Oberlandesgericht Hamm:
Urteil vom 3. Mai 2011
Aktenzeichen: I-4 U 8/11

(OLG Hamm: Urteil v. 03.05.2011, Az.: I-4 U 8/11)

Tenor

Auf die Berufung des Antragsgegners wird das am 16. November 2010 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Bochum abgeändert.

Die einstweilige Verfügung vom 03. September 2010 wird aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

A.

Die Parteien vertreiben Spielzeugartikel über die Verkaufsplattform K.

Unter dem 12.06.2010 mahnte der Antragsgegner 25 Mitbewerber wegen Verwendung der benutzten ("alten") Widerrufsbelehrung jeweils nach einem Gegenstandswert von 25.000,- €, so auch die Antragstellerin, ab.

Diese beauftragte wie auch einige andere Betroffene ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten, Rechtsanwalt H, mit der Wahrnehmung ihrer Interessen. Dieser hatte im Internet mit seiner Tätigkeit geworben, berichtete dort über einen "Rechtsmissbrauch des Herrn H2 und forderte von diesem Abgemahnte auf, sich dringend anwaltlich beraten zu lassen (s. Anl. BK 1, BK 2). Er mahnte für 6 Mandanten den Antragsgegner wegen im Wesentlichen identischer Verstöße ab. Dieser hatte im Rahmen der Widerrufsbelehrung eine fehlerhafte "40, € Klausel" verwandt (= Gegenstand der Ziff. 2.1. der Abmahnungen), keine Angaben dazu gemacht, ob der Vertragstext nach dem Vertragsschluss vom Unternehmer gespeichert wird und nicht darüber belehrt, wie ein Verbraucher mit den zur Verfügung gestellten technischen Mitteln Eingabefehler vor Abgabe der Bestellung erkennen und berichtigen könne (= Gegenstand der Ziff. 2.2. der Abmahnungen). Die Abmahnungen erfolgten dreimal am 05.07.2010 (für die Mandanten P, P2, P3), zweimal am 09.07.2010 (für die Mandanten Y und Y2) und einmal am 14.07.2010 (für die Mandantin Y3). Bei den Mandanten P, P3 und Y2 ging es dabei inhaltlich um das Angebot von Playmobilspielzeugen, bei P2 und Y3 um Modeschmuck bzw. eine Modearmbanduhr.

Unter dem 14.07.2010 gab der Antragsgegner gegenüber den Mandanten P, Y und Y2 jeweils eine strafbewehrte Unterlassungserklärung (Anl. 3 zur Antragschrift) ab.

Am 19.08.2010 stellte die Antragstellerin bei Überprüfung der Unterlassungserklärung fest, dass der Antragsgegner gemäß Ausdruck Anl. 1 weiterhin keine Angaben dazu machte, ob der Vertragstext nach dem Vertragsschluss von ihm gespeichert wird und/oder ob dieser dem Kunden zugänglich ist. Sie sah darin einen Verstoß gegen die Unterlassungserklärung und forderte den Antragsgegner mit Schreiben vom 19.08.2010 (Anl. 4) wegen Begründung einer neuen Wiederholungsgefahr zur Abgabe einer weiteren Unterlassungserklärung mit höherem Vertragsstrafeversprechen auf. Dies ist wiederum für die Mandanten P, Y und Y2 parallel erfolgt.

Es wurden aufgrund dessen beim Landgericht Bochum die folgenden Verfahren geführt, die nunmehr teilweise auch in die Berufung gelangt sind:

Abmahnung P: 12 O 210/10 = Senat 4 U 40/11 wegen Abmahnkosten von 1.196,43 €; und 12 O 163/10 = Senat 4 U 8/11 wegen Verstoß gegen die Unterlassungserklärung betr. Speicherung Vertragstext

Amahnung P2: 12 O 162/10 = Senat 4 U 7/11 wegen Abmahnkosten von 1.196,43 €

Abmahnung P3: 12 O 207/10 wegen Abmahnkosten von 1.196,43 €

Abmahnung Y: 12 O 208/10 wegen Abmahnkosten von 1.196,43 €; und 12 O 165/10 = Senat 4 U 10/11 wegen neuem Verstoß betr. Speicherung vom 19.08.2010

Abmahnung Y2: 12 O 209/10 wegen Abmahnkosten von 1.196,43 €; und 12 O 164/10 = Senat 4 U 9/11 wegen neuem Verstoß betr. Speicherung vom 19.08.2010

Abmahnung Y3: 12 O 203/10 = Senat 4 U 51/11 wegen Abmahnkosten von 1.196,43 € + weiterer 899,40 € betr. Abschlussschreiben; zu Besonderheiten s. Urteil vom heutigen Tage im dortigen Verfahren

Weitergehend werden nach Auskunft der Parteienvertreter im Senatstermin nunmehr durch die Mitbewerber P, Y und Y2 die Vertragsstrafen aus den Unterwerfungserklärungen vom 14.07.2010 wegen der vermeintlichen Verstöße vom 19.08.2010 beim Landgericht Bochum geltend gemacht. Termin zur mündlichen Verhandlung soll dort am 14.06.2011 sein.

Der Antragsgegner hielt den Verstoß gemäß Schreiben vom 23.08.2010 (Anl. 5) nicht für gegeben, da in § 8 seinen AGB ausdrücklich auf die Datenspeicherung hingewiesen werde.

Unter dem 03.09.2010 hat die Antragstellerin eine einstweilige Verfügung des Landgerichts erwirkt, wonach es dem Antragsgegner unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt wird,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Internet Angebote zum Abschluss von Fernabsatzverträgen über Spielzeugartikel zu veröffentlichen oder zu unterhalten und dabei keine Angaben dazu zu machen, ob der Vertragstext nach dem Vertragsschluss vom Unternehmer gespeichert wird und oder dem Kunden zugänglich ist, wie geschehen auf dem Onlinemarktplatz K bei dem Artikel mit der Artikelnummer: ...#.

Nach Widerspruch hiergegen hat die Antragstellerin die Verfügung verteidigt. Die Angebotsseite des Antragsgegners enthielte an keiner Stelle Angaben darüber, ob der Vertragstext nach dem Vertragsschluss vom Antragsgegner gespeichert werde und oder ob dieser dem Kunden zugänglich sei. Sie hat dies nach Art. 246 § 3 EGBGB, § 312 e I 1 Nr. 2 BGB als verbotswidrig angesehen.

Der Antragsgegner hat wiederum gemeint, die gesetzlichen Verpflichtungen durch § 8 seiner AGB jedenfalls nunmehr erfüllt zu haben. Unabhängig davon sei den gesetzlichen Anforderungen aber auch schon deshalb Genüge getan, weil der Kunde im Rahmen der Begründung seiner Mitgliedschaft bei K gemäß den dortigen Allgemeinen Bestimmungen insoweit hinreichende Informationen erhalte.

Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung mit der Maßgabe bestätigt, dass es nach den Worten "gespeichert wird und" heißen muss: "ob er" statt "oder".

Zur Begründung hat es ausgeführt, hinreichende Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs bestünden nicht. Ohne das Hinzutreten weiterer Anhaltspunkte könne es für die Annahme rechtsmissbräuchlichen Verhaltens nicht ausreichen, dass mehrere Wettbewerber ihren Unterlassungsanspruch durch denselben Rechtsanwalt durchsetzen ließen. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch bestehe gemäß §§ 8, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 312 e I 1 Nr. 2 BGB, Artikel 246 § 3 EGBGB. Die gesetzlich vorgeschriebenen Angaben zur Vertragsspeicherung und zu der Frage, ob der gespeicherte Vertragstext dem Kunden zugänglich sei, erhalte der Kunde nicht durch § 8 der AGB des Antragsgegners. Schon die Überschrift beschreibe die Zielrichtung dieser Vorschrift. Die Bestimmung solle die datenschutzrechtlichen Vorgaben erfüllen. Die hier in Rede stehenden Vorschriften dienten dagegen dem Schutz des Verbrauchers, der über die Möglichkeit informiert werden solle, zu einem späteren Zeitpunkt noch den geschlossenen Vertragstext einzusehen. Auch inhaltlich gebe § 8 der AGB nicht die erforderlichen Informationen. Er enthalte lediglich die Berechtigung des Verkäufers zur Speicherung der Daten, mache aber keine Angaben dazu, ob tatsächlich eine Speicherung erfolge. Mit der Möglichkeit, den Vertragstext nach Vertragsschluss einzusehen, befasse sich § 8 der AGB ohnehin nicht. Unerheblich sei, ob der Kunde die nach Artikel 246 § 3 Nr. 2 EGBGB erforderliche Belehrung über die Textspeicherung aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Firma K ablesen könne. Dies folge schon daraus, dass Adressat der hier in Rede stehenden gesetzlichen Informationspflichten der Verkäufer sei und der Kunde daher nicht auf möglicherweise Jahre zurückliegende und ihm nicht präsente Informationen des Betreibers der Verkaufsplattform verwiesen werden könne.

Der Antragsgegner wehrt sich gegen das Urteil mit seiner Berufung. Er meint, das Landgericht habe zu Unrecht die Rechtsmissbräuchlichkeit der Geltendmachung durch die Antragstellerin und ihrem Prozessbevollmächtigten verneint. Die Geltendmachung identischer Ansprüche mehrerer Mitbewerber durch ein und denselben Prozessbevollmächtigten habe nur dem sachfremden Ziel gedient, Gebührentatbestände zu schaffen, und zwar mit 6 gleichen Abmahnungen, 5 gleichen Klagen und 3 weiteren identischen Abmahnungen mit einem erhöhten Vertragsstrafenverlangen. Dabei sei es so, dass der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin selbst nach den Verstößen gesucht habe und selbst das Geschäft gewittert habe, mehrfach Gebührenansprüche gegen die verschiedenen Gegner generieren zu können. Dies werde bereits daraus ersichtlich, dass der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin im Internet mit seiner Tätigkeit (gem. Anl. BK 1, BK 2) hierfür Werbung betrieben habe. Ein vernünftiger Grund für die Mehrfachverfolgung liege nicht vor. Unabhängig davon habe das Landgericht auch in der Sache den Anspruch auf Unterlassung zu Unrecht bejaht. In seinen AGB § 8 liege jedenfalls sinngemäß ein Hinweis i.S.v. Art. 246 § 3 EGBGB. Auch in Verbindung mit den Geschäftsbedingungen von K sei der Verbraucher ausreichend informiert und geschützt, um seine Rechte wahrnehmen zu können.

Der Antragsgegner beantragt,

abändernd die Beschlussverfügung vom 03.09.2010 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil mit näheren Ausführungen. Sie hält eine rechtsmissbräuchliche Anspruchsverfolgung nicht für gegeben und verweist ihrerseits auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Antragsgegners. Der Umstand, dass ihr Prozessbevollmächtigter weitere Betroffene vertrete, bedeute nicht, dass nur einzelne Mandanten die ihnen zustehenden Ansprüche geltend machen dürften, die anderen mit Rücksicht auf den Antragsgegner jedoch nicht. Der Prozessbevollmächtigte müsste ansonsten regelrecht eine Auswahl unter den Mandanten treffen, wer nun eine Vertragsstrafe geltend machen dürfe und wer nicht. Jeder Mandant sei gleich und werde von diesem umfassend beraten. Sie, die Antragstellerin, handle nicht rechtsmissbräuchlich, sondern setze die ihr zustehenden Ansprüche konsequent um. Allein aus der Wahl des Prozessbevollmächtigten könne ihr kein Nachteil entstehen, zumal sie mit ihrer Interessenvertretung auch einen anderen Anwalt hätte beauftragen können. Es könne ihr unmöglich verwehrt sein, einen Vertragsstrafenanspruch geltend zu machen, weil auch ein anderer Mitbewerber einen ähnlichen oder sogar gleichen Vertragsstrafenanspruch verfolge.

Die genannten Senatsakten lagen in der mündlichen Verhandlung zu Informationszwecken vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

B.

Die Berufung ist begründet, weil der Antragstellerin die geltend gemachten Unterlassungsansprüche schon deshalb nicht zustehen, weil sie sich als missbräuchlich im Sinne des § 8 IV UWG darstellen.

1) Ob ein rechtsmissbräuchliches Verhalten im Sinne des § 8 IV UWG vorliegt, ist auch im Berufungsverfahren von Amts wegen zu prüfen, weil davon die Frage der Antragsbefugnis, also eine Zulässigkeitsvoraussetzung betroffen ist. Hier liegen auch unstreitige oder gerichtsbekannte Tatsachen vor, die für einen Rechtsmissbrauch der Antragstellerin sprechen und damit die ursprünglich bestehende Vermutung ihrer Antragsbefugnis erschüttern.

a) Von einem Missbrauch im Sinne des § 8 IV UWG ist auszugehen, wenn das beherrschende oder vorrangige Motiv des Gläubigers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde Ziele sind (vgl. BGH WRP 2001, 148, 150 -Vielfachabmahner). Als typischen Beispielsfall eines sachfremden Motivs nennt das Gesetz das Gebührenerzielungsinteresse. Dabei dient die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs vorwiegend dazu, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung oder auf Zahlung von Vertragsstrafen entstehen zu lassen. Ein Missbrauch kann aber auch vorliegen, wenn es dem Anspruchsberechtigten in erster Linie darum geht, den Verletzer mit Kosten und Risiken zu belasten und seine personellen und finanziellen Kräfte zu binden (vgl. BGH GRUR 2001, 82, 83 -Neu in Bielefeld I).

b) Im vorliegenden Fall spricht alles für ein solches vorherrschendes Kostenbelastungsinteresse der Antragstellerin in Bezug auf den Antragsgegner als sie zuvor abmahnenden Wettbewerber. Die Abmahnung der Antragstellerin steht nämlich nicht für sich. Es gab insgesamt sechs Abmahnungen von gleichfalls zuvor abgemahnten Mitbewerbern des Antragsgegners, denen überwiegend identische Verstöße zugrunde lagen. Nachdem sich der Antragsgegner nach den gleichlautenden Abmahnungen gegenüber der Antragstellerin ebenso wie gegenüber den Mitbewerbern Y2 und Y unterworfen hatte, haben alle drei einen einheitlichen Verstoß gegen die ihnen gegenüber eingegangene Unterlassungsverpflichtung zum Anlass genommen, den Antragsgegner am selben Tag erneut abzumahnen und von ihm das Versprechen einer höheren Vertragsstrafe zu verlangen. Diese Art der Mehrfachverfolgung des Antragsgegners mit ihren ganz erheblichen Kostenrisiken für diesen war nicht erforderlich, um das legitime Ziel der Antragstellerin zu erreichen, die wettbewerbswidrige Präsentation ihrer Internetangebote verbieten zu lassen. Dazu hätte vielmehr ein einziger Titel ausgereicht (vgl. BGH GRUR 2000, 1089 -Mißbräuchliche Mehrfachverfolgung Rdn. 36 bei juris). Solch eine nicht erforderliche Mehrfachverfolgung lässt aus objektiver Sicht nur den Schluss zu, dass vielfache Kostenerstattungsansprüche und mögliche vielfache Vertragsstrafenansprüche produziert und dann auch verfolgt werden sollten.

aa) Das Vorgehen der Antragstellerin ist allerdings nicht schon deshalb rechtsmissbräuchlich, weil vorher oder gleichzeitig ein anderer Anspruchsberechtigter bei dem gleichen oder einem anderen Gericht gegen den Verletzer vorgegangen ist. Das gilt im Grundsatz sogar auch dann noch, wenn bei einer solchen massierten Rechtsverfolgung derselbe Anwalt eingeschaltet wurde (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Auflage, § 8 UWG Rdn. 4.15a mit weiteren Nachweisen auch auf Senat GRUR 1999, 361, 362). Die Mehrfachverfolgung ist aber jedenfalls dann missbräuchlich, wenn sie auf einem abgestimmten oder zentral koordinierten Verhalten der Unterlassungsgläubiger beruht, für das kein vernünftiger Grund vorliegt, und wenn die Vervielfachung der Belastung und das Kostenrisiko beim Anspruchsgegner unangemessen erscheint (vgl. BGH -Mißbräuchliche Mehrfachverfolgung a.a.O. Rdn. 21; Köhler/ Bornkamm, a.a.O. Rdn. 4.16). Diese Voraussetzungen liegen hier sämtlich vor.

bb) Die Antragstellerin stellt zwar in Abrede, dass es sich bei der Mehrfachverfolgung aus ihrer Sicht um ein abgestimmtes Verhalten gehandelt habe. Sie hat zunächst vorgetragen, dass sie nicht gewusst habe, dass auch die anderen Mitbewerber den Antragsgegner wegen desselben Verstoßes abgemahnt hätten und dieser auch den anderen Mitbewerbern gegenüber eine Unterlassungserklärung abgegeben hat. Diesen Vortrag will die Antragstellerin nach der Erörterung in der mündlichen Verhandlung aber nicht mehr aufrechterhalten. Sie hat vorgetragen, dass sie über die weiteren Abmahnungen und das sich aus ihnen ergebende Risiko der fehlenden Erstattung der Abmahnkosten aufgeklärt worden sei und dennoch auf der eigenen Abmahnung bestanden habe. Auf eine bewusste Abstimmung kommt es aber deshalb noch nicht einmal an, weil es sich hier um ein von Rechtsanwalt H als bevollmächtigten Anwalt der Antragstellerin koordiniertes Verhalten handelt, das auch dieser zu Gute kommen sollte. Angesichts dessen musste sich die Antragstellerin die Kenntnisse des Rechtsanwalts H in Bezug auf die Gesamtumstände nach dem Rechtsgedanken der Wissenszurechnung in analoger Anwendung des § 166 I BGB zurechnen lassen. In diesem Zusammenhang ist bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung des Vorgehens der Antragstellerin zunächst zu beachten, dass es sich bei der dem hiesigen Verfügungsverfahren zugrunde liegenden Abmahnung um eine typische Retourkutsche handelte. Die Antragstellerin war wie alle anderen Abmahnenden kurz zuvor selbst vom Antragsgegner abgemahnt worden. Zwar reicht es für einen Rechtsmissbrauch allein nicht aus, wenn ein Mitbewerber nach einer Abmahnung das Verhalten des Abmahnenden überprüft und diesen danach wegen vorgefundener aktueller eigener Verstöße seinerseits abmahnen lässt (vgl. Senat Urt. v. 16. Dez. 2008, Az. 4 U 173 / 08). Problematischer wird es allerdings schon, wenn im Rahmen einer solchen Retourkutsche über den Aufruf eines Anwalts im Internet Abmahnungen gesammelt werden und die als Antwort auf die Abmahnung gedachte Rechtsverfolgung durch verschiedene zuvor Abgemahnte zugleich erfolgt und dadurch massiert wird (vgl. den Rechtsgedanken des KG WRP 2010, 1273). Die Retourkutsche ist hier aber nicht allein von der Antragstellerin "gefahren" worden, sondern gleichzeitig auch von anderen mit abgemahnten Mitbewerbern, die auch von Rechtsanwalt H vertreten wurden. Insgesamt sechs Mitbewerber haben den Antragsgegner als Antwort auf ihre Abmahnung wegen weitgehend derselben Verstöße abgemahnt. Die ursprünglichen Abmahnungen sind teils gleichzeitig am 5. Juli 2010 oder am 9. Juli 2010 erfolgt, sämtlich aber bis zum 14. Juli 2010. Die teils gleichen Zeitpunkte und der jedenfalls enge zeitliche Zusammenhang der Abmahnungen setzen eine Koordinierung voraus. Es handelte sich deshalb zwar nicht um eine echte Konzernsalve wie im vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall "Missbräuchliche Mehrfachverfolgung", weil die Antragstellerin und ihre Mitbewerber nicht wirtschaftlich verbunden sind, aber erkennbar um eine von Rechtsanwalt H koordinierte Interessengemeinschaft von Abgemahnten. Dafür spricht auch entscheidend, dass Rechtsanwalt H im Internet gerade die vom Antragsgegner abgemahnten Mitbewerber gesucht und gesammelt hat (vgl. Anlagen BK 1 und BK 2). Er hatte dabei auch alle Verfahren im Auge. Die gemeinsame Rechtsverfolgung im Sinne einer konzertierten Aktion diente erkennbar dazu, vielfache Gebührenansprüche und eine Vielzahl von Vertragsstrafenansprüchen zu generieren und somit die Gegenabmahnungen zu einer viel schärferen Waffe zu machen. Für die Koordinierung spricht auch ganz deutlich, dass es sich bei der unzulässigen 40,- €-Klausel und der fehlenden Mitteilung über die Sicherung der Vertragsdaten um dieselben Vorwürfe handelt, die im genannten zeitlichen Zusammenhang insgesamt sechsmal abgemahnt wurden. In mindestens fünf Verfahren sind die diese konzertierten Abmahnungen betreffenden Abmahnkosten in Höhe von jeweils 1.196,43 € entgegen der vorgetragenen Belehrung über das Kostenrisiko auch tatsächlich zunächst geltend gemacht worden. Die Abmahnaktion hat aber mit der Erstabmahnung und den abgegebenen Unterlassungserklärungen noch nicht ihr Ende gefunden. Nachdem der Antragsgegner nach der Änderung seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen in § 8 nach Auffassung der Antragstellerin immer noch keine ausreichende Information über die Datenspeicherung lieferte, sind die Antragstellerin und zwei Mitbewerber erneut konzertiert am selben Tag gegen ihn vorgegangen. Sie haben alle drei eine erneute Unterlassungserklärung verlangt, dreifach die jeweils versprochene Vertragsstrafe verlangt und auch jeweils die Erstattung der erneut angefallenen Abmahnkosten geltend gemacht, die sie jeweils mit 489,45 € beziffert haben. Schließlich haben sie alle auch Klage zur Hauptsache erhoben, nachdem eine Aufforderung zur Abgabe der Abschlusserklärung erfolglos blieb.

cc) Grundlage für die zu Lasten der Antragstellerin gehende Zurechnung der Kenntnis der gesamten Einzelheiten der konzertierten Abmahnungen ist die Tatsache, dass Rechtsanwalt H hier als Wissensvertreter der Antragsteller anzusehen ist. Wissensvertreter in diesem Sinne ist, wem die Tatsachenermittlung zur Aufklärung und Durchsetzung eines Anspruchs übertragen worden ist. Das ist hier bei der Beauftragung des Rechtsanwalts H im Rahmen der Vertretung der Interessen der Antragsteller gegenüber dem Antragsgegner als Abmahnendem der Fall. Rechtsanwalt H sollte die Antragsteller beraten und zu diesem Zweck Wissen beschaffen, auch um einen eventuellen Rechtsmissbrauch darlegen zu können. Sein Wissen als der in diesem Fall besser informierte Vertreter müssen sich die Antragsteller in analoger Anwendung des § 166 I BGB zurechnen lassen. Diese können sich insoweit nicht hinter dem handelnden Vertreter, der den Informationsaustausch organisierte und das Wissen für sich speicherte und koordinierte, verstecken (vgl. Palandt-Ellenberger, 70. Auflage, § 166 Anm. 6, 9). Auch wenn es um die Kenntnis im Rahmen der Verjährung geht, steht die Kenntnis des Wissensvertreters der des Gläubigers gleich. Gerade auch das Wissen eines Rechtsanwalts kann dem Mandanten insoweit in den Grenzen des erteilten Mandats und ab dem Zeitpunkt der Beauftragung zugerechnet werden (vgl. Palandt-Ellenberger, a.a.O. § 199 Rdn. 24). Diese Gesichtspunkte sind auf die hier maßgebliche Kenntnis zu übertragen. Zwar ist bei der Beurteilung des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens regelmäßig auf die Motivation der betreffenden Partei abzustellen. Anderes gilt aber, wenn die Partei dem Anwalt die erforderliche Informationsbeschaffung, den Austausch der Informationen mit Gleichgesinnten und eine Koordinierung des Vorgehens überlässt, wie es hier nach den objektiven Umständen der Fall war. Die Antragstellerin wusste, dass sie eine von vielen Abgemahnten war und Rechtsanwalt H insoweit auch in ihrem Interesse Fälle sammelte. Gibt der Rechtsanwalt dem Mandanten in einem solchen Fall die im Rahmen der Vertretung erhaltenen Informationen nicht oder nicht vollständig weiter, ist dem Mandaten die ihm verborgen gebliebene Kenntnis des Anwalts als seines Wissensvertreters zuzurechnen. Es ist auch nicht richtig, dass Rechtsanwalt H ihm die im Rahmen der Vertretertätigkeit gesammelten Kenntnisse nicht mitteilen durfte. Insoweit bestand keine Verschwiegenheitspflicht. Der Anwalt war im Gegenteil im Rahmen einer Schadensverhütungspflicht sogar verpflichtet, die jeweiligen Antragsteller darüber zu informieren, dass es zu einer Mehrfachverfolgung kommen sollte und welche Risiken sich daraus für diese Antragsteller ergeben könnten. Bei der Verfolgung des Mandatsziels und zu dessen Erreichung muss der Anwalt seinen Auftraggeber vor voraussehbaren und vermeidbaren Nachteilen bewahren (vgl. Fahrendorf, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Auflage 2010, Rdn. 622). Auch in Bezug auf Vorgänge außerhalb des eigentlichen Auftragsgegenstandes treffen ihn, wenn wie hier die entsprechende Kenntnis vorlag, bestimmte Warnpflichten (Fahrendorf, a.a.O. Rdn. 630 f.). Der Anwalt darf das Thema Mehrfachverfolgung gerade deshalb gegenüber den einzelnen Mandanten, die ein Vorgehen gegen den Abmahner wünschen, nicht ausblenden, zumal er bei einem massierten Vorgehen durch eine Vielzahl von Anspruchstellern gerade mit dem Einwand des Rechtsmissbrauchs rechnen muss. Hinzu kommt, dass die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf eine frühere oder zeitgleiche Abmahnung hin auch gegenüber den anderen Gläubigern wirkt, mit auch kostenmäßigen Folgen. Der Abgemahnte kann schließlich bei einer solchen Parallelverfolgung möglicherweise auch in Insolvenz geraten mit der Konsequenz, dass Ersatzansprüche gegen ihn nicht mehr realisiert werden könnten. Die Antragstellerin hat vorgetragen, dass ihr Anwalt sie insoweit entsprechend beraten habe, sie aber auf eine eigenständige Abmahnung dennoch nicht habe verzichten wollen. Das kann aber dahinstehen. Hätte dieser die Antragstellerin über die Einzelheiten der konzertierten Aktion pflichtwidrig nicht informiert, muss sich die Antragstellerin die Kenntnis ihres Anwalts als Wissensvertreter auch insoweit, wie oben ausgeführt, zurechnen lassen.

dd) Für eine solche konzertierte Rechtsverfolgung gab es auch keinen vernünftigen Grund. Die Abmahnung soll dem Abgemahnten aufzeigen, dass gegen ihn ein Wettbewerbsvorwurf erhoben und ein Unterlassungsanspruch geltend gemacht wird. Sie soll ihm einen Weg weisen, den Gläubiger ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen, einen Prozess und höhere Kosten vermeiden helfen (Köhler/ Bornkamm, 29. Auflage, § 12 Rdn. 1.4; Ahrens/Scharen, Der Wettbewerbsprozeß, 6. Auflage, Kap. 11 Rdn. 3). Soweit es um einen bestimmten Verstoß geht, erfüllt schon eine einzige Abmahnung diese Mitteilungsfunktion. Der Abgemahnte kann nach dieser einen Abmahnung nicht nur sein wettbewerbswidriges Verhalten abstellen. Er kann außerdem eine ernsthafte Unterlassungserklärung abgeben und diese auch Dritten entgegen halten, die ihn zu einem späteren Zeitpunkt abmahnen. Damit kann er sich dem Risiko entziehen, dass er angesichts der Vielzahl der Anspruchsberechtigten von verschiedenen Gläubigern auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann (BGH Missbräuchliche Mehrfachverfolgung, a.a.O. Rdn. 19). In Kenntnis einer solchen Abmahnung machen deshalb weitere Abmahnungen wegen desselben Verstoßes im Rahmen einer solchen Bündelung wettbewerbsrechtlich keinen Sinn mehr. Eine ernsthafte Unterlassungserklärung beseitigt zugleich auch die Wiederholungsgefahr. Wenn sich der Abgemahnte nicht unterwirft, genügt es, wenn er einmal gegenüber einem der zuvor abgemahnten Mitbewerber zur Unterlassung verurteilt wird. Der gemeinsame Anwalt kann dann im Interesse aller Mitbewerber sicher stellen, dass gegen das Verbot nicht verstoßen wird. Die Einhaltung der in die Zukunft gerichteten Unterlassungsverpflichtung kann durch ein Vertragsstrafenversprechen oder die Androhung eines Ordnungsgeldes erzwungen werden. Jede weitere Abmahnung entspricht auch nicht mehr dem Interesse und dem mutmaßlichen Willen des Abgemahnten. Dies gilt umso mehr, als es sich hier insgesamt nicht um Verstöße handelte, die die Mitbewerber und die Verbraucher besonders belasteten. Dem Gläubiger kann eine weitere Abmahnung keinen weiteren Titel verschaffen und sie kann auch keinen Aufwendungsersatzanspruch mehr begründen. Bereits am 5. Juli 2010 sind drei parallele Abmahnungen gegen den Antragsgegner erfolgt. Überdies ist in Bezug auf dasselbe Playmobilangebot mit der Nummer ...# später am 9. Juli 2010 noch die Abmahnung durch Frau Y erfolgt. Für diese koordinierte Bündelung hat es nach den Gesamtumständen keinen vernünftigen Grund gegeben.

ee) Die weiteren Abmahnungen erhöhten zudem den Kostendruck auf den Antragsgegner und banden dessen Kräfte. Sie sollten erkennbar dazu dienen, den Antragsgegner in die Knie zu zwingen, um ihn von weiteren Abmahnungen abzuhalten. Gerade durch die Vervielfachung des Kostenrisikos sollte der Antragsgegner somit unangemessen belastet werden. Das Vorgehen gerade auch der Antragstellerin ist dabei Teil der zentral koordinierten Verfolgung im Wege der Retourkutsche. Es wird gleichsam alles getan, um die Kosten des Antragsgegners so hoch wie möglich auflaufen zu lassen. Das zeigt sich in besonderer Weise daran, dass aus drei gegen den Antragsgegner vorliegenden Titeln zugleich vorgegangen wird. Auf diese Weise werden wegen ein- und desselben Verstoßes insgesamt drei Vertragsstrafen in der vereinbarten erheblichen Höhe geltend gemacht. Die im gleichen Boot sitzenden, sämtlich vom Antragsgegner abgemahnten und von Rechtsanwalt H vertretenen Mitbewerber konnten von Anfang an einen von ihnen die Abmahnung aussprechen lassen (vgl. BGH GRUR 2002, 357 - Missbräuchliche Mehrfachabmahnung). Dann wäre es auch nur zu einer -aber als solchen völlig ausreichenden - Unterlassungserklärung gekommen. Das Risiko der vielfachen Geltendmachung der Vertragsstrafe im Falle eines Verstoßes wäre vermieden worden, ohne dass das den wettbewerblichen Interessen der Antragstellerin zuwider gelaufen wäre. Dem erkennbaren Kostenbelastungsinteresse steht auch nicht entgegen, dass die Antragsteller nunmehr mit 5.000,-- € in der Abmahnung und 3.000,-- € im Verfügungsverfahren einen ausgesprochen niedrigen Streitwert angegeben haben. Im Ursprungsverfahren von Juli 2010 hat haben sie mit 30.000,-- € noch einen erheblich höheren Gegenstandswert dem jeweiligen Kostenerstattungsanspruch zugrunde gelegt. In der Gesamtschau stellt sich das Abmahnverhalten der Antragstellerin insbesondere in dem Zusammenwirken mit den Mitbewerbern Y2 und Y als zur Reinhaltung des Wettbewerbs überhaupt nicht erforderliche Salve einer Abmahngemeinschaft dar, die rechtsmissbräuchlich ist. Daran ändert es auch nichts, dass der Antragsgegner selbst rechtsmissbräuchlich gehandelt haben mag. Das würde die Antragstellerin so wenig wie die anderen betroffenen Mitbewerber dazu berechtigen, den Antragsgegner mit einer solchen Abmahnsalve "zur Raison zu bringen".

2) Angesichts dieser eindeutig für einen Rechtsmissbrauch sprechenden Umstände wäre es Sache der Antragstellerin gewesen, darzutun, dass es ihr dennoch jedenfalls in erster Linie um die Wahrung des lauteren Wettbewerbs gegangen ist (BGH GRUR 2006, 243 - MEGA SALE; Fezer/Büscher, UWG, 2.Auflage, § 8 Rdn. 287). An einem solchen Vortrag fehlt es. Sie hat insbesondere nicht hinreichend dazu vorgetragen, wieso gerade ein so koordiniertes Vorgehen den lauteren Wettbewerb fördern sollte.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 I, 708 Nr. 10 ZPO.

OLG Hamm:
Urteil v. 03.05.2011
Az: I-4 U 8/11