Oberlandesgericht Stuttgart:
Beschluss vom 2. Juni 2016
Aktenzeichen: 3 AR 5/16

(OLG Stuttgart: Beschluss v. 02.06.2016, Az.: 3 AR 5/16)

Tenor

Als für den Rechtsstreit zuständige Kammer des Landgerichts Stuttgart wird die

18. Zivilkammer

bestimmt.

Gründe

I.

Die Parteien streiten in der Hauptsache um Auskunft und Zahlung im Zusammenhang mit von der Beklagten für den Kläger erbrachten Tätigkeiten betreffend die Vermittlung und Verwaltung von Vermögensschadenshaftpflichtversicherungen im Zeitraum von Februar 2009 bis November 2013. Der Kläger ist selbstständiger Rechtsanwalt und Mitgeschäftsführer der € Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in München. Die Beklagte ist Versicherungsmaklerin.

Nach Klagzustellung wurde auf Antrag der Beklagten vom 16.02.2016 (Bl. 41 d.A.) die Klageerwiderungsfrist verlängert und zudem Gelegenheit zur Stellungnahme zur zwischenzeitlich am 17.02.2016 eingegangenen Klageerweiterung vom 12.02.2016 (Bl. 43 d.A.) bis 01.04.2016 gewährt (Bl. 65 d.A.).

Eingehend am 01.04.2016 (Bl. 66 d.A.) beantragte die Beklagte, den Rechtsstreit gemäß § 98 Abs. 1 GVG an die Kammer für Handelssachen beim Landgericht Stuttgart zu verweisen. Dem Verweisungantrag war in Klammern die Angabe €vgl. MüKoHGB/Karsten Schmidt § 343 Rn.17€beigefügt. Eine darüberhinausgehende Begründung des Antrages enthält der Schriftsatz nicht.

Die Beklagte hat dem Verweisungsantrag mit Schriftsatz vom 13.04.2016 (Bl. 128 d.A.) widersprochen. Dieser sei zum einen verspätet im Sinne des § 101 Abs. 1 GVG. Hilfsweise sei der Verweisungsantrag zum anderen auch deshalb zurückzuweisen, da die Beklagte keinerlei Begründung für ihren Antrag angeführt habe, insbesondere nicht den erforderlichen Nachweis ihrer Kaufmannseigenschaft erbracht habe.

Mit Beschluss vom 21.04.2016 (Bl. 130 d.A.) hat die 18. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart den Rechtsstreit an die Kammer für Handelssachen verwiesen. Der Antrag sei rechtzeitig gestellt, nachdem er innerhalb der ersten - verlängerten - Klageerwiderungsfrist eingegangen sei. Die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen ergebe sich aus § 95 Abs. 1 Nr. 1 GVG. Es liege ein Geschäft vor, das für beide Teile ein Handelsgeschäft sei. Denn der Kläger vertrete als (Mit-)Geschäftsführer die F. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH. Dass er im vorliegenden Rechtsstreit persönlich Klage erhoben habe, rechtfertige keine andere rechtliche Beurteilung. Ein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Behandlung sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich und sei deshalb pure Förmelei. Vor diesem Hintergrund könne die Frage dahingestellt bleiben, ob in heutiger Zeit die freien Berufe nach wie vor kein Gewerbe betreiben würden, woran im Hinblick insbesondere auf die Zulassung von Rechtsanwaltsgesellschaften mbH erhebliche Bedenken bestünden.

Die 44. Kammer für Handelssachen hat mit Verfügung vom 22.04.2016 (Bl. 133 d.A.) um Prüfung des Verweisungsbeschlusses gebeten.

Die 18. Zivilkammer teilte mit Verfügung vom 26.04.2016 (Bl. 134 d.A.) mit, sie halte an der von ihr im Verweisungsbeschluss geäußerten Rechtsauffassung fest und schließe sich ergänzend der Meinung in der Literatur an, wonach die Nichteinbeziehung der freien Berufe in unternehmensrechtliche Regeln auf sachfremden Erwägungen und nicht auf Belangen des Rechtsverkehrs beruhe und eine Sonderbehandlung des Gewerbes ungerechtfertigt sei.

Die 44. Kammer für Handelssachen hat mit Beschluss vom 28.04.2016 die Akten zur Bestimmung der Zuständigkeit entsprechend § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO dem Oberlandesgericht Stuttgart vorgelegt.

II.

Das Oberlandesgericht Stuttgart ist analog § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO zur Bestimmung des zuständigen Spruchkörpers innerhalb des Landgerichts Stuttgart berufen. Denn auf Streitigkeiten über die funktionelle Zuständigkeit zwischen einer Zivilkammer und einer Kammer für Handelssachen ist die genannte Vorschrift entsprechend anzuwenden (vgl. KG NJW-RR 2008, 1023; OLG Köln NJW-RR 2002, 426/427; Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 102 GVG, Rn. 3 m.w.N.).

Von beiden Kammern liegen zuständigkeitsleugnende Beschlüsse vor, die den Parteien bekanntgegeben wurden (Verweisungsbeschluss der 18. Zivilkammer vom 21.04.2016 (Bl. 130 d.A.) und Vorlagebeschluss der 44. Kammer für Handelssachen vom 28.04.2016 (Bl. 135 d.A.)). Damit sind die Voraussetzungen für die Zuständigkeitsbestimmung erfüllt.

III.

Entsprechend §§ 36 Abs. 1 Nr. 6, 37 ZPO ist als funktionell zuständiger Spruchkörper die 18. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart zu bestimmen.

Die Kammer für Handelssachen ist funktionell nicht zuständig. Es fehlt an einem Handelsgeschäft für beide Teile gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 1 GVG. Der Kläger ist als Rechtsanwalt Angehöriger eines freien Berufes, damit nicht Kaufmann und übt kein Gewerbe aus (§ 2 Abs. 2 BRAO). Eine Anwendung des § 95 Abs. 1 Nr. 1 GVG, §§ 1, 343 HGB kommt de lege lata weder direkt noch im Wege einer Analogie in Betracht. Die Kammer für Handelssachen ist auch nicht infolge der Verweisung durch die 18. Zivilkammer zuständig geworden.1.

Verweisungsbeschlüsse an die Kammer für Handelssachen sind zwar nach § 102 GVG grundsätzlich unanfechtbar und bindend. Die Bindungswirkung entfällt auch nicht schon aufgrund einer bloßen Unrichtigkeit der Beurteilung der Zuständigkeit. Ein Verweisungsbeschluss ist in der Regel auch dann bindend, wenn er auf einer fehlerhaften Rechtsauffassung beruht oder das verweisende Gericht einer absoluten Mindermeinung folgt (vgl. Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 281, Rdnr. 17, OLG Frankfurt vom 08.01.2013, 11 AR 232/12, Rdnr. 13, mwN., in juris).

Ein Verweisungsbeschluss ist jedoch ausnahmsweise nicht bindend in Fällen, in denen der Verweisungsbeschluss unter Übergehung einer eindeutigen Zuständigkeitsvorschrift ergeht und nicht näher begründet ist oder jedenfalls nicht erkennbar ist, dass sich der verweisende Spruchkörper mit einer einhelligen gegenteiligen Rechtsansicht überhaupt auseinandergesetzt hat (vgl. OLG Frankfurt vom 08.01.2003, 11 AR 232/12, NJW-RR 2013, 824; OLG München vom 05.03.2015, 34 AR 35/15, MDR 2015,1034; OLG Hamm vom 14.05.2014,1-32 SA 32/14, MDR 2014, 1106, jeweils in juris). Die Verweisung entfaltet in diesen Fällen keine Bindungswirkung, weil sie objektiv willkürlich ist (vgl. Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 102 GVG, Rdnr. 5 f., m.w.N.). Die zu § 281 ZPO ergangene Rechtsprechung ist im Wesentlichen auch auf Verweisungen nach §§ 97 f. GVG anzuwenden (vgl. Zöller, a.a.O., Rdnr. 6).2.

Vorliegend entfällt die Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses der 18. Zivilkammer, weil sich die Verweisung nach den dargestellten Grundsätzen als objektiv willkürlich darstellt.a)

Soweit im Verweisungsbeschluss selbst allein darauf abgestellt wurde, dass ein Handelsgeschäft auch für den Kläger deswegen vorliege, weil er als (Mit-)geschäftsführer die F. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH vertrete und eine unterschiedliche Behandlung des Klägers, der persönlich Klage erhoben habe, bloße Förmelei wäre, erfolgt dies ohne tragfähige Begründung unter Nichtbeachtung der formalen Parteistellung des Klägers und stellt sich damit als objektiv willkürlich dar.

Entgegen der im Verweisungsbeschluss geäußerten Auffassung kommt es allein auf die formale Parteistellung des Klägers, der persönlich und nicht als Mitgeschäftsführer der F. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH Klage erhoben hat und eigene Ansprüche geltend macht, an. Die Kaufmannseigenschaft kommt allein dem Rechtssubjekt zu, in dessen Namen das Unternehmen betrieben wird. Der Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH ist danach nicht selbst Kaufmann (BGHZ 5, 133, 134; BGH vom 12.05.1986, II ZR 225/85, ZIP 1986, 1457; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 13 Rn. 1; Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 13 Rn. 12). Soweit die Zivilkammer dies als €bloße Förmelei€ ansieht, lässt der Verweisungsbeschluss jegliche Auseinandersetzung mit der entgegenstehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung und Kommentarliteratur vermissen.b)

Soweit die 18. Zivilkammer in ihrer ergänzenden Stellungnahme darauf abgestellt hat, dass der Kläger in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt wie ein Kaufmann zu behandeln sei, vermag auch diese nachgeschobene Begründung die Willkürlichkeit des Verweisungsbeschlusses nicht zu beseitigen, sondern stellt sich ihrerseits als willkürlich dar.

Auch die von der 18. Zivilkammer ohne nähere inhaltliche Auseinandersetzung zitierte Literaturfundstelle von Karsten Schmidt weicht von der einhelligen Ansicht der obergerichtlichen Rechtsprechung und Literatur, wonach eine Einbeziehung der freien Berufe in die handelsrechtlichen Regelungen de lege lata weder direkt noch im Wege der Analogie in Betracht kommt (Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., 2014, § 1 Rdnr. 2, Rn. 10 m.w.N.; Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Auf., 2014, § 343, Rdnr. 8), nicht generell ab.

Zwar beklagt Karsten Schmidt im Rahmen rechtspolitischer Erwägungen die bisherige €Untätigkeit€ des Gesetzgebers zur Einbeziehung der freien Berufe. Er stellt aber selbst klar, dass bei derzeitiger Gesetzeslage eine generelle Anwendung handelsrechtlicher Vorschriften auf die Träger freier Berufe schweren Bedenken ausgesetzt wäre. So ist unter der von der 18. Zivilkammer zitierten Fundstelle (Karsten Schmidt, Handelsrecht, 6. Aufl., 2014, § 2 Rdnr. 38), ausdrücklich ausgeführt: €... so dass von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes im Sinne schulmäßiger Terminologie schwerlich gesprochen werden kann€ und weiter: €Die (analoge) Anwendung einzelner Bestimmungen des HGB über diese gesetzlich anerkannten Fälle hinaus kann deshalb nur noch als gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung im Interesse von Verkehrserwartungen gerechtfertigt werden€. Es werde, so heißt es weiter, €die Analogiedebatte (Hervorhebung (durch den Senat) fortgesetzt€. Zu den Voraussetzungen einer etwaigen Rechtfertigung einer solchen gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung enthält weder der Verweisungsbeschluss der 18. Zivilkammer noch deren Verfügung vom 26.04.2016 (Bl. 134 d.A.) Ausführungen.

An der von der Beklagten in ihrem Verweisungsantrag angeführten Stelle bei Karsten Schmidt heißt es: €Nach der hier vertretenen Auffassung ist eine Analogiebildung nicht ausgeschlossen, muss aber von Norm zu Norm differenziert geprüft werden€ (Karsten Schmidt in MüKo-HGB, Bd. 5, 3. Aufl., 2013, § 343 Rn. 17). Auch Karsten Schmidt spricht sich daher nicht de läge lata für eine völlige Gleichstellung der Träger freier Berufe mit Kaufleuten aus, sondern hält es lediglich für möglich, einzelne Vorschriften des HGB auf die Träger freier Berufe analog anzuwenden. Auch die von der 18. Zivilkammer weiter angeführte Fundstelle (Karsten Schmidt, a.a.O., § 9 Rn. 21) beklagt zwar die Beschränkung des HGB auf Gewerbetreibende als rechtspolitischen Fehler, stellt aber klar, dass nach derzeitigem Stand eine Privilegierung noch bestehe und die herrschende Auffassung die freien Berufe aus dem HGB heraushalte, wo sie nur könne.

Somit macht auch die von der 18. Zivilkammer zitierte Meinung von Karsten Schmidt deutlich, dass die freien Berufe nach derzeitigem Stand gerade nicht als Gewerbe- bzw. Handeltreibende zu behandeln sind. Allein auf rechtspolitische Erwägungen, Analogiedebatten oder Anregungen zu Gesetzesreformen kann die Begründung der Einbeziehung von Freiberuflern und damit die Zuständigkeitsbegründung nicht gestützt werden.

Danach vermag die von der 18. Zivilkammer angeführte Meinung die Anwendung von § 95 Abs. 1 Nr. 1 GVG i.V.m. §§ 1, 343 HGB (analog) nicht zu begründen.c)

Selbst wenn man der zitierten Meinung eine Begründung für die Einbeziehung der freien Berufe in die hier relevanten Normen entnehmen wollte, wäre der Verweisungsbeschluss gleichwohl objektiv willkürlich, weil es jedenfalls an der dann erforderlichen Auseinandersetzung mit einer (nahezu) einhelligen gegenteiligen Rechtsansicht fehlt. Allein letzteres führt zur objektiven Willkürlichkeit des Verweisungsbeschlusses und dem Entfallen der Bindungswirkung (vgl. Fischer, MDR 2016, 500 m.w.N.).

Zwar ist eine Verweisung auch dann bindend, wenn das verweisende Gericht in einer Rechtsfrage von einer als herrschend bezeichneten Auffassung abweichen will, da eine Präjudizienbindung dem deutschen Recht grundsätzlich fremd ist. Bei einem solchen Abweichen ist jedoch Voraussetzung, dass der Verweisung an das nach ganz überwiegender Ansicht unzuständige Gericht tatsächlich ein Abwägungs- und Entscheidungsfindungsprozess vorausgegangen ist und die Entscheidung für die Mindermeinung bewusst erfolgte (vgl. Schleswig-Holsteinisches OLG vom 02.06.2006, 2 W 80/06, Rdnr. 10 in juris). Weicht das Gericht von einer ganz einhelligen Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum ab, muss es sich mit dieser (und nicht nur mit der Mindermeinung) wenigstens auseinandersetzen (vgl. OLG Hamm vom 14.05.2014, I-32 SA 32/14, in juris, Rn. 18 m.w.N.).

Ein solcher Abwägungs- und Entscheidungsfindungsprozess bzw. eine bewusste Entscheidung für die Mindermeinung und ausreichende Auseinandersetzung mit der einhelligen gegenteiligen Auffassung ist vorliegend im Verweisungsbeschluss selbst nicht enthalten und - sofern man das Nachschieben von Gründen in der Verfügung vom 26.04.2016 (Bl. 134 d.A.) für die Frage der Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses überhaupt noch von Bedeutung erachten sollte - auch in dieser Verfügung nicht erkennbar. Die bloße Erwähnung und zusammengefasste Wiedergabe des Inhalts von Fundstellen zu einer Mindermeinung genügt hierfür nicht.

Somit entfaltet der Verweisungsbeschluss wegen objektiver Willkür keine Bindungswirkung. Es verbleibt damit bei der funktionellen Zuständigkeit der Zivilkammer.

OLG Stuttgart:
Beschluss v. 02.06.2016
Az: 3 AR 5/16