Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 10. Dezember 2008
Aktenzeichen: 5 U 224/06

(OLG Hamburg: Urteil v. 10.12.2008, Az.: 5 U 224/06)

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Teil-Urteil des Landgerichts Hamburg vom 1.11.2006, Az. 308 O 492/06, teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre),

zu unterlassen,

die aus der Anlage zum Urteil ersichtlichen Fotografien der Band €Depeche Mode€ €Gitarrist im Nebel€ (Anl K 2), €Sänger vor Schlagzeug€ (Anl K 3) und €Sänger verschwommen€ (Anl K 4)

a) als Drucke zu vervielfältigen und / oder vervielfältigen zu lassen

und / oder

b) auf ihrer Internetseite unter www.pixum.de öffentlich zugänglich zu machen und / oder öffentlich machen zu lassen, soweit dies mit der Möglichkeit verbunden ist, Ausdrucke dieser Fotografien zu bestellen,

wenn jeweils die Fotografien in einem als €öffentlich€ markierten €Album€ in das Internetangebot der Beklagten eingestellt sind.

2. Die Beklagte wird verurteilt, als Nebenforderung an den Kläger die Kosten der vorgerichtlichen anwaltlichen Inanspruchnahme in Höhe des nicht anrechenbaren Gebührenanteils zum vorliegenden Streitwert zu ersetzen und zwar in Höhe von € 366,44.

3. Hinsichtlich der Zahlungsmehrforderung sowie hinsichtlich des Auskunftsanspruchs wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten der Berufung haben der Kläger 1/11 und die Beklagte 10/11 zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 15.000, abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

V. Die Revision wird zugelassen;

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf € 11.000,- festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte aus Urheberrecht auf Unterlassung und Erstattung von Anwaltskosten sowie im Wege der Stufenklage auf Auskunft und Schadensersatz in Anspruch.

Der Kläger ist Fotograf. Er nahm die folgenden drei Konzertfotos der Band €Depeche Mode€ auf: €Gitarrist im Nebel€ (Anl K 2), €Sänger vor Schlagzeug€ (Anl K 3) und €Sänger verschwommen€ (Anl K 4).

Die Beklagte bietet unter der Domian €pixum.de€ in großem Umfang Waren und Dienstleistungen vornehmlich im Zusammenhang mit digitaler Fotografie an. Unter anderem stellt die Beklagte ihren Nutzern in ihrem Internetangebot eine Plattform für das Einstellen von elektronischen Bilddateien zur Verfügung. Nutzer können sich dort als Mitglieder registrieren lassen, wobei sie ihre Identität nicht belegen müssen. Sodann können sie auf den Servern der Beklagten Bilddateien durch Hochladen hinterlegen und in sog. €Alben€ € also Unterverzeichnisse  einordnen. Diese €Alben€ können vom hochladenden Mitglied als €öffentlich€ oder €privat€ markiert werden (unklar ist geblieben, ob mit letzterem dieselbe Zugänglichkeit gemeint ist, die in den AGB der Beklagten als €halböffentlich€ bezeichnet wird). Die registrierten Mitglieder erhalten über ein Passwort Zugang zu dem ihnen zur Verfügung gestellten Bereich und können Abzüge der von ihnen hochgeladenen Fotos kostenpflichtig bei der Beklagten bestellen.

Mitglieder können es zudem Dritten ermöglichen, Einsicht in die von ihnen eingestellten Fotos zu nehmen und Abzüge hiervon bei der Beklagten zu bestellen. Für jedes als €öffentlich€ markierte €Album€ wird dem Mitglied ein Link zur Verfügung gestellt, mit dem Dritte dann unmittelbar zum jeweiligen €Album€ dieses Mitglieds gelangen können, also ohne Registrierung bei der Beklagten (s. Anl BK 3 und 4); nur diese Möglichkeit greift der Kläger an, wie er in der Berufungsinstanz ausdrücklich klargestellt hat. Das Mitglied kann einen derartigen Link per e-mail verschicken, aber auch auf einer eigenen Internetseite installieren oder in Foren auf anderen Internetseiten einstellen und so allen Besuchern jener Seiten den Zugang zu den Fotos auf der Plattform der Beklagten ermöglichen; in ihrem Blog €Pixum EasyBlog€ erläutert die Beklagte diese Verwendungsmöglichkeiten der zur Verfügung gestellten Links (Anl BB 4). Dritte können von allen Fotos, die sie auf den Servern der Beklagten auffinden, Abzüge bestellen und müssen diese bei der Beklagten bezahlen; die Mitglieder, die die entsprechenden Fotos hochgeladen hatten, erhalten keinen Anteil an dem von dem Besteller hierfür zu entrichtenden Betrag.

Die Klägerin behauptet zudem, dass man auch durch Direkteingabe der stets nach dem Muster €www.pixum.de/members/...€ plus €Benutzername€ aufgebauten URL-Adresse zu €öffentlichen€ Fotoalben auf den Seiten der Beklagten gelangen könne; dies habe zur Folge, dass entsprechend gekennzeichnete Dateien für jedermann im Internet sichtbar und durch Suchmaschinen, wie etwa die Google-Bildersuche, auffindbar seien.

In den im Internet veröffentlichten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten finden sich u.a. folgende Regelungen:

4 Was ist der Albenservice€

Pixum ermöglicht dem Kunden im Rahmen seines Albenservices, unter Nutzung der von Pixum betriebenen Websites Bilddateien mit einem von Pixum vorbestimmten Dateiformat hochzuladen, in sog. Alben zu speichern und zu bearbeiten. Dem Kunden steht dabei die Möglichkeit offen, dritten Personen den Zugriff auf die seinerseits in den jeweiligen Alben gespeicherten Bilddateien zu eröffnen (sharing). Der Kunde kann dabei den Kreis der zugriffsberechtigten Personen derart bestimmen, dass er diesen Zugriff auf bestimmte Personen begrenzt ("halböffentliches Album") oder einer persönlich und zahlenmäßig beliebigen Zahl von dritten Personen diesen Zugriff gestattet ("öffentliches Album"). (...)

Sofern der Kunde ein halböffentliches oder öffentliches Album einrichtet, besteht für die zugriffsberechtigten dritten Personen die Möglichkeit, diese Alben einzusehen und, unter Nutzung des digitalen Entwicklungsservices der Pixum, die dort abgelegten Bilddateien gegen Zahlung eines Entgelts digital entwickeln zu lassen. (...)

5 Was ist mit den Rechten an meinen Bildern€

Sämtliche Rechte an den Bildern verbleiben beim Urheber, also im Regelfall bei Ihnen selbst, so Sie der Urheber sind. Damit Pixum die Leistungen des Online-Fotoservices erbringen darf, müssen Sie jedoch für verschiedene Leistungen, unter anderem für die Internetfotoalben und hier insbesondere für die halb- bzw. ganz öffentlichen Alben, Pixum bestimmte Rechte an Ihren Bildern einräumen. Dies wird wie folgt beschrieben:

Durch das Anlegen von halböffentlichen oder öffentlichen Alben macht der Kunde die dort abgelegten Bilddateien öffentlich zugänglich, sowie im Internet für Dritte abrufbar. Durch Einstellen der Dateien in ein halb-/öffentliches Album erklärt sich der Kunde damit einverstanden, dass Dritte über den jeweiligen Webserver der Pixum auf seine Alben zugreifen und die dort hinterlegten Bilddateien einsehen, diese in den Arbeitsspeicher ihrer Datenverarbeitungsgeräte übermitteln bzw. laden und bearbeiten und/oder unter Zuhilfenahme der Dienstleistungen von Pixum digital entwickeln lassen. Pixum verschafft in diesem Fall lediglich den technischen Zugang bzw. die technischen Möglichkeiten zur Vervielfältigung der vom Kunden veröffentlichten Bilddateien durch den jeweiligen Nutzer des Dienstes bzw. den Auftraggeber. Der Kunde räumt insoweit der Pixum unentgeltlich und nicht ausschließlich das Recht ein, die von ihm in halböffentliche bzw. öffentliche Alben eingestellten Bilddateien im Rahmen des digitalen Entwicklungsdienstes der Pixum zu vervielfältigen und zu verbreiten.

6 Welche Bilder darf ich in die Alben einstellen€

Der Kunde versichert, alleiniger Inhaber sämtlicher Rechte an allen eingestellten Bilddateien zu sein und die Rechte Dritter insbesondere der auf den Fotos abgebildeten Personen oder Gegenstände nicht zu verletzen. (...)

Die drei streitgegenständlichen Fotos waren jedenfalls am 17.5.2006 im Internetangebot der Beklagten €pixum.de€ in einem als €öffentlich€ markierten €Album€ des Nutzers €M.€ vorhanden. Der Zeuge C. hatte zudem bereits am 12.5.2006 Ausdrucke dieser drei Fotos bei der Beklagten bestellt und erhalten. Erstmals in zweiter Instanz hat der Kläger vorgetragen, dass der Zeuge diese Bilddateien über einen Link gefunden habe, der im Forum einer Fanseite von €Depeche Mode€ von einigen Nutzern eingestellt gewesen sei.

Auf eine vorprozessuale Abmahnung vom 31.5.2006 (Anl K 6) sperrte die Beklagte das fragliche Album des Mitglieds €M.€ und auch das Mitglied selbst. Sie gab zudem Beklagte eine einfache Unterlassungsverpflichtungserklärung ab und erteilte die Auskunft, dass von den in Rede stehenden Bildern insgesamt zehn Stück mit einem Gesamtumsatz von € 1,27 bestellt worden seien (Anl K 7).

Bereits früher hatten Nutzer Fotos, die der Kläger aufgenommen hatte, in das Internetangebot der Beklagten eingestellt gehabt; hierbei hatte es sich allerdings nicht um die im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Fotos gehandelt.

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, die Fotografien der Band €Depeche Mode€ €Gitarrist im Nebel€ (Anl K 2), €Sänger vor Schlagzeug€ (Anl K 3) und €Sänger verschwommen€ (Anl K 4) auf ihrer Internetseite unter www.pixum.de öffentlich zugänglich zu machen und / oder öffentlich machen zu lassen und / oder als Drucke zu vervielfältigen und / oder vervielfältigen zu lassen,

2. die Beklagte im Wege der Stufenklage dazu zu verurteilen, Auskunft darüber zu erteilen, auf welche Art und Weise die Beklagte die in Ziffer 1 bezeichneten Fotografien genutzt und vervielfältigt und / oder an Dritte zur Nutzung oder Vervielfältigung weitergegeben hat unter genauer Bezeichnung der Vervielfältigungsart, Nutzungsart, Auflage und Dauer,

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn € den Kläger € einen nach erteilter Auskunft zu beziffernden angemessenen Schadensersatz zu zahlen,

4. die Beklagte zu verurteilen, als Nebenforderung an ihn € den Kläger € die Kosten der vorgerichtlichen anwaltlichen Inanspruchnahme in Höhe des nicht anrechenbaren Gebührenanteils zum vorliegenden Streitwert zu ersetzen und zwar in Höhe von € 369,64.

Das Landgericht hat die Beklagte mit dem angegriffenen Teilurteil vom 1.11.2006 antragsgemäß zur Unterlassung und Auskunft sowie zur Zahlung von € 366,44 verurteilt und die weitergehende Zahlungsklage in Höhe von € 3,20 abgewiesen.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer frist- und formgerecht eingelegten Berufung; der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Beide Parteien wiederholen und vertiefen in der Berufungsinstanz in erster Linie ihre Rechtsausführungen zur Frage der Haftung der Beklagten. Die Beklagte bestreitet in zweiter Instanz nicht mehr, dass der Kläger die in Reden stehenden Fotos erstellt hat. Der Kläger hat zudem klargestellt, dass sich seine Klaganträge auf die streitgegenständlichen Bilder lediglich insoweit beziehen, als diese bei der Beklagten in als €öffentlich€ markierte €Alben€ heraufgeladen wurden.

Die Beklagte beantragt,

1. das Teilurteil des Landgerichts Hamburg zur Geschäftsnummer 308 O 492/06 vom 1.11.2006 aufzuheben,

2. die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

II.

1. Die zulässige Berufung der Beklagten ist lediglich zum geringen Teil begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu; lediglich aus Gründen der Klarstellung ist der Tenor insoweit neu gefasst (a.). Der geltend gemacht Auskunftsanspruch besteht hingegen nicht (b.). Der geltend gemacht Anspruch auf Erstattung von Anwaltskosten besteht im ausgeurteilten Umfang (c.).

a. Dem Kläger steht ein Unterlassungsanspruch gemäß § 97 I UrhG im vom Landgericht zugesprochenen Umfang zu, denn die Beklagte hat das dem Kläger zustehende Schutzrecht widerrechtlich verletzt.

aa. Der Anspruch des Klägers auf Unterlassung des Vervielfältigens und Vervielfältigenlassens ergibt sich aus §§ 97 I, 72 I, 16 UrhG.

(1) Dem Kläger stehen für die streitgegenständlichen Fotografien jedenfalls gemäß § 72 UrhG die Schutzrechte entsprechend zu, die für Lichtbildwerke gelten. Das Landgericht hat als unstreitig festgestellt, dass der Kläger die streitgegenständlichen Lichtbilder erstellt hat. Dies wird von der Berufung nicht angegriffen. Dahinstehen kann daher, ob die streitgegenständlichen Fotografien € wie vom Landgericht bejaht  als Lichtbildwerke anzusehen sind.

(2) Gegenüber ihrer Inanspruchnahme auf Unterlassung aus §§ 97 I, 16 UrhG kann sich die Beklagte schon aus rechtssystematischen Gründen weder für den Zeitpunkt der Einstellung der streitgegenständlichen Fotos im Mai 2006 noch für die Zukunft auf die Privilegierung des Diensteanbieters für fremde Informationen gem. § 11 TDG a.F. (bzw. seit 1.3.2007: § 10 TMG) berufen. Denn diese (inhaltsgleichen) Vorschriften erfassen nur Schadensersatzansprüche, finden jedoch auf Unterlassungsansprüche keine Anwendung. Dies hat der Bundesgerichtshof zu § 11 Satz 1 TDG a.F. ausdrücklich festgestellt (BGH GRUR 2004, 860 - Internet-Versteigerung) und mehrfach bekräftigt (s. nur BGH GRUR 2007, 708. 709 - Internet-Versteigerung II). Dementsprechend findet insoweit die Vorschrift aus § 7 II TMG keine Anwendung, da auch die §§ 8, 9 TMG nicht einschlägig sind. Im Ergebnis wirkt sich diese Rechtsprechung aber auch deshalb nicht aus, weil die Beklagte ohnehin gemäß § 7 I TMG nach den allgemeinen Vorschriften verantwortlich ist (s. sogleich). Dahin stehen kann daher auch, ob eine Privilegierung nach den Vorschriften des TDG (bzw. TMG) für die angegriffene Handlungsform des Vervielfältigens hier überhaupt in Betracht kommt, denn ausweislich des Unterlassungsantrags begeht der Kläger eine Untersagung der Vervielfältigung der streitgegenständlichen Fotos alleine €als Drucke€. Der Vorgang des Druckens ist aber ein physikalischer Vorgang, der lediglich im Wege der elektronischen Telekommunikation initiiert wird. Die Bestimmungen des TDG / TMG gelten aber nur für solche Dienste, denen eine Übermittlung mittels Telekommunikation zu Grunde liegt; Tätigkeiten wie die körperliche Auslieferung von Waren fallen nicht unter die Privilegierung des TDG / TMG (OLG Frankfurt/M. MMR 2004, 684 € Online- Fotoservice).

(3) Die Beklagte hat die streitgegenständlichen Lichtbilder des Klägers vervielfältigt im Sinne des § 16 UrhG. Vervielfältigen ist gemäß § 16 I UrhG das Herstellen von Vervielfältigungsstücken. Vervielfältigung ist jede Festlegung des Werkes, die geeignet ist, das Werk den menschlichen Sinnen auf irgendeine Weise unmittelbar oder mittelbar wahrnehmbar zu machen; dies muss durch körperliche Fixierung erfolgen (Loewenheim in Schricker, Urheberrecht 3. Aufl., § 16 Rz.5; Dreier / Schulze UrhG, 2.Aufl., § 16 Rz.6). Das ist bei der Anfertigung von Ausdrucken von Fotos der Fall. Da der Kläger lediglich eine Vervielfältigung seiner Lichtbilder durch die Anfertigung von Ausdrucken angegriffen hat, ist hier nicht zu entscheiden, ob die Beklagte auch auf andere Weise € etwa durch digitale Festlegung auf Datenspeichern  Vervielfältigungen vorgenommen hat.

(4) Für die angegriffene Handlungsform der Vervielfältigung (und des Vervielfältigenlassens) besteht eine Verantwortlichkeit der Beklagten. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie lediglich in einem automatisierten Verfahren aufgrund von Dateien tätig geworden ist, die ihr ohne ihr Zutun von dritter Seite übermittelt worden waren. Die Beklagte macht sich die von ihren Mitgliedern hochgeladenen Dateien mit Lichtbildern jedenfalls insoweit uneingeschränkt zu Eigen, als diese in "öffentlichen Alben" hochgeladen werden. Sie ist damit unabhängig von der genannten Frage, ob für die Handlungsform des Vervielfältigens durch Drucke überhaupt eine Privilegierung nach den Vorschriften für elektronische Informations- und Kommunikationsdienste in Betracht kommt, nicht nur als Störerin zur Unterlassung verpflichtet, sondern als unmittelbar Handelnde einer Urheberechtsverletzung täterschaftlich verantwortlich.

(a) Die Beklagte hat sich bereits die ihr vom Mitglied €M.€ übermittelten Bilddateien als eigene Inhalte zu Eigen gemacht. Der Begriff €eigene€ Inhalte meint nicht ausschließlich diejenigen, die von dem Provider herrühren, d.h. die er selbst verfasst hat und deren Schöpfer bzw. Urheber er ist, sondern darüber hinaus auch fremd erstellte Inhalte, die der Diensteanbieter sich zu Eigen macht (vgl. BT-Dr 13/7385, S. 19), die er so übernimmt, dass er aus der Sicht eines objektiven Nutzers für sie Verantwortung tragen will. Dazu bedarf es wertender Betrachtung aller Umstände des Einzelfalles. Entscheidend ist insoweit die Art der Datenübernahme, ihr Zweck und die konkrete Präsentation der fremden Daten durch den Übernehmenden. Allein die Tatsache, dass der Anbieter einen fremden Inhalt als solchen kenntlich gemacht hat, kann noch nicht in jedem Fall seine Haftung wegen eigenen Inhalts ausschließen. Denn auch wenn der Anbieter dem Nutzer den Fremdbezug deutlich macht, bedeutet dies noch nicht, dass er hierfür aus Sicht des Nutzers nicht einstehen will. Als Abgrenzungsrichtschnur kann zum einen die Rechtsprechung zur erforderlichen Distanzierung von Presseorganen gegenüber wiedergegebenen Zitaten oder Informationen vorsichtig und mit Modifikationen herangezogen werden. Diese setzt eine eigene und ernsthafte Distanzierung des Erklärenden von den Äußerungen eines Dritten voraus. Hierzu reicht es beispielsweise nicht aus, dass der Anbieter bei Wiedergabe ehrverletzender Äußerungen lediglich auf die eigene Verantwortung ihres Urhebers verweist. Für den Nutzer eines Dienstes mit fremden Inhalten wird zwar in der Regel auch ohne deutliche Distanzierung erkennbar sein, dass der Provider sich die fremden Inhalte nicht zu Eigen macht, etwa wenn die Inhalte keinen Bezug zur sonstigen Tätigkeit des Providers haben. Irrelevant ist es dagegen, ob der Anbieter an den €eigenen Inhalten" selbst die nötigen Verwertungs-, insbesondere Urheberrechte besitzt oder woher die fremden Inhalte stammen. Entscheidend ist allein, ob der Anbieter aus Sicht des Nutzers die Inhalte als eigene übernehmen will oder ob sie erkennbar fremd für den Anbieter sind. Zum anderen können sich aus der Gestaltung eines Internetangebotes im Einzelfall derart deutliche Anhaltspunkte dafür ergeben, dass sich der Betreiber bestimmte Inhalte zu Eigen macht, dass dem nicht einmal eine deutliche Distanzierung oder die Tatsache entgegenstünden, dass die Inhalte erkennbar von Dritten hochgeladen wurden. Dies ist etwa dann denkbar, wenn solche Inhalte derart in das eigene Angebot des Betreibers eingebunden werden, dass sie als dessen Teil erscheinen. Auch wenn jemand die Urheber- und Nutzungsrechte an einem online bereitgestellten Werk besitzt, wird dies regelmäßig als Indiz für einen eigenen Inhalt angesehen werden können (vgl. zu allem OLG Köln NJW-RR 2002, 1700, 1701; Spindler NJW 1997, 3193, 3196; Senat GRUR-RR 2008, 230, 231ff € Chefkoch; jeweils mit weiteren Nachweisen).

(b) Legt man diese Maßstäbe an, ergibt sich bei der gebotenen Gesamtbetrachtung aus der Sicht des verständigen Internetbenutzers (vgl. dazu Härting, InternetR, 2. Aufl., Rz.1066) nach der Gestaltung des Internetangebotes der Beklagten, dass diese sich jene Bilddateien zu Eigen macht, die in als €öffentlich€ markierte €Alben€ hochgeladen werden.

(aa) Zwar spricht gegen ein Zueigenmachen, dass für den Nutzer erkennbar war und ist, dass die auf den Internetseiten der Beklagten in den als €öffentlich€ markierten €Alben€ präsentierten Fotos von anderen Mitgliedern hochgeladen wurden. Derartige Fotos werden auf den Seiten der Beklagten ausdrücklich dem einstellenden Mitglied zugeordnet, im vorliegenden Fall namentlich durch den über jedem Bild angebrachten Hinweis €von M.€ (Anl K 2 € K 4); auch der Kläger behauptet nicht, dass dies nicht für alle hochgeladenen Fotos gelte. Diesen Hinweis kann auch derjenige Besucher kaum übersehen, der über einen Link der beschriebenen Art unmittelbar und unter Umgehung der Darstellungen des Aufbaus der Internetseiten der Beklagten von €außerhalb€ zu bestimmten Fotos gelangt. Damit ist dem Nutzer auch dieses Teils des Internetangebotes der Beklagten aber erkennbar, dass die in den €öffentlichen Alben€ gezeigten Fotos gerade nicht von der Beklagten stammen.

(bb) Dem stehen jedoch gewichtige Anhaltspunkte dafür entgegen, aus denen sich für den verständigen Internetbenutzer ergibt, dass die Beklagte Fotos, die in €öffentlichen Alben€ präsentiert werden, als (jedenfalls auch) eigene übernehmen will.

(aaa) Zunächst ist festzuhalten, dass im Bereich der "öffentlichen Alben" die von den Mitgliedern hochgeladenen Fotos überhaupt den einzigen substantiellen Inhalt des Seitenauftritts darstellen. Neben diesen Fotos € von denen auf jeder Seite lediglich ein einzelnes präsentiert wird € finden sich dort lediglich Links zu anderen Teilen des Internetangebotes der Beklagten, die nahezu ausschließlich serviceorientiert sind (€Über Pixum€, €Preise€, €AGB€, €Datenschutz€, €Jobs€, €Hilfe€, €Impressum€ und €Presse€) sowie verschiedene Funktions-Buttons.

Eben diesen einzigen substantiellen Inhalt der jeweiligen Seite hat die Beklagte dadurch in ihr eigenes Angebot aufgenommen, dass jeder Betrachter der Seite über diese Funktions-Buttons das gerade gezeigt Foto oder das gesamte dazu gehörige Album in einen Warenkorb legen oder sich das Foto auf sein Handy senden lassen kann. Unstreitig fertigt die Beklagte auf derartige Bestellungen hin Ausdrucke der ausgewählten Bilddateien an und übersendet diese dem jeweiligen Besteller. Diesen Service lässt sie sich vergüten. Kein verständiger Nutzer des Internetangebotes der Beklagten wird angesichts der Gestaltung dieser Bestellmöglichkeiten annehmen, dass es sich hierbei um ein Angebot der Person handele, die die Fotos hochgeladen hat, vielmehr lässt sich dies schlechterdings nicht anders verstehen, als es sich tatsächlich verhält, dass nämlich eine solche Bestellung an die Beklagte gerichtet wird. Dies gilt umso mehr, als die Rechnung für die Erstellung der Abzüge dem Besteller sodann von der Beklagten im eigenen Namen übersandt wird und der Preis an die Beklagte zu entrichten ist. Damit überführt die Beklagte die hochgeladenen Bilddateien in ihr eigenes Angebot auf ihrer Internetseite und setzt diese unmittelbar zur Gewinnerzielung ein. Dies wird dadurch umso deutlicher, dass die Beklagte die hochladenden Mitglieder nicht an den Einnahmen beteiligt, die sie mit diesem Ausdruckservice erzielt.

In rechtlicher Hinsicht unterscheidet sich diese Situation nicht von derjenigen zum Beispiel eines Antiquitätenhändlers, der in seinem Schaufenster ungewollt auch einen Gegenstand präsentiert, der zum Beispiel verbotene nationalsozialistische Symbole zeigt. Auch ein derartiger Händler im stationären Verkauf kann seiner Verantwortlichkeit nicht unter Hinweis darauf entgehen, dass es sich nicht um seinen eigenen Gegenstand handele, sondern er diesen in Kommission für einen Dritten verkaufe. Denn der Gegenstand ist auf Grund einer eigenverantwortlichen Entscheidung zum Bestandteil des eigenen Verkaufsangebots bzw. der Warenpräsentation gemacht worden, die Kunden gerade zum Aufsuchen dieses Geschäfts veranlassen sollen. Entsprechend verhält es sich in der vorliegenden Fallgestaltung. Zwar werden die zu verkaufenden €Gegenstände€ (= Bilddateien) als €fremde€ markiert. Auch stellt der €Antiquitätenhändler€ (= die Beklagte) im vorliegenden Fall die zum €Verkauf€ angebotenen Gegenstände nicht selbst in seine €Verkaufsräume€, sondern überlässt dies seinen €Lieferanten€ (= den Mitgliedern). Auch überlässt die Beklagte es ihren €Lieferanten€, in welchem Umfang der Öffentlichkeit der Zugang zum €Schaufenster€ möglich ist. Diese beiden Abweichungen können indes zu keiner anderen Bewertung führen. Dementsprechend trifft das von der Beklagten angeführte Beispiel des reinen Fotolabors, dass sich die zu entwickelnden Bilder per elektronischer Kommunikation übermitteln lässt, auf den vorliegenden Fall nicht zu; ein reines Fotolabor hilft seinen Kunden eben nicht dabei, dass diese die zu entwickelnden Fotos im Internet beliebig verbreiten, und bietet den so erreichten Interessenten auch nicht an, ausschließlich zum eigenen finanziellen Vorteil Ausdrucke der Fotos anzufertigen.

(bbb) Hinzu kommt, dass weitere Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich die Beklagte die ihr von ihren Mitgliedern überlassenen Abbildungen zu Eigen macht.

Zum einen werden die in die "öffentlichen Alben" eingestellten Fotos € jedenfalls nach der Aufmachung der Internetseiten der Beklagten auf den vom Kläger vorgelegten Ausdrucken (Anl K 2 € K 4) € in einer Weise präsentiert, dass der verständige Internetnutzer dies wenigstens als einen weiteren Hinweis darauf versteht, dass die Beklagte selbst die hochgeladenen Fotos als Teil ihres eigenen Angebotes ansieht. Denn jedes einzelne hochgeladene Foto erscheint unter der Überschrift €pixum€ zusammen mit dem Signet der Beklagten (vgl. zu diesem Kriterium Senat GRUR-RR 2008, 230, 231 € Chefkoch; s. auch HansOLG Hamburg [7 U 94/02], Urt. v. 28.1.2003, zur Markierung eines fremdproduzierten Beitrags mit dem Signet des Senders). Hierdurch wird dem Internetnutzer unübersehbar verdeutlicht, dass er sich auf den Seiten der Beklagten bewegt. Damit verstärkt die Beklagte für den interessierten Nutzer den Eindruck, dass dieses Foto (wenigstens auch) als Teil ihres eigenen Angebotes anzusehen sei. In diesem Zusammenhang ist es ohne rechtliche Bedeutung, dass bei den Abbildungen auch auf den Einsender hingewiesen wird; dies hindert die Beklagte nicht, sich die entsprechende Aufnahme durch andere € insbesondere die oben genannten  Umstände zu Eigen zu machen. Im Übrigen ist die Angabe des eigentlichen Verfassers, der zudem unter einem nicht identifizierbaren Pseudonym erscheint, gegenüber dem Namen und dem Signet der Beklagten in den Hintergrund gerückt; Name und Signet der Beklagten sind deutlich größer und optisch auffälliger gestaltet als der Hinweis auf das Mitglied, das das jeweilige Foto eingestellt hat.

Zum anderen spricht auch die Gestaltung der Rechteeinräumung an den hochgeladenen Fotos, wie sie die Beklagte in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) festgelegt hat, dafür, dass sich die Beklagte diese € neben dem hochladenden Mitglied  zu Eigen gemacht hat. Nach Ziffer 5 der oben zitierten AGB der Beklagten verbleiben zwar sämtliche Rechte an den eingestellten Bildern beim Urheber, die Beklagte lässt sich aber das Einverständnis des Hochladenden erklären, dass Dritte über den jeweiligen Webserver der Beklagten auf seine Alben zugreifen und die dort hinterlegten Bilddateien einsehen, diese in den Arbeitsspeicher ihrer Datenverarbeitungsgeräte übermitteln bzw. laden und bearbeiten und/oder unter Zuhilfenahme der Dienstleistungen der Beklagten digital entwickeln lassen; der Kunde räumt nach dieser Ziffer der AGB insoweit der Beklagten unentgeltlich und nicht ausschließlich das Recht ein, die von ihm in €halböffentliche€ bzw. €öffentliche Alben€ eingestellten Bilddateien im Rahmen des digitalen Entwicklungsdienstes zu vervielfältigen und zu verbreiten. Damit hat sich die Beklagte einen wichtigen Teil der Nutzungs- und Verwertungsrechte an den zur Verfügung gestellten Fotos gesichert. Diese Rechteeinräumung dient ersichtlich nicht (alleine) dem Zweck, die Möglichkeit der Veröffentlichung auf der Homepage rechtlich abzusichern, sondern soll es der Beklagten ausdrücklich ermöglichen, ihren Entwicklungsservice auch für solche Besteller anzubieten, die die zu entwickelnden Bilder nicht erstellt und auch nicht hochgeladen haben. Die Beklagte erschließt sich hiermit eine Einnahmequelle aus Dateien ihrer Mitglieder, an der ausschließlich sie verdient. Dies ist ein im Rahmen einer Gesamtwürdigung mit allen weiteren genannten Indizien deutlicher Hinweis darauf, dass sich die Beklagte letztlich die ihr zur Verfügung gestellten Inhalte insoweit zu Eigen macht und hierüber im eingeräumten Umfang wie ein Rechteinhaber bzw. Lizenznehmer verfügen will. Damit liegt auch nach Auffassung des Senats hinsichtlich der in "öffentlichen Alben" eingestellten Bilddateien eine Verantwortlichkeit der Beklagten für eigene Informationen vor, die zur Nutzung bereitgehalten werden, i.S. von § 8 I TDG a.F. (§ 7 I TMG). In diesem Fall kommt es nicht darauf an, ob der Anbieter eine konkrete Kenntnis von den Inhalten besitzt, wenn er sich diese insgesamt zu Eigen gemacht hat. Gegenteiliges gilt nur bei fremden Inhalten, um die es hier gerade nicht geht.

(c) Damit kann sich die Beklagte insoweit nicht mit Erfolg darauf berufen, eine Kontrolle der hochgeladenen Lichtbilder sei ihr weder möglich noch zumutbar. Indem die Beklagte auf der Grundlage ihres Geschäftsmodells Dritten uneingeschränkt die Möglichkeit im eigenen kommerziellen Interesse zur Verfügung stellt, Abzüge von Lichtbildern anderer Personen zu erwerben, hat sie auch die erforderlichen Schutzmaßnahmen zu treffen. Der Senat hat dementsprechend im Rahmen dieses Rechtsstreits nicht zu entscheiden, welche Maßnahmen die Beklagte zu ergreifen hätte, um zumindest in Zukunft gleichartige Verletzungen abzustellen. Denkbar wäre aber zum Beispiel, dass vor der Einstellung/Übernahme eines Lichtbildes das Mitglied der Beklagten jeweils konkret mitteilen muss, wann dieses Lichtbild von welcher Person (ggf. mit Anschrift und Kameratyp) hergestellt worden ist. Das Einstellen von Lichtbildern, die danach nicht von dem Einsender selbst erstellt worden sind, könnte € auch automatisiert  abgelehnt werden, weil insoweit eine wirksame Rechteinhaberschaft/-übertragung letztlich noch nicht einmal in Ansätzen verlässlich nachvollziehbar ist. Eine derartige Pflichtangabe könnte zum Beispiel ein hinreichender Kontrollmechanismus bzw. eine Hemmschwelle sein, um das rechtsverletzende Hochladen von Lichtbildern zu unterbinden, selbst wenn auch insoweit der Schutz aus der Natur der Sache kaum lückenlos sein kann. Der Senat vermag deshalb auch nicht nachzuvollziehen, aus welchen Gründen ein derartiger Schutzmechanismus für die Beklagte unzumutbar sein sollte. Insbesondere würde hierdurch auch nicht ihr gesamtes Geschäftsmodell in Frage gestellt.

Ein schützenswertes Interesse der Beklagten, dass ihre Nutzer unter einem Pseudonym Lichtbilder einstellen können, ist zudem in rechtlicher Hinsicht nicht anzuerkennen. Hierfür besteht - anders als etwa bei dem Internet-Marktplatz e-bay, dessen Geschäftsmodell die Möglichkeit einer direkten Kontaktaufnahme der Bieter mit dem Anbieter vor dem Zuschlag im Regelfall gerade nicht vorsehen darf - keinerlei Notwendigkeit. Vielmehr birgt diese Möglichkeit die Gefahr, die sich im vorliegenden Fall realisiert hat, dass sich die Mitglieder durch die weitegehende Anonymität der Registrierung sicher genug fühlen, auch solche Lichtbilder hochzuladen, an denen ihnen keine Rechte zustehen. Dem Rechtsinhaber ist es dadurch verwehrt oder jedenfalls in erheblichem Maße erschwert, seine Ansprüche (auch) gegen das hochladende Mitglied der Beklagten geltend zu machen. Die Beklagte wusste auch, dass bereits in der Vergangenheit zumindest gerügt worden war, dass vom Kläger erstellte Lichtbilder in rechtsverletzender Weise bei ihr eingestellt worden seien. Vor diesem Hintergrund obliegt es ihr, in Zukunft Rechtsverletzungen dieser Art, für die eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit besteht, wirksam zu unterbinden; die Beklagte selbst hat indes nicht behauptet, irgendeine Prüfung der hochgeladenen Lichtbilder vorzunehmen.

(d) Die Vervielfältigung der streitgegenständlichen Lichtbilder der Beklagten durch Anfertigung von Ausdrucken war hier nicht nach den Schrankenregelungen der §§ 44a ff UrhG zulässig, insbesondere handelt es sich nicht lediglich um eine Teilnahme der Beklagten an der Erstellung von Vervielfältigungsstücken zum privaten oder sonstigen eigenen Gebrauch im Sinne von § 53 UrhG; lediglich diese Schranke des urheberechtlichen Schutzes kommt im vorlegenden Fall überhaupt in Betracht.

(aa) Die Beklagte hat bereits nicht dargelegt, dass die Voraussetzungen der Vorschrift des § 53 UrhG gegeben sind, so dass zumindest prozessual davon auszugehen ist, dass dies nicht der Fall ist. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die von ihr gefertigten Ausdrucke der streitgegenständlichen Fotos lediglich zum privaten oder sonstigen privilegierten Gebrauch der Besteller im Sinne von § 53 I bis III UrhG bestimmt waren, trifft die Beklagte. Bei der Vorschrift des § 53 UrhG handelt es sich um eine Ausnahme der Regel des § 15 I Ziff.1 UrhG, wonach der Urheber das ausschließliche Vervielfältigungsrecht am Werk hat, denn bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 53 UrhG ist eine Vervielfältigung durch einen anderen als den Urheber ausnahmsweise zulässig (vgl. Lüft in Wandtke / Bullinger, Urheberrecht, 3. Aufl., Vor §§ 44a ff Rz.1). Wenn sich der Nutzer eines Werkes darauf berufen will, dass diese Vorschrift eingreift, hat er deren Voraussetzungen nach den allgemeinen Regeln darzulegen und zu beweisen, denn damit beruft er sich auf das Vorliegen einer Ausnahme von einem allgemeinen Grundsatz. Außerdem kann sich in aller Regel der Nutzer eines Werkes eher zu dem Zweck der durch ihn erfolgten Nutzung erklären als der Urheber, der regelmäßig keine Erkenntnisse hierzu haben wird.

Dieser Darlegungslast hat die Beklagte indes nicht genügt, sondern sich vielmehr darauf beschränkt, die Rechtsansicht zu vertreten, dass die Vervielfältigung nach dieser Vorschrift zulässig sei. Dies stellt jedoch keinen Tatsachenvortrag dar, aufgrund dessen eine Subsumtion erfolgen könnte, sondern die schlichte Behauptung des Ergebnisses einer derartigen Subsumtion. Es fehlt jeglicher Vortrag dazu, wer zu welchem Zweck die Ausdrucke der streitgegenständlichen Fotos hat herstellen lassen, so dass sich nicht beurteilen lässt, ob es sich um natürliche Personen handelt, ob es sich um Ausdrucke zum privaten Gebrauch handelt, die weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienen (§ 53 I Satz 1 UrhG), bzw. ob die Ausdrucke zum eigenen Gebrauch der Besteller bestimmt waren und ob die weiteren Voraussetzungen einer Zulässigkeit gemäß § 53 II UrhG vorliegen oder ob die Ausdrucke zum eigenen Gebrauch der Besteller in Unterricht und Ausbildung sowie Prüfungen (§ 53 III UrhG) bestellt wurden. Es gibt insbesondere keine Vermutung dafür, dass die Bestellung derartiger Fotos stets und ausschließlich den nach § 53 I bis III UrhG privilegierten Zwecken dienen wird, denn die denkbaren Motive der Besteller sind zu vielfältig. Der Senat verkennt nicht, dass es der Beklagten nicht möglich sein dürfte, derartige Details zu ihren Bestellern und den Verwendungszwecken der von diesen bestellten Ausdrucke vorzutragen, da sie von ihren Bestellern kaum derartige Informationen abfragen wird. Dies ist aber eine Folge des Geschäftsmodells der Beklagten, Ausdrucke für beliebige Besteller zu fertigen, und kann nicht zu Lasten des Klägers gehen, der erst recht nicht wissen kann, wer zu welchen Zwecken Ausdrucke von Lichtbildern bei der Beklagten bestellt hat, die der Kläger angefertigt hatte.

Ob die vorstehenden Erwägungen auch für Ausdrucke von Fotos zu gelten hätten, die nicht in "öffentliche Alben", sondern in €private€ bzw. €halböffentliche€ hochgeladen wurden, ist im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden, denn dies ist nicht Gegenstand des Klagebegehrens.

(bb) Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass sich die Beklagte, selbst wenn man zu ihren Gunsten unterstellt, dass die Ausdrucke der streitgegenständlichen Fotos ausschließlich zu einem der nach § 53 UrhG privilegierten Zwecke bestellt wurden, hierauf nicht berufen können dürfte. Die Beklagte fertigt die bestellten Ausdrucke an und ist daher Hersteller im Sinne der Vorschrift des § 53 UrhG, denn dies ist derjenige, der tatsächlich vervielfältigt (vgl. Lüft in Wandtke / Bullinger, Urheberrecht, 3. Aufl., § 53 Rz.17). Zwar enthält lediglich Absatz 1 dieser Vorschrift eine ausdrückliche Regelung, wonach die zur Vervielfältigung Befugten im Sinne des § 53 UrhG die Vervielfältigungsstücke durch einen anderen herstellen lassen dürfen, dies gilt indes auch für die Fälle der Absätze 2 und 3 (vgl. Lüft in Wandtke / Bullinger, Urheberrecht, 3. Aufl., § 53 Rz.25 und 36). Der Zweck der Vorschrift des § 53 UrhG ist es aber nicht, den Hersteller von Vervielfältigungsstücken zu privilegieren, sondern demjenigen eine Vervielfältigung zu ermöglichen, der das Vervielfältigungsstück zu bestimmten Zwecken verwendet, vor allem zu solchen, die als schützenswert anzusehen sind. Wenn hierbei auch die Herstellung durch einen Dritten zulässig ist, stellt dies lediglich einen Reflex hierauf dar. Hier indes hat sich die Beklagte die zu vervielfältigenden Lichtbilder im Rahmen ihres Geschäftsmodells zu Eigen gemacht und sodann potentiellen Bestellern zum Zwecke der eigenen Gewinnerzielung angedient. In einer derartigen Konstellation dürfte fraglich sein, ob sich die Beklagte als Hersteller darauf berufen könnte, wenn es sich für die Besteller um eine zulässige Vervielfältigung handeln sollte. Dies kann aber aus den oben genannten Gründen ebenfalls dahinstehen.

(e) Indem die Beklagte es nicht nur zugelassen hat, dass Lichtbilder unter Verwendung eines Pseudonyms auf ihrer Seite eingestellt worden sind, sondern sich diese Lichtbilder auch als Bestandteil ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zu Eigen gemacht hat, hat sie Urheberechtsverletzungen zumindest fahrlässig verwirklicht, nämlich in Kauf genommen, und damit eine - von dritter Seite ebenfalls begangene - Rechtsverletzung selbst täterschaftlich in der Verschuldensform der Fahrlässigkeit begangen.

Bei einer solchen Art des letztlich anonymen Kontakts ohne konkrete Rück- und Nachfragen zu der Herkunft des Bildes kann auch die in Ziffer 6 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgenommene Rechtezusicherung nicht ausreichen, um den Vorwurf einer fahrlässigen Urheberrechtsverletzung zu beseitigen. Die Verantwortlichkeit der Beklagten beschränkt sich deshalb nicht auf eine reine Störereigenschaft, die Beklagte ist vielmehr Täterin einer Urheberrechtsverletzung. An die Sorgfaltspflicht eines Werknutzers ist grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen; leichte Fahrlässigkeit reicht aus (BGH GRUR 1993, 34, 36f - Bedienungsanweisung). Wer ein fremdes Werk nutzen will, muss sich sorgfältig Gewissheit über seine Befugnis dazu verschaffen (BGH GRUR 1998, 376, 397 - Coverversion). Dementsprechend kommt es für die Beurteilung der Verantwortlichkeit der Beklagten noch nicht einmal entscheidend darauf an, ob sie (allgemeine) Prüfungspflichten verletzt hat bzw. in welchem Umfang ihr solche in zumutbarer Weise auferlegt werden dürfen. Denn vor einer Übernahme von Lichtbildern in ihr eigenes Angebot hat sich die Beklagte selbst unmittelbar der erforderlichen Rechte zu vergewissern. Dies ist - wie vorstehend bereits näher ausgeführt worden ist - jedenfalls nicht in dem rechtlich erforderlichen Umfang geschehen. Die von dem BGH in der Entscheidung €Internet-Versteigerung II€ (GRUR 2007, 708) aufgestellten Grundsätze eingeschränkter Überprüfungspflichten von Störern finden deshalb auf den vorliegenden Fall keine Anwendung.

Auch die Erwägungen, mit denen der BGH die Annahme eines Gehilfenvorsatzes bei einem €automatischen Verfahren ohne vorherige Kenntnisnahme€ in Bezug auf den Betreiber des Internet-Marktplatzes eBay verneint hatte, sind auf die hier zur Entscheidung stehende Sachverhaltsgestaltung aus den dargelegten Gründen nicht übertragbar. Denn die Beklagte stellt nicht lediglich €den Anbietern ihre Plattform€ zur Verfügung, wie dies der BGH im Fall einer Internetversteigerung als maßgebliches Kriterium angesehen hat (BGH GRUR 2007, 708, 710 - Internetversteigerung II). Auch war der Kläger nicht verpflichtet, seine Lichtbilder zu kennzeichnen und auf einen bestehenden Urheberrechtsschutz hinzuweisen. Eine derartige Maßnahme mag im eigenen Schutzinteresse zuweilen vernünftig sein, eine rechtliche Verpflichtung bzw. Obliegenheit besteht insoweit indes nicht.

bb. Die Beklagte ist gemäß §§ 97 I, 19a UrhG auch verpflichtet, es zu unterlassen, die streitgegenständlichen Fotografien öffentlich zugänglich zu machen bzw. öffentlich zugänglich machen zu lassen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn € wie hier geschehen und vom Kläger angegriffen  dies mit der Möglichkeit verbunden ist, Ausdrucke dieser Fotografien zu bestellen.

(1) Die streitgegenständlichen Lichtbilder wurden im Sinne des § 19a UrhG öffentlich zugänglich gemacht.

(a) Ein Zugänglichmachen setzt lediglich voraus, dass Dritten der Zugriff auf das geschützte Werk eröffnet wird. Maßgebliche Verwertungshandlung ist bereits das Zugänglichmachen des Werks für den interaktiven Abruf; auf den tatsächlichen Abruf des Werkes kommt es grundsätzlich nicht an (Dreier / Schulze UrhG, 2.Aufl., § 19a Rz.6; Wandtke / Bullinger, Urheberrecht, 2.Aufl., § 19a Rz.10).

Nach diesen Maßstäben haben alle diejenigen Mitglieder der Beklagten zu, die Lichtbilder auf den ihnen zur Verfügung gestellten Speicherplatz hochladen und sodann den ihnen daneben zur Verfügung gestellten Link verwenden, um beliebigen Dritten den unmittelbaren Zugriff auf diese Lichtbilder zu ermöglichen, die Bilddateien öffentlich zugänglich gemacht. Diese Links können kopiert werden und dann nicht nur per e-mail gezielt an bestimmte Dritte versandt werden (was nicht zwingend eine Zugänglichmachung für die Öffentlichkeit bedeuten würde), sondern vom Mitglied der Beklagten auch auf eigenen Internetseiten oder etwa in Foren eingebunden werden. Zwar soll alleine durch das Setzen eines Deep-Link ein fremdes Werk nicht nur nicht vervielfältigt werden (Loewenheim in Schricker, Urheberrecht 3. Aufl., § 16 Rz.24; Dreier / Schulze UrhG, 2.Aufl., § 16 Rz.14), sondern auch nicht öffentlich zugänglich gemacht werden; da das Zugänglichmachen eine Verbindung zum Abrufenden erfordere, umfasse der Tatbestand des § 19a UrhG zugleich auch den Akt der Übermittlung des Werkes (vgl. BGH GRUR 2003, 958, 961 € Paperboy; Dreier / Schulze UrhG, 2.Aufl., § 19a Rz.6; Wandtke / Bullinger, Urheberrecht, 2.Aufl., § 19a Rz.10). Hier kann indes dahinstehen, ob dies in jedem Fall gelten kann, denn im vorliegenden Fall wurde vom hochladenden Mitglied der Link zum Album mit den streitgegenständlichen Lichtbildern nicht nur an einer öffentlich zugänglichen Stelle im Internet plaziert, sondern dieser Link wurde auch von verschiedenen Dritten tatsächlich benutzt, um die streitgegenständlichen Lichtbilder zu betrachten (und sogar Ausdrucke zu bestellen). Unstreitig wurde nämlich der Link zu dem "öffentlichen Album" des Mitglieds €M.€, in das die streitgegenständlichen Lichtbilder eingestellt waren, nicht nur an anderer Stelle eingebunden, sondern auch von Dritten verwendet. Denn nach der eigenen vorprozessualen Auskunft der Beklagten wurden insgesamt zehn Ausdrucke der streitgegenständlichen Bilder aus diesem Album bestellt; dies konnte aber nach der unstreitigen Organisation des Geschäftsmodells der Beklagten nur dann erfolgen, wenn diese Besteller zuvor die Seiten mit den streitgegenständlichen Lichtbildern aufgesucht hatten.

(b) Diesen Dritten ist der Zugang zu den streitgegenständlichen Lichtbildern als Mitgliedern der Öffentlichkeit ermöglicht werden. Gemäß § 15 III UrhG ist die Wiedergabe öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist; zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist. Eine €Mehrzahl von Personen€ ist grundsätzlich bereits bei zwei Personen gegeben (Dreier / Schulze UrhG, 2.Aufl., § 15 Rz.40). Diese müssen nicht an einem Ort versammelt sein (Dreier / Schulze UrhG, 2.Aufl., § 15 Rz.41) und das Werk auch nicht zur gleichen Zeit wahrnehmen (€sukzessive Öffentlichkeit€, vgl. Dreier / Schulze UrhG, 2.Aufl., § 15 Rz.42). Mit dem Verwerter sind die mehreren Personen nur dann persönlich verbunden, wenn die Beziehungen zu ihm stark genug sind, um das Bewusstsein der persönlichen Verbundenheit zu begründen, mit anderen Worten wenn unter sämtlichen Beteiligten ein enger gegenseitiger Kontakt besteht, der bei allen das Bewusstsein hervorruft, persönlich miteinander verbunden zu sein (BGH GRUR 1996, 875, 876 € Zweibettzimmer im Krankenhaus; Dreier / Schulze UrhG, 2.Aufl., § 15 Rz.43). Auch die Beklagte behauptet indes nicht, dass es sich hier um nur einen Besteller gehandelt habe oder dass die Besteller der Abzüge der streitgegenständlichen Lichtbilder in derartiger Weise miteinander verbunden gewesen seien. Danach ist der Entscheidung zugrunde zu legen, dass der Zugriff auf die streitgegenständliche Fotos Dritten gerade als Mitgliedern der Öffentlichkeit ermöglicht wurde. Dies entspricht im Übrigen auch der eigenen Einschätzung der Beklagten, die in Ziffer 5 ihrer AGB sogar vertritt, dass bereits durch das Anlegen von €halböffentlichen€ oder €öffentlichen Alben€ die dort abgelegten Bilddateien öffentlich zugänglich gemacht würden.

(c) Dahinstehen kann nach allem die tatsächliche Streitfrage, ob Lichtbilder, die in "öffentliche Alben" auf den Seiten der Beklagten eingebunden sind, auch mit Suchmaschinen auffindbar sind; wäre dies der Fall, läge evident (erst recht) eine öffentliche Zugänglichmachung vor, und zwar nicht erst mit der Betätigung des Deep-Link, sondern bereits durch das Hochladen der Bilddateien.

(2) Für die Handlungsform der öffentlichen Zugänglichmachung (und des öffentlichen Zugänglichmachenlassens) besteht eine Verantwortlichkeit der Beklagten gemäß § 8 I TDG a.F. (= § 7 I TMG) als Diensteanbieter eigener Informationen, denn die Beklagte hat sich die von ihren Nutzern hochgeladenen Fotos auch insoweit zu Eigen gemacht und ist damit als unmittelbar Handelnde einer Urheberechtsverletzung täterschaftlich verantwortlich; dies gilt jedenfalls, soweit die Beklagte für die von ihren Mitgliedern in "öffentlichen Alben" eingestellten Lichtbilder anbietet, Dritten kostenpflichtig Ausdrucke der Lichtbilder anzufertigen.

(a) Zwar hat die Beklagte insoweit eine Verwertungshandlung € anders als im Hinblick auf das Vervielfältigen durch Anfertigung von Ausdrucken  selbst nicht vorgenommen. Unstreitig hat die Beklagte weder die Bilddateien der streitgegenständlichen Lichtbilder auf ihre Internetseiten eingestellt noch einen Deep-Link auf diese gesetzt, sondern lediglich dem hochladenden Mitglied einen Link zur Verfügung gestellt, der von diesem erst anderweitig plaziert werden musste, damit es dazu kam, dass die Bilddateien öffentlich zugänglich gemacht wurden. Bereits dieses Verhalten der Beklagten stellte aber einen ganz wesentlichen Tatbeitrag zur Verwirklichung der Verletzung der urheberrechtlich geschützten Position des Klägers durch öffentliche Zugänglichmachung dar, denn diese wurde erst durch den zur Verfügung gestellten Link ermöglicht. Auch das Hochladen der in Rede stehenden Bilddateien hat die Beklagte durch Bereitstellen von Speicherplatz überhaupt erst möglich gemacht. Damit hat die Beklagte eine adäquat kausalen Tatbeitrag dafür gesetzt, dass die Lichtbilder des Klägers nicht nur hochgeladen, sondern auch in einer Weise verlinkt wurden, dass sie von allgemein zugänglichen Internetseiten erreichbar waren und auch tatsächlich erreicht wurden.

Es ist schon deshalb adäquat, der Beklagten diesen Erfolg objektiv zuzurechnen, als dies genau dem Zweck entspricht, den die Beklagte ihren Mitgliedern vorgibt, wenn diese Bilddateien in als €öffentlich€ markierte €Alben€ einstellen. Die Beklagte stellt ihren Mitgliedern nämlich nicht nur die technischen Rahmenbedingungen dafür zur Verfügung, dass diese die von ihnen hochgeladenen Bilddateien öffentlich zugänglich machen, sondern ermuntert ihre Mitglieder hierzu. Die Beklagte weist ihre Mitglieder ausdrücklich darauf hin, wie sie den zur Verfügung gestellten Link einsetzen können, nämlich kopieren und per e-mail versenden, aber auch auf ihren eigenen Seiten oder in einem Forum einstellen, um so direkt zum jeweiligen "öffentlichen Album" zu verlinken (vgl. Anl BB 4). Demnach ist der Zweck des zur Verfügung gestellten Links eben der, dass das Mitglied damit Dritten den Zugriff auf die hochgeladenen Fotos ermöglicht. Damit stellt das Handeln der Beklagten sogar einen gezielten Beitrag zu dieser Verwertungshandlung dar; die Beklagte strebt ja an, dass die hochgeladenen Bilder von den Nutzern durch Verwendung des Links Dritten zugänglich gemacht werden, da sie sich damit € über deren Bestellungen  eine zusätzliche Einnahmequelle eröffnet.

(b) Bei Anwendung der oben dargestellten Grundsätze handelt es sich bei den streitgegenständlichen Lichtbildern auch im Bezug auf die Verwertung durch öffentliche Zugänglichmachung um eigene Inhalte der Beklagten ist, da die Beklagte diese so in ihr Internetangebot übernommen hat, dass sie aus der Sicht eines objektiven Nutzers bei wertender Betrachtung aller Umstände Verantwortung für sie tragen will. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf die obigen Ausführungen in Bezug auf die Vervielfältigung der Bilddateien verwiesen.

Dem steht hinsichtlich der Verwertungshandlung der öffentlichen Zugänglichmachung auch nicht die Tatsache entgegen, dass der verständige Internetnutzer beim Betrachten der in Rede stehenden Seiten mit den Lichtbildern des Klägers darauf hingewiesen wird, dass es sich um Dateien eines Mitglieds € €von M.€ € handelt. Denn der entscheidende Faktor für die Bewertung, dass sich die Beklagte die von ihren Mitgliedern in €öffentliche Alben€ eingestellten Dateien von Lichtbildern zu Eigen gemacht hat, ist € wie oben ausgeführt € das im unmittelbaren Zusammenhang mit den Dateien an jeden beliebigen Besucher gerichtete Angebot, die jeweiligen Bilddateien als Ausdrucke zu bestellen. Hierdurch wird jedem Besucher vermittelt, dass die Beklagte an der wirtschaftlichen Verwertung der gezeigten Bilddatei zu partizipieren gedenkt. Dieses Angebot besteht auch bereits im Moment der öffentlichen Zugänglichmachung, namentlich wenn der Besucher die Bilddatei lediglich betrachtet, und nicht erst dann, wenn es tatsächlich zu einer Vervielfältigung im Rahmen der Abwicklung einer konkreten Bestellung kommt. Dem Besucher wird daher unmissverständlich bedeutet, dass ihm zwei Anbieter die jeweilige Bilddatei präsentieren, nämlich zum einen das hochladende Mitglied, das €seine€ Lichtbilder zeigen möchte, und zum anderen der Betreiber des gesamten Internetauftritts €pixum.de€, der seinerseits Ausdrucke dieser Lichtbilder anbietet. Für den Internetnutzer stellt sich daher bereits jede zu betrachtende Bilddatei in einem €öffentlichen Album€ als ein € jedenfalls auch  eigener Inhalt der Beklagten dar. Demnach hat sich die Beklagte die von ihren Mitgliedern hochgeladenen Bilddateien auch bereits in Bezug auf die Verwertungshandlung der öffentlichen Zugänglichmachung zu Eigen gemacht.

Zwar ist diese Verknüpfung zwischen Präsentation der Lichtbilder und der Bestellmöglichkeit nicht zwingend, denn es sind auch Gestaltungen des Internetangebotes der Beklagten denkbar, in denen die Lichtbilder in €öffentlichen Alben€ tatsächlich ausschließlich zur Betrachtung € also ohne Bestellmöglichkeit € öffentlich zugänglich gemacht werden. Ob eine derartige Form der öffentlichen Zugänglichmachung einen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte auslösen würde, ist hier indes nicht zu entscheiden, denn dies ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Die Beklagte hat ihr Angebot eben nicht so gestaltet: Alle Lichtbilder aus allen €öffentlichen Alben€ können von allen Besuchern bei ihr bestellt werden. Ein demnach rein hypothetisches zulässiges Alternativverhalten kann einem Unterlassungsanspruch nicht entgegenstehen; zu beurteilen ist alleine die hier angegriffene konkrete Gestaltung des Internetangebotes der Beklagten.

(c) Damit kann sich die Beklagte nach den oben dargelegten Grundsätzen auch insoweit nicht mit Erfolg darauf berufen, eine Kontrolle der hochgeladenen Lichtbilder sei ihr weder möglich noch zumutbar. Indem die Beklagte es nicht nur zugelassen hat, dass Lichtbilder unter Verwendung eines Pseudonyms auf ihrer Seite eingestellt worden sind, sondern sich diese Lichtbilder auch als Bestandteil ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zu Eigen gemacht hat, hat sie Urheberechtsverletzungen auch bereits im Hinblick auf die vorgelagerte Handlungsform der öffentlichen Zugänglichmachung zumindest fahrlässig verwirklicht, nämlich in Kauf genommen, und damit eine Rechtsverletzung selbst täterschaftlich in der Verschuldensform der Fahrlässigkeit begangen; auch insoweit wird auf die obigen Ausführungen zum Unterlassungsanspruch wegen des Vervielfältigens der streitgegenständlichen Lichtbilder Bezug genommen. Die Verantwortlichkeit der Beklagten beschränkt sich deshalb auch insoweit nicht auf eine reine Störereigenschaft, die Beklagte ist vielmehr Täterin einer Urheberrechtsverletzung.

cc. Die durch das rechtsverletzende Verhalten gesetzte Wiederholungsgefahr in Bezug auf die beiden Verwertungshandlungen des Vervielfältigens und der öffentlichen Zugänglichmachung hat die Beklagte nicht rechtswirksam ausgeräumt. Die durch einen bereits begangenen Verstoß begründete tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr kann regelmäßig nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung - das heißt durch eine uneingeschränkte, bedingungslose und unwiderrufliche Unterwerfungserklärung unter Übernahme einer angemessenen Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung - ausgeräumt werden, weil regelmäßig nur dann an der Ernstlichkeit kein Zweifel besteht (BGH GRUR 2001, 453, 455 - TCM-Zentrum). Hieran fehlt es jedoch im vorliegenden Fall: Zwar haben die Parteien die von der Beklagten auf die Abmahnung abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht vorgelegt, unstreitig handelte es sich hierbei aber um eine nicht strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung.

dd. Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs des Klägers ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht rechtsmissbräuchlich. Unklar ist bereits, ob die Beklagte diesen Vorwurf, den sie damit begründet hat, dass das Einstellen der streitgegenständlichen Fotos gezielt erfolgt sei, um einen Anspruch gegen sie zu begründen, in der Berufungsinstanz noch aufrecht erhalten will, nachdem der Kläger plausibel dargelegt hat, wie der Zeuge C. die Bilder aufgefunden habe, nämlich über einen Link zum Album von €M.€, der auf einer Fanseite der Band €Depeche Mode€ eingebunden gewesen sei. Dies kann aber letztlich dahinstehen, da der Vorwurf der Beklagten jedenfalls erkennbar spekulativ ist; die Beklagte vermutete nach ihrem eigenen Vortrag lediglich, dass der Zeuge C. (oder gar der Kläger persönlich) die streitgegenständlichen Bilddateien selbst in ihr € der Beklagten € Internetangebot eingestellt haben könnten. Aber schon nach der Darlegung der Beklagten war die Möglichkeit keineswegs ausgeschlossen, auf die sich nunmehr auch der Kläger berufen hat, dass nämlich ein oder mehrere Mitglieder der Beklagten den Link auf das Album mit den streitgegenständlichen Lichtbildern an anderer und öffentlich zugänglicher Stelle eingebunden hatten.

ee. Bei der Tenorierung des Unterlassungsanspruchs war lediglich aus Gründen der Klarstellung einzufügen, dass das Verbot für beide angegriffenen Verwertungshandlungen lediglich den Fall erfassen soll, dass die streitgegenständlichen Lichtbilder in €öffentliche Alben€ eingestellt sind. Außerdem war klarstellend einzufügen, dass das Verbot bezüglich der Handlungsform der öffentlichen Zugänglichmachung entsprechend dem Klagebegehren des Klägers lediglich soweit gilt, wie die Beklagte dies mit der Möglichkeit verbindet, Abzüge der öffentlich zugänglich gemachten Lichtbilder bei ihr zu bestellen.

b. Keinen Anspruch hat der Kläger hingegen auf Erteilung der geforderten Auskunft.

aa. Die Beklagte ist nach den vorstehenden Ausführungen zwar gemäß § 97 I UrhG dem Grunde nach zur Schadensersatzleistung für die rechtswidrige Verwertung der drei streitgegenständlichen Lichtbilder verpflichtet, da sie das Schutzrecht des Klägers schuldhaft verletzt hat. Der Vorbereitung dieses Anspruchs mögen die verlangten Auskünfte zumindest zum Teil dienen. Allerdings ist nicht ersichtlich, weshalb zur Vorbereitung eines bezifferten Anspruchs auf Schadensersatz gegen die Beklagte, der nach der Klage lediglich auf zwei bestimmte Nutzungsarten (Vervielfältigen durch Ausdrucken und öffentliche Zugänglichmachung) gestützt wird, Auskunft über jede denkbare Nutzungsart zu erteilen sein sollte. Auch ist nicht recht ersichtlich, weshalb sich ein derartiger Anspruch aus § 101a UrhG a.F, ergeben haben können sollte; nach dieser Vorschrift konnten Auskünfte zur Vorbereitung des Vorgehens gegen Dritte € also etwa über Hersteller, Lieferanten und Abnehmer  verlangt werden (vgl. Dreier / Schulze UrhG, 2.Aufl., § 101a Rz.1), nicht jedoch solche zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs gegen den Verletzer.

bb. Dies kann aber letztlich dahinstehen, weil der Auskunftsanspruch im bestehenden Umfang durch Erfüllung erloschen ist. Bereits in ihrer Antwort vom 16.6.2006 auf die vorprozessuale Abmahnung des Klägers hatte die Beklagte nämlich folgendes mitteilen lassen (Anl K 7):

€Von den hier in Rede stehenden Bildern sind insgesamt 10 Bilder mit einem Gesamtumsatz von 1,27 Euro (exkl. Versandkosten) bestellt worden.€

Da unstreitig zu diesem Zeitpunkt die streitgegenständlichen Bilder schon gesperrt waren und auch der Kläger nicht behauptet, dass es noch irgendeine andere Form der Nutzung der Bilder durch die Beklagte gegeben habe, ist nicht ersichtlich, dass diese Auskunft nicht erschöpfend war.

Der hiergegen vorgebrachte Einwand des Klägers, dass selbst die Beklagte davon ausgehe, dass es sich nicht um eine vollständige Auskunft handele, vermag nicht zu überzeugen. Der Kläger stützt diese Ansicht alleine auf den sich an die eben zitierte Passage anschließenden Satz im Schreiben vom 16.6.2006:

€Eine weitergehende Haftung unserer Mandantin, insbesondere auf Auskunft und Schadensersatz, vermögen wir allerdings nicht zu erkennen.€

Dies ist aber auch nach dem Kontext erkennbar eine reine Floskel, mit der weitere Begehren des Klägers, insbesondere auf Erstattung der Abmahnkosten und Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung, zurückgewiesen werden sollen; dies zeigt schon der darauf unmittelbar folgende Satz im Schreiben der Beklagten vom 16.6.2006 (Anl K 7), in dem eben dies ausdrücklich gesagt wird.

c. Nach allem steht dem Kläger auch Ersatz der Kosten für die vorprozessuale Abmahnung durch seine Prozessbevollmächtigten in der ausgeurteilten Höhe zu; da die Parteien dies in der Berufung nicht im Einzelnen thematisiert haben, besteht auch für den Senat kein Anlass, hierauf näher einzugehen.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 I, 97 I ZPO. In der in der Berufungsinstanz vorgenommenen Klarstellung des Klägers, dass er sich alleine gegen die mit dem Hochladen von Bilddateien der streitgegenständlichen Lichtbilder in €öffentliche Alben€ einhergehenden Beeinträchtigungen seines Schutzrechtes wendet, lag keine teilweise Rücknahme der Klage. Ebenso lag in der Klarstellung im Tenor, dass der Grund des Verbotes der öffentlichen Zugänglichmachung die damit verknüpfte Bestellmöglichkeit ist, keine Teilabweisung der Klage. Bereits in erster Instanz hatte der Kläger sich in seiner Argumentation durchgehend auf die als €öffentlich€ markierten €Alben€ und das Angebot der Beklagten zur Bestellung von Abzügen bezogen.

3. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

4. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs.2 ZPO liegen vor. Der Rechtsstreit hat grundsätzliche Bedeutung. Es bedarf einer Entscheidung des Revisionsgerichts auch zur Fortbildung des Rechts im Hinblick auf die noch nicht höchstrichterlich geklärte Frage der Verantwortlichkeit des Seiten-Betreibers, der sich urheberrechtsverletzende Inhalte, die eigenverantwortlich handelnde Dritter auf seine Seite einstellen, für sein eigenes Kernangebot zu eigen macht.

III.

Die Festsetzung des Streitwertes für die Berufungsinstanz erfolgt gemäß § 3 ZPO und orientiert sich an der Festsetzung der Werte der Klaganträge zu 1. (Unterlassung) und zu 2. (Auskunft) durch das Landgericht im Beschluss vom 2.11.2006, die die Parteien nicht angegriffen haben. Neben diesen beiden Anträgen ist nur die Verurteilung zur Zahlung iHv € 366,44 in der Berufung gegenständlich, diese ist aber als Nebenforderung (Kosten) gemäß § 4 I ZPO nicht werterhöhend zu berücksichtigen.

OLG Hamburg:
Urteil v. 10.12.2008
Az: 5 U 224/06