere die unterscheidungskräftigen oder dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2013, 833 Tz. 30 mwN € Culinaria/Villa Culinaria).

aa. Zwischen den Waren, für die die deutsche Marke u.a. eingetragen ist (Fußmatten) und den Waren, mit denen die angegriffene Bezeichnung versehen ist, besteht Identität.

bb. Soweit das Landgericht hinsichtlich der Kennzeichnungskraft davon ausgegangen ist, dass die von Haus aus bestehende durchschnittliche Kennzeichnungskraft durch die langjährige Benutzung der Marke auf den Wettkampftrikots der deutschen Fußball-Nationalmannschaft gesteigert sei, da diese für Trikots bestehende Kennzeichnungskraft auch auf Merchandising-Artikel wie die streitgegenständlichen Fußmatten ausstrahle, kann dies dahinstehen.

cc. Entgegen der Auffassung des Landgerichts besteht zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen keine hinreichende Zeichenähnlichkeit

Bei der Prüfung der Zeichenähnlichkeit hat das Landgericht die Adler-Darstellung der Marke der Antragstellerin mit einbezogen und hat ausgeführt, dass sich beim Vergleich der beiden Zeichen eine deutliche bildliche Ähnlichkeit ergebe, da das prägende Adler-Element nahezu identisch übernommen worden sei. Dem Fehlen des Schriftzugs "Deutscher Fußball-Bund" als "markantesten Unterschied" zwischen den sich gegenüber Zeichen hat das Landgericht keine Bedeutung beigemessen. Dem kann nicht gefolgt werden.

Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit ist von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz auszugehen, dass es auf den jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen ankommt. Bei der Beurteilung des Gesamteindrucks ist die Marke des DFB in der eingetragenen Form als Kombination aus Wort- mit Bildbestandteilen der bildlichen Darstellung der Antragsgegnerin gegenüberzustellen. Dieser Grundsatz schließt es allerdings nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise, hier des allgemeinen Publikums, hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (EuGH GRUR 2008, 343 Tz. 33 - Bainbridge; GRUR 2010, 1098 Tz. 56 - Calvin Klein; BGH GRUR 2009, 484 Tz. 32- METROBUS; GRUR 2012, 83 Tz. 15 - Maalox/Melox-GRY). Voraussetzung hierfür ist, dass die anderen Bestandteile weitgehend in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck der Marke nicht mitbestimmen. Dies kann für den Wortbestandteil "DEUTSCHER FUSSBALL BUND" nicht festgestellt werden, zumal der Erfahrungssatz zu beachten ist, dass der Verkehr den Wortbestandteil einer Marke in der Regel nicht unberücksichtigt lässt, da sich dieser zur verbalen Wiedergabe der Marke eignet (vgl BGH GRUR 2008, 903 Tz. 25 - SIERRA ANTIGUO). Inwieweit dies für den Wortbestandteil "DEUTSCHER FUSSBALL BUND", da etwa in Bezug auf die in Rede stehenden Waren (Fußmatten) rein beschreibend, vorliegend nicht gelten soll, ist nicht dargetan oder sonst ersichtlich. Insbesondere ergibt sich dies auch nicht aus den von der Antragstellerin (Antragsschrift S. 11 unten i.V.m. Anlage ASt 8, Ast 16) angeführten Entscheidungen. Keine der Entscheidungen, die sich mit der Verwendung eines Adler-Symbols, umgeben von dem Schriftzug "BUNDESREPUBLIK DEUTSCHLAND" befassen, enthält Ausführungen im Sinne der Antragstellerin. Auch aus der von der Antragstellerin (in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 21.1.2015) in Bezug genommenen Entscheidung KG GRUR-RR 2002, 325, 326 ergibt sich nicht, warum der Wortbestandteil "DEUTSCHER FUSSBALL BUND" aufgrund seiner kreisförmigen Anordnung, die Adler-Darstellung umgebend, in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck der Marke nicht im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung mitbestimmen soll. Das KG hat in der Entscheidung ausgeführt, dass die sich gegenüberstehenden Zeichen - abweichend vom Üblichen - vom Bildbestandteil geprägt werden, da sowohl die englischen bzw. die lateinischen Worte, die die beanstandeten Logos umgeben, als auch der Hinweis auf die Klinik, mit der die angegriffene Marke umschriftet ist, in den Hintergrund treten. Ein Erfahrungssatz, wonach eine "Umschriftung", wie die Antragstellerin in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz meint, in der Regel den Gesamteindruck nicht mitbestimmt, ist nicht anzuerkennen. Ein solcher wurde auch vom KG nicht aufgestellt. Warum die "Umschriftung" "DEUTSCHER FUSSBALL-BUND" in den Hintergrund tritt und für den Verkehr unbeachtlich erscheint, vermag die Antragstellerin weiterhin nicht aufzuzeigen.

Der maßgebliche Gesamteindruck der deutschen Marke DE 302012058725 wird durch die zentrale Anordnung des Adlers, eingerahmt durch den Schriftzug "DEUTSCHER FUSSBALL-BUND" zwischen zwei Kreisen, wobei die siegelartige Anordnung von einem dritten, breiteren Kreis umgeben ist, der im unteren Bereich vier Durchbrechungen aufweist, bestimmt.

Der Gesamteindruck der angegriffenen Gestaltung wird durch die zentrale Anordnung eines Adlers, der von drei Kreisen, von denen der äußere Kreis breiter ausgestaltet ist, umgeben ist, geprägt. Dabei ist das Landgericht zwar zu Recht davon ausgegangen, dass der ebenfalls im Zentrum der Kreise angeordnete Adler nahezu identisch der Adler-Darstellung in der Marke des DFB entspricht. Diese Übereinstimmungen sind jedoch nicht geeignet, eine hinreichende Zeichenähnlichkeit mit der Marke des DFB in bildlicher Hinsicht zu begründen, da deren Gesamteindruck - wie vorstehend ausgeführt - durch den die Adler-Darstellung umgebenden Wortbestandbestandteil "DEUTSCHER FUSSBALL-BUND" mitgeprägt wird.

Soweit die Antragstellerin demgegenüber unter Bezugnahme auf die eBay-Ausdrucke (AST 21) und die Abschlusserklärung der Antragsgegnerin (Anlage AST 11, BI. 4 f.) in Bezug auf die gegen sie ergangene einstweilige Verfügung (Anlage AST 11, BI. 1 - 3), mit der ihr die Bewerbung der Autofußmatten "mit DFB-Logo" verboten wurde, die Auffassung vertritt, allein aufgrund der fast identischen Übernahme des Adlersymbols werde der angesprochene Verkehr in dem angegriffenen Logo das DFB-Logo sehen, kann dieser Beurteilung nicht beigetreten werden.

dd. Einer Erörterung der von der Berufung in den Vordergrund gestellten Frage, ob sich die Adler-Darstellung in der Marke des DFB als heraldische Nachahmung des Bundesadlers darstellt, bedarf es daher nicht (siehe hierzu nachfolgend unter 5.b).

b. EU-Marke 001020338

aa. Hinsichtlich der EU-Bildmarke, die sich in der grafischen Ausgestaltung gegenüber der deutschen Marke dadurch unterscheidet, dass kein dritter, im unteren Bereich an vier Stellen unterbrochener breiterer Kreis vorhanden ist und der Wortbestandteil den den Adler umgebenden Ring noch weitergehend ausfüllt, hat das Landgericht eine rechtserhaltende Benutzung angenommen mit der Begründung, dass die EU-Marke jedenfalls für Bekleidungsstücke rechtserhaltend benutzt worden sei (Art. 15 GMV). Zwischen Bekleidungsstücken und Fußmatten bestehe eine ausreichende Warenähnlichkeit, da es sich bei beiden Waren um klassische Merchandising-Artikel handele und der angesprochene Verkehr deshalb der Meinung sein könne, dass die Waren aus denselben oder jedenfalls wirtschaftlich verbunden Unternehmen stammten.

Mit dieser Begründung kann eine rechtserhaltende Benutzung nicht bejaht werden, da weder dargetan noch sonst ersichtlich ist, inwiefern zwischen Bekleidungstücken und Fußmatten eine Warenähnlichkeit bestehen soll.

Eine Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Waren im Rahmen der Verwechslungsprüfung kann grundsätzlich angenommen werden, wenn diese unter Berücksichtigung aller für die Frage der Verwechslungsgefahr erheblichen Faktoren, wie insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- und Erbringungsart, ihres Verwendungszwecks und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierender oder einander ergänzender Produkte oder Leistungen so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus demselben Unternehmen oder wirtschaftlich verbundenen Unternehmen (vgl. BGH GRUR 2015, 176 Tz. 16 mwN- ZOOM/ZOOM). Durch die Qualifizierung der sich gegenüberstehenden Waren als Merchandising-Waren können diese maßgeblichen Kriterien - nach ständiger Rechtsprechung ist eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen, wenn die Waren oder Dienstleistungen einander nicht ähnlich sind, dieses fehlende Kriterium kann durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Marke der Antragstellerin nicht ausgeglichen werden (BGH aaO Tz. 10 mwN - ZOOM/ZOOM) - nicht €ausgehebelt" werden. Relevante Übereinstimmungen in Bezug auf Beschaffenheit, gemeinsame Herkunft, Verwendungszweck, Ergänzungsfunktion etc. sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Insbesondere ist nicht dargetan, dass von Unternehmen, die Bekleidungsstücke herstellen, auch Teppiche, Bodenbeläge oder Fußmatten hergestellt werden.

bb. Die vom Landgericht offen gelassene Frage, ob und in welchem Umfang die deutsche Marke für Autositzbezüge und Picknickdecken/Strandlaken benutzt wurde und inwieweit hierin eine rechtserhaltende Benutzung der EU-Marke gesehen werden kann, bedarf auch keiner Entscheidung durch den Senat, da aus den vorstehend genannten Gründen eine Verwechslungsgefahr bei - unterstellter - Warenähnlichkeit wegen fehlender Zeichenähnlichkeit zu verneinen ist. Denn der Wortbestandteil "DEUTSCHER FUSSBALL-BUND" tritt auch hier nicht gegenüber dem Bildbestandteilen (Adler-Darstellung, zwei Kreise) in den Hintergrund mit der Folge, dass der Wortbestandteil die Marke den Gesamteindruck mitbestimmt und eine Verwechslungsgefahr nicht allein auf die Übernahme von Bildbestandteilen gestützt werden kann.

3. Fehlt es an einer Verletzung der beiden Marken kann die Antragstellerin auch keine Drittauskunft verlangen.

4. Soweit das Landgericht einen Unterlassungsanspruch im Hinblick auf das auf den T-Shirts angebrachte Zeichen bejaht hat, bleibt die Berufung der Antragsgegnerin ohne Erfolg, da der Antragstellerin insoweit ein Verfügungsanspruch (Art. 102 Abs. 1, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b GMV) zusteht.

a. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass das angegriffene Emblem auf den T-Shirts markenmäßig verwendet wird.

Eine markenmäßige Benutzung setzt voraus, dass das angegriffene Zeichen wie eine Marke benutzt wird, d.h. die Benutzung des Zeichens durch den Dritten die Hauptfunktion der Marke, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann (EuGH GRUR 2009, 756 Tz. 58 - L'Oréal/Bellure; BGH GRUR 2010, 726 Tz. 16 - Opei-Blitz II). Die Herkunftsfunktion ist beeinträchtigt, sofern das Zeichen zur Kennzeichnung der Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen verwendet wird (BGH GRUR 2014, 1101 Tz. 23 - Gelbe Wörterbücher). Daran fehlt es, wenn das Zeichen nur als dekoratives Gestaltungsmittel oder in einem rein beschreibenden Sinn verwendet wird.

Das Landgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass das angegriffene Zeichen auf den T-Shirts auf der linken Brust angebracht ist, d.h. in einem Bereich, wo dem Verkehr nicht nur bei Sportbekleidung Herkunftshinweise begegnen. Soweit die Antragsgegnerin dem die Rechtsprechung zu Aufdrucken auf T-Shirts entgegenhält (BGH GRUR 1993, 151 - Universitätsemblem), ist dies nicht geeignet, die Beurteilung des Landgerichts in Frage zu stellen. Denn entgegen der Annahme der Antragsgegnerin wird der angesprochene Verkehr den Aufdruck auf den streitgegenständlichen T-Shirts nicht lediglich als Hinweis auf die Nationalität- deutsch- ansehen, denn anders als bei dem im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 11.7.2014 (Seite 24 =BI. 89; Anlage AST 19, S. 9) herangezogenen Fußball-Trikot befindet sich auf der Vorderseite der angegriffenen T-Shirts kein weiteres Wort-Bildzeichen eines bekannten Sportartikelherstellers, das der Verkehr als (alleinigen) Herkunftshinweis auffassen könnte.

b. Ebenso zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Gemeinschaftsmarke des DFB für Bekleidungsstücke rechtserhaltend benutzt wurde (Art. 15 Abs. 1, 2 GMV), sodass die Nichtbenutzungseinrede der Antragsgegnerin (Art. 99 Abs. 3 GMV) nicht durchgreift.

Die Beurteilung des Landgerichts, die Benutzung auf den von der Antragstellerin (Art. 15 Abs. 2 GMV) angebotenen Retro-T-Shirts (siehe das von der Antragstellerin im Termin vor dem Senat übergebene Muster sowie die Darstellungen zu der sog. Retro-Kollektion der Antragstellerin, Anlage AST 19, S. 51 ff.) stelle eine rechtserhaltende Benutzung der Gemeinschaftsmarke dar, ist nicht zu beanstanden. Denn das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Abweichungen der benutzten Gestaltung bei der Darstellung des Adlers (gedrungene Kopfform) und der Anordnung des Schriftzuges dem nicht entgegenstehen, da der angesprochene Verkehr in der benutzten Form dieselbe Marke sehe (Art. 15 Abs. 1 Satz 2 lit. a GMV).

Auch hinsichtlich des Umfangs der Benutzung - die Antragstellerin macht geltend, dass es sich bei dem Retro-Shirt um ihr erfolgreichstes Merchandising-Produkt handele, was auch auf dem Film "Das Wunder von Bern" beruhe - ist von einer ausreichenden Benutzung auszugehen.

c. Das Landgericht hat die EU-Marke als durchschnittlich kennzeichnungskräftig angesehen und ihr aufgrund der umfangreichen Benutzung in Gestalt des Retro-Shirts eine gesteigerte Kennzeichnungskraft zugesprochen. Diese Beurteilung ist nicht zu beanstanden. Auch wenn von Seiten der Antragstellerin keine näheren Angaben zu den Umsätzen gemacht wurden, verweist sie zu Recht darauf, dass nicht nur auf diejenigen Teile des Verkehrs abgestellt werden kann, denen die Marke aufgrund des Angebots und des Vertriebs der Retro-Shirts begegnet ist, sondern auch auf den Teil des Publikums, der den im Kino und zwischenzeitlich auch im Fernsehen ausgestrahlten Film "Das Wunder von Bern" gesehen hat.

d. Ausgehend von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft und der gegebenen Warenidentität ist eine Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Kennzeichen zu bejahen, da - wie das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat - eine hinreichende Ähnlichkeit der Zeichen in schriftbildlicher Hinsicht besteht.

aa. Die EU-Marke des DFB wird durch die Anordnung des Adlers in der Mitte, umgeben von zwei Kreisen, in denen der Schriftzug "DEUTSCHER FUSSBALL-BUND", die Adler-Darstellung umschließend, angeordnet ist. Die Adler-Darstellung bei der angegriffenen Kennzeichnung weist zwar hinsichtlich der Flügelform Ähnlichkeit auf, weicht aber hinsichtlich Anzahl und Form der Federn, Ausgestaltung der Fänge und des Kopfes deutliche Unterschiede auf. Die angegriffene Kennzeichnung greift aber ebenfalls in der Anordnung des Schriftzuges €Deutschland Deutschland Deutschland", innerhalb von zwei Kreisen, der die in der Mitte befindliche Adler-Darstellung umschließt, die Form eines Siegels auf. Unter Berücksichtigung des Erfahrungssatzes, dass der angesprochene Verkehr die sich gegenüberstehenden Kennzeichen nicht nebeneinander sieht und sie daher nicht vergleichen kann, reichen die vorhandenen Unterschiede nicht aus, um eine Verwechslungsgefahr verneinen zu können.

bb. Der Argumentation der Antragsgegnerin, die Adler-Darstellung in der Marke des DFB stelle eine Nachahmung des Bundesadlers im heraldischen Sinne dar mit der Folge, dass die EU-Marke gemäß Art. 7 Abs. 1 lit. h GMV, Art. 6ter PVÜ nicht hätte eingetragen werden dürfen, steht der Berücksichtigung der Adler-Darstellung bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr nicht entgegen. Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, sind die ordentlichen Gerichte an die Eintragung der Marke auch im Verfahren der einstweiligen Verfügung gebunden (vgl. Hacker aaO § 14 Rn. 22; lngerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., Vor §§ 14-19d Rn. 209; Büscher, in Büscher/Dittwer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 14 Rn. 55). Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, wie das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, dass die Bindung an die Markeneintragung sich nur auf die eingetragene Marke in ihrer Gesamtheit bezieht und das Verletzungsgericht nicht daran gehindert ist, die Unterscheidungskraft der Markenbestandteile zu prüfen. Wie aber auch von der Antragsgegnerin nicht in Frage gestellt wird, hätte die Bejahung einer Nachahmung im heraldischen Sinne zur Folge, dass die EU-Marke nicht hätte eingetragen werden dürfen, da das absolute Schutzhindernis des Art. 7 Abs. 1 lit. h GMV bereits dann greift, wenn die Marke einen Bestandteil enthält, der als Nachahmung eines Hoheitszeichens zu qualifizieren ist. Der Senat vermag sich der Beurteilung der Antragstellerin nicht anzuschließen, dass das Verletzungsgericht im Verfahren der einstweilige Verfügung befugt ist, die Marke entgegen Art. 99 Abs. 3 GMV selbst auf absolute Eintragungshindernisse zu prüfen, um dem Zweck des Art. 6ter PVÜ gerecht zu werden (siehe hierzu nachfolgend unter 5.b).

5. Es besteht auch ein Verfügungsgrund (§ 940 ZPO)

a. Nach der Rechtsprechung des OLG München (und der zwischenzeitlich wohl überwiegenden Auffassung in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und der Literatur, vgl. die Nachweise bei Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 54 Rn. 20c f.) gilt die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG nicht für das MarkenG, sodass es der Darlegung und Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes (§§ 940, 936, 920 Abs. 2 ZPO) bedarf. Das Erfordernis der Sicherung des Unterlassungsanspruchs im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes ist bei einer andauernden Kennzeichenrechtsverletzung jedoch in der Regel zu bejahen. Denn der Inhaber einer Marke (oder eines anderen Kennzeichens) hat ein berechtigtes Interesse daran, eine andauernde Verletzung seiner Rechte im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes alsbald zu unterbinden, insbesondere bei einer wie von der Antragsgegnerin angekündigten anlassbezogenen Verkaufsaktion für die Zeit von 26.5. bis 7.6.2014. Das Erfordernis einer Sicherung des Unterlassungsanspruchs besteht aber auch nach diesem Zeitraum. Zwar weist die Antragstellerin in anderem Zusammenhang selbst darauf hin, dass die Verkaufsaktion seit dem 7.6.2014 abgeschlossen ist (Schriftsatz vom 24.6.2014, Seite 2 =BI. 43), bei der Verkaufsaktion anlässlich der Fußballweltmeisterschaft 2014 handelt es sich jedoch nicht um ein einmaliges, in absehbarer Zeit nicht wiederholbares Angebot, wie auch durch die eigenen Ausführungen der Antragsgegnerin zur Blockadewirkung der vom Landgericht erlassenen einstweiligen Verfügung auf das umsatzträchtige Weihnachtsgeschäft belegt wird (Schriftsatz vom 9.12.2014, Seite 5 f. = BI. 262 f.). Folglich besteht das berechtigte Interesse der Antragstellerin fort, weitere Verletzungen zu verhindern.

b. Eine abweichende Beurteilung im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung ist auch nicht aufgrund des Umstandes veranlasst, dass von der Antragsgegnerin die Nichtigkeit der EU-Marke mit dem Antrag auf Nichtigerklärung geltend gemacht wird.

aa. Ist gegen die Klagemarke ein Löschungsantrag oder ein Antrag auf Nichtigerklärung wegen absoluter Schutzhindernisse anhängig, kann das Verletzungsgericht ein Hauptsacheverfahren gemäß § 148 ZPO wegen Vorgreiflichkeit aussetzen. Dies setzt voraus, dass der Angriff gegen die Marke mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Erfolg verspricht (vgl. BGH GRUR 2014, 1101 LS 1 und Tz. 16 f. - Gelbe Wörterbücher; GRUR 2003, 1040 - Kinder I). Da eine Aussetzung eines Verfügungsverfahrens im Hinblick auf den Eilcharakter nach allgemeiner Auffassung nicht in Betracht kommt, wird in der Rechtsprechung und Literatur unter Verweis auf die entsprechende Handhabung im Bereich des Patentrechts erörtert, ob und unter welchen Voraussetzungen im Rahmen der Interessenabwägung ein Verfügungsgrund verneint werden kann mit der Argumentation, das Interesse des Antragsgegners, aus einer nicht schutzfähigen Marke in Anspruch genommen zu werden, überwiege das Interesse des Antragstellers an der Durchsetzung seiner in Kraft stehenden Marke (vgl. hierzu lngerl/Rohnke, Vor §§ 14-19d Rn. 209; Hacker aaO § 14 Rn. 22; Büscher aaO § 14 Rn. 55; Sosnitza, Festschrift Bundespatentgericht, 2011, Seite 765, 767; jeweils mwN), wobei zum Teil die Auffassung vertreten wird, dass die Verneinung des Verfügungsgrundes wegen vermeintlichen Vorliegens eines absoluten Schutzhindernisses nicht auf die Handhabung im Bereich des Patentrechts gestützt werden könne, da das Eintragungsverfahren bei Marken deutlich weniger fehleranfällig sei und den Interessen des Antragsgegners dadurch hinreichend Rechnung getragen werden könne, dass eine angemessene Sicherheitsleistung (§§ 936, 921 ZPO) verlangt werde (Hacker aaO). Nach anderer Auffassung ist der Verfügungsgrund zu verneinen, wenn der Angriff auf die Marke voraussichtlich Erfolg verspricht (Büscher aaO mwN), zum Teil unter der einschränkenden Voraussetzung, dass eine Verneinung des Verfügungsgrundes nur dann in Betracht kommt, wenn von einer offenkundigen Schutzunfähigkeit auszugehen ist (vgl. lngerl/Rohnke, Vor §§ 14-19d Rn. 209; OLG Harnburg GRUR-RR 2008, 293; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2013, 146, 147) bzw. wenn bereits eine Löschungsanordnung vorliegt, die nur noch mit der nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde angefochten werden kann (OLG Köln GRUR-RR 2008, 193).

Im Ausgangspunkt stimmt der Senat der Auffassung von Hacker zu, dass die Handhabung im Patentrecht nicht ohne weiteres auf das Markenrecht übertragen werden kann, da bei der Prüfung von erteilten Patenten auf Vorliegen von Einspruchs- oder Nichtigkeitsgründen in der Regel tatsächliche Fragestellungen- im Erteilungsverfahren nicht berücksichtigter Stand der Technik- im Vordergrund stehen. Dennoch ist eine "absolute" Bindung an die Markeneintragung, insbesondere wenn bereits ein Löschungs- und Nichtigkeitsantrag anhängig ist und die Voraussetzungen für eine Aussetzung einer Hauptsacheklage zweifelsfrei vorlägen, nicht anzuerkennen, denn allein der Umstand, dass der Markeninhaber seine Rechte im Wege der einstweiligen Verfügung geltend macht, stellt keine sachliche Rechtfertigung dafür dar, warum es der Antragsgegner hinnehmen muss, aus einer offensichtlich zu Unrecht eingetragenen Marke in Anspruch genommen zu werden, weil eine Aussetzung des Verfügungsverfahrens wegen dessen Eilcharakter nicht in Betracht kommt. Ein sich daraus ergebendes Ungleichgewicht kann auch nicht ohne weiteres durch die Anordnung einer Sicherheitsleistung ausgeglichen werden.

bb. Der Senat vermag jedoch nicht zu konstatieren, dass die Gemeinschaftsmarke des DFB offensichtlich zu Unrecht eingetragen wurde. Dass der Senat den Ausgang des Nichtigkeitsverfahrens für offen ansieht, reicht für eine Verneinung des Verfügungsgrundes nicht aus.

Gemäß Art. 7 Abs. 1 lit. h GMV sind Marken, die mangels Genehmigung durch die zuständigen Stellen gemäß Art. 6ter PVÜ zurückzuweisen sind, von der Eintragung ausgeschlossen. Nach Art. 6ter Abs. 1 lit. a PVÜ sind die Verbandsländer verpflichtet, u.a. die Eintragung der Wappen, Flaggen und anderer staatlicher Hoheitszeichen der Verbandsländer sowie jede Nachahmung im heraldischen Sinne als Fabrik- oder Handelsmarken oder als Bestandteile solcher zurückzuweisen oder für ungültig zu erklären sowie den Gebrauch dieser Zeichen durch geeignete Maßnahmen zu verbieten, sofern die zuständigen Stellen den Gebrauch nicht erlaubt haben.

ln der Bekanntmachung betreffend das Bundeswappen und den Bundesadler vom 20.1.1950 (BGBI I. S. 26) ist die heraldische Gestaltung des Bundeswappens niedergelegt. Für die farbige Darstellung des Bundeswappens ist nach dem Beschluss der Bundesregierung vom 24.6.1952 das von der Antragstellerin in Anlage AST 25 vorgelegte Muster einer Farbtafel maßgebend (siehe auch die Amtliche Bekanntmachung des Bundesministers des Inneren vom 4.7.1952 (Anlage AST 25). Daneben verweist die Antragsgegnerin auf den Erlass des Bundespräsidenten vom 20.1.1950 betreffend die Dienstsiegel (Anlage BK 6) sowie die Anordnungen über die deutschen Flaggen (Anlagen BK 7 und BK 8).

Gemäß Art. 6ter Abs. 4 PVÜ wurden von der Bundesrepublik Deutschland gegenüber dem Internationalen Büro verschiedene Hoheitszeichen notifiziert (siehe die Wiedergabe in der Berufungsbegründung, S. 16/20 =BI. 159/163), u.a. auch das Bundeswappen. ln diesen Darstellungen ist der Bundesadler zwar in teilweise verschiedener grafischer Ausgestaltung enthalten. Er wird in all diesen Hoheitszeichen jedoch jeweils an zentraler Stelle herausgestellt und prägt die Hoheitszeichen mit der Folge, dass er selbständig Schutzgegenstand dieser Zeichen ist (vgl. EuG GRURInt. 2014, 681 Tz. 44 - European Network Rapid Manufacturing). Soweit der DFB darauf verweist, dass er die Adler-Darstellung bereits seit den 1920-er Jahren verwendet, ist dies nicht maßgeblich, weil es auf die Priorität entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht ankommt (EuG GRURInt. 2011, 949 Tz. 21; Ströbele, in Ströbele/Hacker, § 8 Rn. 794).

Neben den zehn notifizierten Hoheitszeichen verweist die Antragsgegnerin auf (mindestens) weitere 12 Bundesadler-Gestaltungen (Schriftsatz vom 9.12.2014, S. 13 ff. = BI. 270 ff.), die nach ihrer Auffassung in den vier maßgeblichen Merkmalen (einköpfiger Adler, schwarzer Adler, Kopf nach rechts gewendet, Flügel offen) übereinstimmen. Soweit die Antragstellerin demgegenüber· auf weitere Merkmale abstellt (Berufungserwiderung, S. 10 ff. = BI. 203 ff: einköpfiger Adler, schwarzer Adler, offene Flügel, fünf Federn je Flügel, Flügelspitzen auf der Höhe des Kopfes des Adlers, jeweils eine kleine Feder an jeder Flügelspitze, Federspitzen verkürzen sich gleichmäßig in gerader Linie zum Körper hin, Schnabel, Zunge und Fänge von roter Farbe, Kopf nach rechts gewendet, ), vertritt die Antragsgegnerin die Auffassung, dass die sonstigen Merkmale einzelner Ausprägungen (Gesamtform, Körperform, Schnabelform und -stellung, Gefiederdarstellung, Anzahl der Federn, Anzahl der Schwanzspitzen, Darstellung der Fänge) des Bundesadlers für die Bestimmung des heraldischen Ausdrucks ohne Bedeutung seien (aaO S. 20 ff. =BI. 277 ff.).

Im Ausgangspunkt stimmen die Parteien darüber ein, dass das Verbot der Nachahmung eines konkreten Hoheitszeichens nur Nachahmungen desselben im heraldischen Sinne betrifft, d.h. Nachahmungen, bei denen die heraldischen Konnotationen vorliegen, die das Hoheitszeichen von anderen Zeichen unterscheiden. ln der Entscheidung vom 13.3.2014 hat das EuG (GRUR lnt. 2014, 681 - European Network Rapid Manufacturing) hierfür nicht auf die grafische Darstellung, sondern seine heraldische Beschreibung abgestellt (Tz. 36) und dabei, anknüpfend an die Rechtsprechung des EuGH, maßgeblich auf drei Gesichtspunkte abgestellt. Ob eine Marke eine "Nachahmung im heraldischen Sinne" eines Hoheitszeichens enthält, ist aus der Sicht des angesprochenen Publikums zu beurteilen (Tz. 38 mwN, Tz. 47). Da die heraldische Beschreibung gewöhnlich nur bestimmte beschreibende Elemente und keine Details zur künstlerischen Interpretation enthält, sind mehrere künstlerische Sichtweisen ein- und desselben Kennzeichens anhand der gleichen Beschreibung möglich (Tz. 39 mwN). Dass das Hoheitszeichen in der fraglichen Marke nicht vollständig dargestellt ist, schließt die Annahme einer Nachahmung im heraldischen Sinne ebenso wenig aus wie der Umstand, dass die Marke aus einem zusätzlichen Bestandteil (hier: Wortbestandteil "DEUTSCHER FUSSBALL-BUND") besteht (aaO Tz. 40, 51).

Von diesen Grundsätzen ausgehend hängt der Ausgang des Nichtigkeitsverfahrens zum einen davon ab, ob als heraldische Beschreibung nur die in der Bekanntmachung aus dem Jahre 1950 niedergelegte Beschreibung, die notifizierten Darstellungen oder auch hiervon abweichende tatsächlich genutzte Darstellungen zugrunde gelegt werden können. Insbesondere ist von Bedeutung, ob die von der Antragstellerin geltend gemachten Unterschiede zwischen dem Bundesadler und der (deutschen) Marke (Berufungserwiderung, Seite 19 f. = BI. 212), da nicht auf die Sicht eines "Fachmanns der heraldischen Kunst" sondern auf die Sicht des allgemeinen Verkehrs (EuG aaO Tz. 38 mwN) abzustellen ist, als relevant anzusehen sind, insbesondere angesichts der Tatsache, dass Adler-Darstellungen sowohl in Hoheitszeichen als auch in Marken häufig Verwendung finden. Dass dies ohne Zweifel oder mit hoher Wahrscheinlichkeit im Sinne der Antragsgegnerin zu entscheiden sein wird, vermag der Senat nicht zu konstatieren.

6. Ein Anspruch auf Drittauskunft kann im Wege der einstweiligen Verfügung gemäß § 125b Nr. 2, § 19 Abs. 7 MarkenG nur in Fällen einer offensichtlichen Rechtsverletzung durchgesetzt werden. Eine offensichtliche Rechtsverletzung ist nach allgemeiner Auffassung unter Bezugnahme auf die amtliche Begründung dann zu bejahen, wenn die Rechtsverletzung so eindeutig ist, dass eine Fehlentscheidung und damit eine ungerechtfertigte Belastung des Antragsgegners ausgeschlossen ist. Eine offensichtliche Rechtsverletzung in diesem Sinne vermag der Senat nicht zu konstatieren, denn hierbei sind nicht nur Zweifel in tatsächlicher sondern auch in rechtlicher Hinsicht zu berücksichtigen (vgl. Hacker § 19 Rn. 47). Soweit der Senat vorstehend davon ausgegangen ist, dass die EU-Marke nicht offensichtlich zu Unrecht eingetragen wurde, ist damit nicht die Beurteilung verbunden, dass ein Erfolg des Antrags auf Nichtigerklärung der EU-Marke ausgeschlossen werden kann, noch nimmt der Senat für sich in Anspruch, dass eine abweichende Beurteilung zur Frage der Verwechslungsgefahr nicht in Betracht kommen kann.

7. Ohne Erfolg stützt die Antragstellerin die Unterlassungsanträge in zweiter Instanz auf Wettbewerbsrecht. Zu Recht weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass hierdurch ein neuer Streitgegenstand in das Verfahren eingeführt wurde. Wie bereits im Termin erörtert, stellen auf UWG gestützte Ansprüche neben kennzeichenrechtlichen Ansprüchen einen eigenen Streitgegenstand dar (BGH GRUR 2009, 783 - UHU; GRUR 2009, 672 LS 4 und Tz. 57 - Ostsee-Post; jeweils zu § 5 Abs. 2 UWG neben kennzeichenrechtlichen Ansprüchen) mit der Folge, dass die Antragserweiterung in zweiter Instanz nicht nur an den Bestimmungen der §§ 529 ff ZPO zu messen ist, sondern auch die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG als widerlegt anzusehen ist (Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rn. 218, Rn. 84, Seite 72 mwN). Die gegenteilige Auffassung der Antragstellerin findet auch keine Stütze in der von ihr herangezogenen Kommentierung in Köhler/Bornkamm (§ 5 Rn. 4.241), wonach Ansprüche aus § 5 Abs. 2 UWG zu kennzeichenrechtlichen Ansprüchen in Anspruchskonkurrenz stehen. Denn damit wird nicht die vorstehend zitierte BGH-Rechtsprechung in Frage gestellt, sondern erläutert, dass kennzeichenrechtliche und wettbewerbsrechtliche Ansprüche nebeneinander bestehen können. Im Übrigen macht die Antragstellerin, wie ebenfalls im Termin bereits erörtert, wettbewerbsrechtliche Ansprüche aus eigenem Recht, nämlich als Mitbewerberin der Antragsgegnerin bei Vermarktung der mit den angegriffenen Zeichen versehenen Waren, geltend. Bei Ansprüchen aus eigenem Recht handelt es sich im Verhältnis zu Ansprüchen aus fremden oder abgeleiteten Ansprüchen nach ständiger Rechtsprechung um einen eigenen Streitgegenstand (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 263 Rn. 7 mwN).

8. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Eines Ausspruchs zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es im Hinblick auf den im Verfahren der einstweiligen Verfügung eingeschränkten Instanzenzug nicht.

9. Die Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren beruht auf § 47 Abs. 1, § 39 Abs. 1, § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG, § 3 ZPO. Der Senat legt die Angaben der Antragstellerin in der Antragsschrift zu ihrem maßgeblichen Interesse zugrunde. Soweit das Landgericht den Antrag auf Drittauskunft lediglich mit € 10.000,- in Höhe der geschätzten Kosten für die Auskunftserteilung bewertet hat, ist dies nicht vertretbar, da maßgeblich auf das Interesse der Antragstellerin an der Kenntnis der Herkunft- und Vertriebswege abzustellen ist (vgl. lngerl/Rohnke, § 19 Rn. 48 f.; Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 12 Rn. 878 f.; jeweils mwN).

Die hilfsweise Antragserweiterung hat der Senat, soweit darüber entschieden wurde, mit € 100.000,- bewertet (§ 45 Abs. 1 Satz 2 GKG; vgl. BGH WRP 2014, 192; OLG Köln WRP 2015, 241).

Die Abänderung der Streitwertfestsetzung in erster Instanz beruht auf § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG.

OLG München:
Urteil v. 05.02.2015
Az: 6 U 3249/14