Kammergericht:
Urteil vom 23. September 2014
Aktenzeichen: 5 U 5/14

(KG: Urteil v. 23.09.2014, Az.: 5 U 5/14)

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Kammer für Handelssachen 103 des Landgerichts Berlin vom 29. Oktober 2013 - 103 O 83/13 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es in Nr. 1 statt "Endpreis" jeweils "Gesamtpreis" heißt und dass Zinsen gemäß Nr. 2 erst ab 5. Juli 2013 zu zahlen sind.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz zu tragen.

3. Dieses und das erstinstanzliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung wegen der Unterlassung Sicherheit in Höhe von 30.000 € und wegen Geldforderungen Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

A.

Gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (nachfolgend: "LGU" nebst Seitenzahl des Urteilsumdrucks) mit den folgenden Ergänzungen Bezug genommen:

Die in LGU 2 f. angeführte Anlage K 11 (streitgegenständliche Werbung) stellt sich im farbigen und vollständigen Abdruck folgendermaßen dar:

Die LGU 3 angeführte Abmahnung vom 5. November 2013 ergibt sich aus Anlage K 12.

Der Kläger hat beantragt,

was [erstinstanzlich] erkannt wurde [s.u.].

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt,

1.

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern,

zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr gegenüber dem Letztverbraucher für Schiffsreisen mit der Ankündigung von Preisen zu werben, ohne den jeweiligen Endpreis zu nennen, insbesondere ohne ein obligatorisch erhobenes Serviceentgelt in den Endpreis einzurechnen,

sofern dies geschieht wie in Anlage K 11 wiedergegeben,

2.

an den Kläger 166,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 4. Juli 2013 zu zahlen.

Die Beklagte hat gegen das Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese form- und fristgerecht begründet.

Die Beklagte setzt sich in einzelnen Punkten mit dem angefochtenen Urteil auseinander, wiederholt, präzisiert und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt (u.a.) vor:

Rechtsirrig sei das Landgericht sowohl davon ausgegangen, dass der Kläger aktiv legitimiert sei, als auch, dass das Verhalten des Klägers nicht rechtsmissbräuchlich sei und dass in der Sache ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 PAngV vorliege. Es sei rechtsmissbräuchlich, parallel gegen zahlreiche Unternehmen, zum Teil sogar im selben Oberlandesgerichtsbezirk, wegen desselben Verstoßes vorzugehen, allerdings ausschließlich gegen Außenstehende und nicht gegen eigene Mitglieder. Das hier streitgegenständliche Serviceentgelt sei kein Preisbestandteil i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV. Es werde schon nicht vom Reiseveranstalter, d.h. hier von der Beklagten, dem Kunden gegenüber berechnet oder gar vereinnahmt, sondern vielmehr bei Reiseantritt auf das Bordkonto des Gastes gebucht, und erst am Ende der Reise werde das dann ggf. noch verbleibende Serviceentgelt direkt an Bord vom Gast bezahlt. Für den Fall, dass der Gast mit einer Servicekraft unzufrieden sei, könne er sich beschweren und auf die Art und Weise das Serviceentgelt - ganz oder teilweise - ersparen. Es sei daher eine freiwilliger, wenigsten aber nicht zwingend zu zahlender Betrag, der am Ende der Reise bezahlt werde. Sonach sei bei Antritt der Reise auch unklar, ob und in welcher Höhe das Serviceentgelt anfallen werde. Besagte Vorschrift sei in der hier angenommenen Reichweite ausweislich Art. 3 Abs. 5 und Art. 7 Abs. 4 lit. c, Abs. 5 UGP-RL nicht [mehr] anwendbar. Es fehle zudem an einer spürbaren Beeinträchtigung von Mitbewerbern, Verbrauchern oder Marktteilnehmern. Bei Betrachtung der Werbung könne der durchschnittliche Verbraucher den Preis sowie das Serviceentgelt leicht erkennen. Ohne große Anstrengung und größere intellektuelle Mühe sei er durch einen einfachen Rechenvorgang im Stande, den potentiellen Endpreis zu ermitteln.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 29. Oktober 2013 zum Aktenzeichen 103 O 83/13 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung mit den Maßgaben zurückzuweisen,

dass es im Tenor des angefochtenen Urteils anstatt "Endpreis" jeweils "Gesamtpreis" heißt,

dass Zinsen erst ab 5. Juli 2013 begehrt werden (Klageteilrücknahme).

Die Beklagte beantragt auch insoweit (Berufungszurückweisung bzw.) Klageabweisung und stimmt der Klageteilrücknahme zu.

Der Kläger verteidigt (soweit noch Gegenstand des Berufungsverfahrens) die angefochtene Entscheidung und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und auch sonst zulässig, bleibt in der Sache jedoch - soweit nicht die Zahlungsklage im Zinslauf um einen Tag zurückgenommen worden ist - ohne Erfolg. Der Senat stimmt den Entscheidungsgründen im angefochtenen Urteil im Wesentlichen zu, verweist insoweit darauf und macht im Folgenden (auch in Ansehung der Berufungsangriffe) lediglich ergänzende bzw. klarstellend-vertiefende Ausführungen.

Der Beklagten ist - soweit zweitinstanzlich zuletzt in Streit - gemäß §§ 8, 3 UWG zu untersagen,

im geschäftlichen Verkehr gegenüber dem Letztverbraucher für Schiffsreisen mit der Ankündigung von Preisen zu werben, ohne den jeweiligen Gesamtpreis zu nennen, insbesondere ohne ein obligatorisch erhobenes Serviceentgelt in den Gesamtpreis einzurechnen,

sofern dies geschieht wie in Anlage K 11 wiedergegeben.

Auch dem Zahlungsbegehren des Klägers gegen die Beklagte nebst Zinsen (soweit aufrechterhalten) ist zu entsprechen, § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, §§ 288, 291 BGB. Im Einzelnen gilt - in vertiefender Ergänzung der landgerichtlichen Ausführungen - das Nachfolgende:

I.

Prozessual unbedenklich ist es, dass der Kläger im Verlauf der zweiten Instanz in seinem Unterlassungsantrag an zwei Stellen das Wort "Endpreis" jeweils gegen das Wort "Gesamtpreis" ausgetauscht hat. Eine Klageänderung ist damit aus zwei Gründen nicht verbunden:

1.

Zum einen betrifft dies nur den abstrakten Obersatz bei identisch gebliebener, mit diesem mittels "sofern dies geschieht wie" verknüpfter konkreter Verletzungsform, mit der Folge, dass es sich bei dem abstrakten Obersatz nur um eine (unschädliche, den Streitgegenstand nicht beeinflussende) Überbestimmung handelt (vgl. zu letzterem BGH GRUR 2011, 340 Rn. 24 - Irische Butter).

2.

Zum anderen stellt der Austausch von "Endpreis" gegen "Gesamtpreis" keine inhaltliche Änderung, sondern nur eine inhaltsgleiche, redaktionelle Anpassung dar. Der Kläger trägt damit lediglich der zwischenzeitlich (am 13. Juni 2014) in Kraft getretenen Neufassung von § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV und § 5a Abs. 3 Nr. 3 UWG Rechnung, wo ein entsprechender Begriffsaustausch stattgefunden hat, was der Gesetzgeber ausdrücklich als "redaktionelle Anpassung" und "inhaltsgleich" verstanden wissen will, um einen begrifflichen Gleichklang mit dem EGBGB herzustellen (vgl. BT-Drucks. 17/12637, S. 79 f.). So wenig, wie sich in diesem Punkt also das Gesetz inhaltlich geändert hat, so wenig hat sich demzufolge auch die hiesige Klage in diesem Punkt inhaltlich geändert.

II.

Der Kläger erfüllt im Streitfall die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Das Landgericht hat hierzu zutreffend ausgeführt (LGU 4). Der Senat verweist darauf und stimmt dem zu (siehe auch Senat Magazindienst 2014, 126, juris-Rn. 4-6; OLG Dresden Magazindienst 2013, 1022, 1023; OLG Jena GRUR-RR 2014, 294 f.; OLG Koblenz Magazindienst 2014, 692, 693; OLG München Magazindienst 2014, 842, 845 f.).

III.

Wie das Landgericht der Sache nach zu Recht angenommen hat (LGU 4 f.), ist die Geltendmachung eines Anspruchs nach § 8 Abs. 1, § 3 UWG im Streitfall nicht gemäß § 8 Abs. 4 UWG unzulässig, denn sie ist nicht unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich und dient insbesondere nicht vorwiegend dazu, gegen die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Es kann noch nicht - sofern, was offen bleiben kann, das Verhalten der Mitglieder (ausweislich Anlage B 3) in den hier streitentscheidenden Punkten mit dem hier in Rede stehenden überhaupt vergleichbar ist - als rechtsmissbräuchlich angesehen werden, wenn ein Verband, der die Frage der Wettbewerbswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens höchstrichterlich klären lassen will, zunächst gegen einen Dritten und nicht gegen ein eigenes Mitglied gerichtlich vorgeht (vgl. BGH GRUR 2012, 411, Rn. 21 - Glücksspielverband).

In einem ähnlich gelagerten Rechtsstreit des Klägers gegen andere Personen hat das dortige Berufungsgericht zur Frage des Rechtsmissbrauchs u.a. das Folgende ausgeführt (OLG München Magazindienst 2014, 842, 846 f.):

Die Beklagten können sich auch nicht damit verteidigen, dass die Geltendmachung der vom Kläger verfolgten Ansprüche € im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG rechtsmissbräuchlich sei (€).

Zwar ist der Kläger dem Vortrag der Beklagten, er sei in der Vergangenheit ausschließlich gegen Nichtmitglieder vorgegangen, nicht hingegen habe er eigene Verbandsmitglieder, die in der verfahrensgegenständlichen Weise Reiseangebote mit Service Entgelten als zusätzlich zum angegebenen Reisepreis zu entrichtende Zahlungen beworben hätten, ohne diese in den Endpreis aufzunehmen, abgemahnt oder sei anderweitig gegen sie vorgegangen, nicht entgegengetreten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtfertigt allerdings der gegen den klagenden Verband gerichtete Vorwurf, in selektiver Weise nur gegen Außenstehende, nicht aber gegen in derselben wettbewerbswidrigen Weise werbende Verbandsmitglieder vorzugehen, für sich genommen ohne das Hinzutreten weiterer Umstände nicht ohne weiteres den Vorwurf der missbräuchlichen Rechtsverfolgung. Ob das dauerhaft selektive Vorgehen eines Verbands ausschließlich gegen Nichtmitglieder als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist, beurteilt sich vielmehr nach den Gesamtumständen des Einzelfalls. Der Bundesgerichtshof hat es hiernach insbesondere als rechtsmissbräuchlich angesehen, wenn der Verband etwa mit einem selektiven Vorgehen ausschließlich gegen Nichtmitglieder bezweckt, neue Mitglieder zu werben, denen er nach einem Beitritt Schutz vor Verfolgung verspricht (€). Derartige sachfremde Motive lassen sich indes weder dem Vorbringen der Beklagten, noch den sonstigen Umständen des konkreten Falles entnehmen. Aus diesen geht insbesondere auch nicht hervor, dass der Kläger in Verfolgung nicht schutzwürdiger Interessen planmäßig nur gegen Außenstehende vorgehen würde (€). Vielmehr rechtfertigt der Umstand, dass - wie von den Parteien vorgetragen und durch die Vorlage einschlägiger Gerichtsentscheidungen belegt - eine einheitliche Beurteilung, ob ein Service Entgelt in den Endpreis eines Reiseanbieters aufzunehmen ist (€), weder höchstrichterlich geklärt, noch hierüber eine gefestigte Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung erkennbar ist, dass der Kläger zunächst nur gegen einen Dritten, nicht hingegen gegen ein eigenes Mitglied vorgeht. Dass der Kläger bei dieser Sachlage unter Missachtung des Verbots rechtsmissbräuchlicher Rechtsverfolgung planmäßig in Verfolgung nicht schutzwürdiger Interessen nur gegen Außenstehende vorgehen würde (€), vermag der Senat nicht zu erkennen.

Dem schließt sich der hier erkennende Senat auch für den hier zu entscheidenden Streitfall ebenso an wie den nachfolgenden obergerichtlichen Ausführungen in einem gleichfalls parallel gelagerten Fall (OLG Koblenz Magazindienst 2014, 692, 693):

Der Kläger handelt bei der Verfolgung des Unterlassungsantrags gegen die Beklagte nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten kommt in Betracht, wenn ein Verband gegen außenstehende Dritte vorgeht, aber gleichartige Verletzungshandlungen der eigenen Mitglieder planmäßig duldet. Zwar gibt es grundsätzlich keine Obliegenheit eines Verbandes, gegen eigene Mitglieder vorzugehen. Außenstehenden dritten Unternehmen steht es nämlich frei, ihrerseits die Mitglieder des Verbandes in Anspruch zu nehmen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Bekämpfung unlauterer Wettbewerbshandlungen nicht nur im Interesse des unmittelbar Betroffenen, sondern auch im öffentlichen Interesse liegt. Danach ist es eine Frage der Gesamtumstände des Einzelfalls, ob ein dauerhaft selektives Vorgehen des Verbandes ausschließlich gegen Nichtmitglieder als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist (€). Nach diesen Maßstäben ist das Vorgehen des Klägers nicht rechtsmissbräuchlich. Zum einen ist bereits nicht dargelegt, dass der Kläger auf Dauer lediglich gegen außenstehende Unternehmen, nicht aber gegen eigene Mitglieder vorgeht. Hinzu kommt, dass nach der eigenen Auffassung der Beklagten die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der beanstandeten Werbung streitig ist. Geht man hiervon aus, besteht ein sachlicher Grund für das differenzierende Vorgehen des Klägers, wenn dieser sich entscheidet, zunächst obergerichtliche Entscheidungen in Hauptsacheverfahren gegenüber Nichtmitgliedern herbeizuführen, bevor er seine eigenen Mitglieder in Anspruch nimmt.

IV.

Die Beklagte kann vom Kläger gemäß § 8 Abs. 1 UWG auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, weil sie hinsichtlich der streitgegenständlichen Werbung eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vorgenommen hat.

1.

Die Werbung ist (i.S. von § 3 UWG) zunächst deshalb unlauter, weil mit ihr einer gesetzlichen Vorschrift zuwider gehandelt wird, die auch dazu bestimmt ist im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (§ 4 Nr. 11 UWG), und zwar der Vorschrift des § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV (alter wie neuer Fassung und Auslegung).

a)

Die Bestimmung des § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV ist eine Marktverhaltensregelung i.S. von § 4 Nr. 11 UWG (BGH GRUR 2010, 652 Rn. 11 - Costa del Sol).

b)

Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren des Klägers ist die Bestimmung des § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV in der seit dem 13. Juni 2014 geltenden Fassung anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten auch zur Zeit der Begehung im April 2013 nach der seinerzeit geltenden Fassung besagter Vorschrift (nachfolgend: § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV a.F.) wettbewerbswidrig war (vgl. BGH GRUR 2009, 845, Rn. 38 - Internet-Videorecorder). Insoweit ist jedoch eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage nicht eingetreten. Die Änderung im Wortlaut des § 1 Abs. 1 Nr. 1 PAngV ist für den Streitfall ohne Bedeutung, denn bei dem Austausch des Wortes "Endpreise" gegen "Gesamtpreise" handelt es sich - wie bereits weiter oben (B I 2) näher ausgeführt - nur um eine inhaltsgleiche, redaktionelle Anpassung. Ist der Werbung also vorzuhalten, sie enthalte vorschriftswidrig keinen "Gesamtpreis" i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 PAngV (dazu noch im Folgenden B IV 1d cc), so ist ihr denklogisch zugleich vorzuhalten, vorschriftswidrig keinen "Endpreis" i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 PAngV a.F. zu enthalten. Im Folgenden braucht daher zwischen altem und neuem Recht insoweit nicht unterschieden zu werden.

c)

Des Weiteren ergibt sich für den Streitfall im Ergebnis auch nichts Anderes als Vorstehendes aus dem Umstand, dass nach Art. 3 Abs. 5 Satz 1 UGP-RL nationale Regelungen, wenn sie restriktiver oder strenger sind als (z.B.) Art. 7 Abs. 4 lit. c, Abs. 5 UGP-RL, seit dem 12. Juni 2013 nicht mehr angewendet werden dürfen. Allerdings ist es (jedenfalls) seither in der Tat so, dass, wenn es - wie hier - um Dienstleistungen geht, in § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV im Wege unionskonformer Auslegung zugunsten des Werbenden zwei zusätzliche Voraussetzungen dahingehend hineinzulesen sind, dass es sich nämlich bei der Werbung zum einen um eine "Aufforderung zum Kauf" i.S. von Art. 7 Abs. 4 UGP-RL handeln muss und dass zum anderen die Pflicht zur Gesamtpreisangabe einschließlich aller Preisbestandteile in der hier geforderten Weise nur besteht, soweit es bei letzteren um Kosten geht, die i.S. von Art. 7 Abs. 4 lit. d UGP-RL "vernünftigerweise € im Voraus berechnet werden können" (näher zu allem Vorstehenden OLG München Magazindienst 2014, 842, 848, m.w.N.; vgl. auch OLG Koblenz Magazindienst 2014, 692, 694). Im Streitfall wirkt es sich aber im Ergebnis nicht zugunsten der Beklagten aus, dass bzw. soweit sich in den beiden genannten Punkten die Rechtslage seit dem 12. Juni 2013 geändert hat bzw. haben sollte (unionsrechtlich seither gebotene restriktivere Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV). Denn zum einen enthält die streitgegenständliche Werbung eine "Aufforderung zum Kauf" i.S. von Art. 7 Abs. 4 UGP-RL und zum anderen können die dort in den Gesamtpreis nicht hineingerechneten Preisbestandteile "vernünftigerweise € im Voraus berechnet werden", was beides im Folgenden [B IV 1d aa und cc (2)] noch dargelegt werden wird.

d)

Die Beklagte hat - wie vom Landgericht (LGU 5) angenommen - der Vorschrift des § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV zuwider gehandelt. Nach dieser Vorschrift hat, wer als Anbieter von Leistungen gegenüber Letztverbrauchern unter Angabe von Preisen wirbt, die Preise anzugeben, die einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile zu zahlen sind (Gesamtpreise [vormals: "Endpreise"]). Aus unionsrechtlichen Gründen gilt dies - siehe oben B IV 1c - jedoch nur für eine "Aufforderung zum Kauf" und für Preisbestandteile, "die vernünftigerweise ... im Voraus berechnet werden können". Alle genannten Voraussetzungen für die Annahme eines Verstoßes sind im Streitfall gegeben.

aa)

Die Werbung enthält eine Aufforderung zum Kauf i.S. von Art. 7 Abs. 4 UGP-RL.

(1)

Nach Art. 2 lit. i UGP-RL bezeichnet der Ausdruck "Aufforderung zum Kauf" jede kommerzielle Kommunikation, die die Merkmale des Produkts und den Preis in einer Weise angibt, die den Mitteln der verwendeten Kommunikation angemessen ist und den Verbraucher in die Lage versetzt, einen Kauf zu tätigen. Hierbei ist es ausreichend, dass das Angebot so gestaltet ist, dass der Verbraucher hinreichend über das beworbene Produkt und dessen Preis informiert ist, um eine geschäftliche Entscheidung treffen zu können. Dabei ist als Preis nicht notwendigerweise der Preis zu verstehen, den der Kunde zu zahlen hätte. Es kann auch die Angabe eines Eckpreises ("ab ...") ausreichen mit der Folge, dass die Angabe eines solches Eckpreises den Anforderungen genügen kann (EuGH GRUR 2011, 930, Rn. 33, 41, 72 - Konsumentombudsmannen/Ving). Mit dem Begriff "Kauf" ist keine Beschränkung auf Kaufverträge verbunden (OLG München Magazindienst 2014, 842, 848, m.w.N.). Es ist auch nicht erforderlich, dass bereits ein bindendes Angebot i.S.d. §§ 145 ff. BGB oder auch nur eine invitatio ad offerendum vorliegt, entscheidend ist vielmehr, ob dem Verbraucher die wesentlichen Vertragsbestandteile bekannt sind (vgl. BGH GRUR 2014, 580, Rn. 12 - Alpenpanorama im Heißluftballon).

(2)

Nach diesen Maßstäben ist im Streitfall eine Aufforderung zum Kauf anzunehmen. In Rede steht - Anlage K 11, obere Hälfte - eine großflächige Zeitungsbeilage mit detaillierten Angaben zur Reiseroute, zur Reisezeit, zur Reisedauer, zu Reisepreisen in den jeweiligen Kabinen, zu einem Reise-"Ab"-Preis, zum Reiseveranstalter, zum Reiseschiff und zu Möglichkeiten der Kontaktaufnahme (Telefonnummer oben rechts, Postanschriften im unteren Bereich der oberen Hälfte). Damit hat die Beklagte (jedenfalls) ein konkret beschriebenes Produkt gegen ein bestimmtes Entgelt angeboten (vgl. auch BGH GRUR 2014, 580, Rn. 12 - Alpenpanorama im Heißluftballon). Eine Aufforderung zum Kauf liegt vor (siehe auch OLG Koblenz Magazindienst 2014, 692, 694; OLG München Magazindienst 2014, 842, 848 f.).

bb)

In der streitgegenständlichen Zeitungsbeilage wirbt die Beklagte i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV als "Anbieter von Leistungen gegenüber Letztverbrauchern unter Angabe von Preisen", nämlich für eine Schiffsreise von 8 Tagen auf einer bestimmten Route (durchgeführt vom 12. Oktober bis zum 19. Oktober 2013) inklusive Haustür-Transfer in Berlin/Potsdam, Flug Berlin-Venedig-Berlin (sowie zahlreichen weiteren aufgezählten Leistungen) zum Preis "pro Person in DK ab 799,-".

cc)

Entgegen § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV ist in der Werbung nicht der Gesamtpreis (vormals Endpreis), also derjenige Preis angegeben, der einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile zu zahlen ist. An letzterem (Preis einschließlich aller Preisbestandteile) fehlt es.

(1)

In der Beilage heißt es (neben der oben schon dargestellten Preisangabe des Weiteren) u.a. beispielsweise:

KabineMSC-Katalogpreis*Sonderpreis*2-Bett, innen, Standard999,- 799,- Der dazugehörige Sternchentext lautet:

*zzgl. Serviceentgelt (7,- Euro pro Pers./Nacht, zahlbar an Bord am Ende der Kreuzfahrt). Das Serviceentgelt entfällt bzw. kann reduziert werden, wenn der Gast aufgrund von Nichteinhaltung der an Bord üblichen Servicequalität mit dem Service nicht zufrieden ist und dies unverzüglich bei der Rezeption anzeigt. €

Die Angabe

pro Person in DK ab 799,-

ist ebenso wenig der korrekte Gesamtpreis (vormals: Endpreis) wie (beispielsweise) die weitere Angabe

2-Bett, innen, Standard €799,-.

Dieser beträgt vielmehr (ab) 848 € (nämlich 799 € + 7x7 €). Denn das so bezeichnete "Serviceentgelt" ist - so wie es sich in der Werbung darstellt - kein freiwillig zu entrichtender Betrag (etwa nach der Art eines "Trinkgeldes"), sondern ein verbindlicher Preisbestandteil und sonach in den Endpreis mit hineinzurechnen (vgl. auch Senat Magazindienst 2014, 126, juris-Rn. 10-16; OLG Dresden Magazindienst 2013, 1022, 1024; OLG Jena GRUR-RR 2014, 294, 295; OLG Koblenz Magazindienst 2014, 692, 694 f.; OLG München Magazindienst 2014, 842, 849).

(2)

Es handelt sich bei dem Serviceentgelt auch um einen endgültig bezifferbaren Preisbestandteil, dieser kann also mit den Worten von Art. 7 Abs. 4 lit. c UGP-RL "aufgrund der Beschaffenheit des Produkts vernünftigerweise € im Voraus berechnet werden". Denn die Zahl der Nächte steht fest (7). Und es ist zum Zeitpunkt der Reisebuchung auch nicht etwa unklar, ob ein Gast aufgrund von Nichteinhaltung der an Bord üblichen Servicequalität mit dem Service nicht zufrieden ist und dies unverzüglich bei der Rezeption anzeigt. Denn einen zufriedenstellenden Service zu liefern, ist die selbstverständliche Pflicht des Reiseveranstalters (vgl. auch Senat Magazindienst 2014, 126, juris-Rn. 17; OLG Dresden Magazindienst 2013, 1022, 1024; OLG Jena GRUR-RR 2014, 294, 295; OLG Koblenz Magazindienst 2014, 692, 695; OLG München Magazindienst 2014, 842, 849 f.).

(3)

Dem steht auch nicht etwa die Möglichkeit entgegen, dass Passagiere einmal später an oder früher von Bord gehen als geplant oder während der Reise gelegentlich an Land übernachten und dann das Serviceentgelt für solchermaßen verpasste Nächte an Bord - was denkbar erscheint - möglicherweise nicht in Rechnung gestellt bekommen. Denn das ist dann jedenfalls nicht der Normalfall, dass der Kunde mehr an Leistung bezieht und bezahlt, als er dann später in Anspruch nimmt (vgl. auch OLG Dresden Magazindienst 2013, 1022, 1024; OLG Jena GRUR-RR 2014, 294, 295; OLG München Magazindienst 2014, 842, 849 f.). Ein für diesen (Ausnahme-) Fall dem Kunden in Aussicht gestellter Abzug vom regelmäßig zu zahlenden (und hier korrekt anzugebenden) Gesamtpreis ließe sich auch in anderer Weise darstellen, ohne dass von der korrekten Angabe des Gesamtpreises notwendigerweise Abstand genommen werden müsste

(4)

Auch der Umstand, dass das Serviceentgelt nach dem Vorbringen der Berufung direkt an einen Dritten zu zahlen ist, rechtfertigt nach Auffassung des Senats keine andere Beurteilung (ebenso OLG Koblenz Magazindienst 2014, 692, 694; im Ergebnis wohl auch OLG München Magazindienst 2014, 842, 850). Denn aus Sicht des Verbrauchers stellt es sich als ein Preisbestandteil dar, wenn er damit für genau diejenige Leistung bezahlt, die er - animiert durch die Werbung - bezieht, hier also (u.a.) die beanstandungsfrei verbrachte Nacht an Bord. An wen das Geld, das er für die Reise insgesamt zu bezahlen hat, tatsächlich im Einzelnen fließt, ist dem Verbraucher in der Regel einerlei. Kein Verbraucher - jedenfalls ist derlei nicht vorgetragen - möchte bei Person A eine Kreuzfahrt buchen und bezahlen und daneben noch zusätzlich bei Person B eine dahin gehende "Leistung" bestellen und bezahlen müssen, dass während dieser (soeben bei A gebuchten und bezahlten) Kreuzfahrt die Nächte an Bord zusätzlich auch noch - gewissermaßen als "Extra" - sogar "zufriedenstellend" verlaufen. Das wurde weiter oben [B IV 1d cc (2)] bereits näher ausgeführt.

2.

Die Werbung ist nicht nur - wie gezeigt - gemäß § 4 Nr. 11 UWG unlauter, sondern auch gemäß § 5a Abs. 2, Abs. 3 Nr. 3 UWG.

a)

Nach § 5a Abs. 2 UWG handelt unlauter, wer die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern i.S. des § 3 Abs. 2 UWG dadurch beeinflusst, dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall aller Umstände einschließlich der Beschränkungen des Kommunikationsmittels wesentlich ist. Nach § 5a Abs. 3 Nr. 3 UWG gilt, wenn eine Dienstleistung unter Hinweis auf deren Merkmale und Preis in einer dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Weise so angeboten wird, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann, der Gesamtpreis als wesentlich im Sinne des § 5a Abs. 2 UWG, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, oder in Fällen, in denen ein solcher Preis auf Grund der Beschaffenheit der Dienstleistung nicht im Voraus berechnet werden kann, die Art der Preisberechnung.

b)

Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren des Klägers ist die - vorstehend (u.a.) wiedergegebene - Bestimmung des § 5a Abs. 3 Nr. 3 UWG in der seit dem 13. Juni 2014 geltenden Fassung anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten auch zur Zeit der Begehung im April 2013 nach der seinerzeit geltenden Fassung besagter Vorschrift (nachfolgend: § 5a Abs. 3 Nr. 3 UWG a.F.) wettbewerbswidrig war (vgl. BGH GRUR 2009, 845, Rn. 38 - Internet-Videorecorder). Insoweit ist jedoch eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage nicht eingetreten. Die Änderung im Wortlaut des § 5a Abs. 3 Nr. 3 UWG ist für den Streitfall ohne Bedeutung, denn bei dem Austausch des Wortes "Endpreise" gegen "Gesamtpreise" handelt es sich - wie bereits weiter oben (B I 2) näher ausgeführt - nur um eine inhaltsgleiche, redaktionelle Anpassung. Ist der Werbung also vorzuhalten, sie enthalte vorschriftswidrig keinen "Gesamtpreis" i.S. von § 5a Abs. 3 Nr. 3 PAngV (dazu noch im Folgenden B IV 2c bb und cc), so ist ihr denklogisch zugleich vorzuhalten, vorschriftswidrig keinen "Endpreis" i.S. von § 5a Abs. 3 Nr. 3 PAngV a.F. zu enthalten. Im Folgenden braucht daher (wie auch schon oben B IV 1b bezüglich § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV) zwischen altem und neuem Recht insoweit nicht unterschieden zu werden.

c)

Die Zeitungsbeilage steht - wie vom Landgericht (LGU 5) angenommen - (auch) nicht in Einklang mit § 5a Abs. 3 Nr. 3 UWG, was gemäß § 5a Abs. 2 UWG den gegen die Beklagte zu richtenden Vorwurf unlauteren Handelns nach sich zieht.

aa)

Mit der Werbung wird eine Dienstleistung unter Hinweis auf deren Merkmale und Preis in einer dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Weise so angeboten, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann. Auf obige Ausführungen zur "Aufforderung zum Kauf" i.S. von Art. 7 Abs. 4 UGP-RL (B IV 1d aa) wird verwiesen. Sie kommen hier sinngemäß gleichermaßen zum Zuge.

bb)

Entgegen § 5a Abs. 3 Nr. 3 UWG wird in der Werbung nicht über den Gesamtpreis (vormals Endpreis) informiert. Auf obige Ausführungen zum "Gesamtpreis " i.S. von Art. 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV (B IV 1d cc) wird verwiesen. Sie kommen hier sinngemäß gleichermaßen zum Zuge.

cc)

Es handelt sich auch nicht um einen in § 5a Abs. 3 Nr. 3 UWG genannten, dahin gehenden Ausnahmefall, dass ein solcher Preis (Gesamt- bzw. vormals Endpreis) auf Grund der Beschaffenheit der Ware nicht im Voraus berechnet werden kann. Auf obige Ausführungen zum Preisbestandteil, der i.S. von Art. 7 Abs. 4 lit. c UGP-RL "aufgrund der Beschaffenheit des Produkts vernünftigerweise € im Voraus berechnet werden kann" [B IV 1d cc (2) und (3)], wird verwiesen. Sie kommen hier sinngemäß gleichermaßen zum Zuge.

dd)

Auch alle weiteren Tatbestandsmerkmale des § 5a Abs. 2, Abs. 3 Nr. 3 UWG sind im Streitfall ohne weiteres gegeben, was nach Auffassung des Senats keiner weiteren Vertiefung bedarf. Insbesondere führen hier auch keine Beschränkungen des Kommunikationsmittels (großflächige Zeitungsbeilage) zu einem gegenläufigen Ergebnis. Die korrekte Information über den Gesamtpreis hätte in der Zeitungsbeilage jedenfalls nicht mehr Raum eingenommen als die von der Beklagten dort präferierte Art der diesbezüglichen Kommunikation.

3.

Spürbarkeit i.S. von § 3 UWG ist gleichfalls anzunehmen. Dies ergibt sich schon daraus, dass dem Verbraucher hier eine i.S. von Art. 7 Abs. 1, Abs. 4 lit. c UGP-RL, § 5a Abs. 2, Abs. 3 Nr. 3 UWG "wesentliche" Information vorenthalten worden ist (vgl. Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 5a Rn. 55; siehe auch schon Senat Magazindienst 2014, 126, juris-Rn. 19-20 m.w.N.; vgl. ferner auch OLG Jena GRUR-RR 2014, 294, 296; OLG Koblenz Magazindienst 2014, 692, 695).

4.

Das Vorliegen von Wiederholungsgefahr i.S. von § 8 UWG wird wegen des Verletzungsfalls und fehlender Unterwerfung vermutet.

V.

Der landgerichtlichen Begründung wegen der Verurteilung zur Erstattung von Abmahnkosten nebst Zinsen (LGU 5) setzt die Berufung keine eigenständigen Angriffe entgegen. Sie lässt zum Zahlungsausspruch auch keine Fehler erkennen und ebenso wenig - soweit nach Klageteilrücknahme zum Zinslaufbeginn jetzt noch streitgegenständlich - zum Zinsausspruch.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

D.

Eine Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nach Auffassung des Senats nicht vorliegen. Insbesondere besteht danach auch kein Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. OLG Oldenburg, Beschl. v. 16.01.2013 - 6 U 211/12 - begründet das schon deshalb nicht, weil dies nur ein Hinweisbeschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO war und der dortige Kläger die Berufung anschließend zurückgenommen hat. OLG Hamburg Magazindienst 2009, 328, hat in einem (möglicherweise) ähnlich gelagerten Fall im Ergebnis nicht anders entschieden als es hier der Fall ist, also gleichfalls einen Verstoß gegen § 1 PAngV bejaht und aus diesem Grund die dortige konkrete Verletzungsform verboten und dies - im Vergleich zu hier - nur im Detail etwas anders begründet. Insofern kam der dortigen Ausführung, aus den (dort) bereits feststehenden Preisbestandteilen brauche "zwar" kein Teilgesamtpreis gebildet zu werden (a.a.O., juris-Rn. 6), keine tragende Bedeutung zu; es handelte sich dabei vielmehr letztlich nur um ein obiter dictum.

KG:
Urteil v. 23.09.2014
Az: 5 U 5/14